一、中止履行合同权利的渊源及实际运用? （一）中止履行合同权利的概念和渊源
中止履行是合同给未违约方以自我保护措施，防止他在对方显然将不履行大部分义务的情况下，因单方面继续履行合同使损失扩大；要求对方提供履约担保是为了消除未履约方关于对方当事人能否履行合同的不确定性，为采取下一步行动创造条件。
[1] 设置中止履行的主要目的是为了平衡合同当事人双方的利益，维护公平和平等的原则。因在双务合同中，双方互负债务、互为债权人和债务人，从而形成了合同债务的关联性。如果先为履行的一方履行义务，而另一方有可能不会或不能履行，若仍强迫应先给付一方履行其债务，则有悖于公平原则，因此为了避免发生履行方收不到另一方对待给付的后果、平衡双方当事人的利益、促进交易公平，中止履行制度应运而生。
在双务合同的一方当事人有预期违约的情形时，另一方当事人得要求其提供履约担保并有权在得到担保之前中止履约，这在许多国家的司法实践和立法中都得到普遍的承认。只是不同的国家称谓有所不同，但其内涵却相差无几。在大陆法中，这种中止履行合同的权利被称为不安抗辩权或拒绝权，如《德国民法典》第321条、《法国民法典》第1613条对此都作了规定。
[2] 普通法中，英国1974年《货物买卖法》第41条规定："即使卖方已同意在买方付款前交货，他在买方失去偿付能力（因而不能支付货款）的情形下仍可对货物行使留置权，即中止交货。美国《统一商法典》第2-609条也规定："当关于另一方履行不可能的合理根据发生时，一方可以书面要求其提供按约履行的担保，在得到上述担保之前若于商业上合理，他可以中止任何他尚未得到约定的返还的履约。
[3] 此外，联合国国际贸易法委员会1980年4月10日在维也纳召开联合国国际货物销售合同会议上通过了《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）这是一部崭新的调整国际货物买卖的统一法。在《公约》的第71条便专门对中止履行合同权利进行了规定，包括中止履行权利的条件、停运权通知以及中止履行权利的取消等。
（二）中止履行合同权利的条件及行使
1、中止履行权利的条件
合同履行的过程中，另一方当事人只有在下列条件下，一方当事人才有权利中止履行合同义务：
（1）对方当事人履行义务的能力或他的信用有严重缺陷，履行能力缺陷是指当事人客观上没有能力履行合同，而不论他主观上是否愿意履行合同，比如买方履行合约能力欠缺，经了解买方是个小公司，而合同标的物价格昂贵；买方破产，丧失支付能力。信用缺失是指当事人偿还债务、履行合同的表现不佳，有欠账不还或拒不履行合同的纪录，比如买方有钱却故称其无力支付贷款。另在判断对方当事人履行义务的能力和信用的缺失时。笔者以为：中止履行一方当事人必须提出充分的证据予以证明，他可以考虑对方的经营状况、财产、资金、债务的分析以及对他人的履约状况等。
（2）对方当事人在准备履行合同或履行合同中的行为显示他将不履行其主要的义务。在这种情况下，即使对方当事人已着手准备履行合同，只要他未提供履行合同的根本性条件或者他的行为显示出他显然将不履行其大部分重要义务。"显然"一词表明导致另一方当事人不能履行大部分重要义务的原因已是相当严重，一般通情达理（rational person）都可看出，而"大部分重要义务"则包括卖方按合同约定的日期或质量、规格交付货物的义务，卖方支付价款的义务等。
[4] 2、中止履行权利的行使
中止履行合同这一措施的行使，需要根据当事人当前所承担的合同义务来确定。
[5] （1）卖方停运权
卖方停运权（To prevent the handy-over of the goods to the buyer）指如果卖方在发送货物之后，才发现买方预期违约，卖方有权通知承运人不将货物交给买方，即阻止将货物交给买方。即使卖方已经持有了有权获得货物的单证，如提单，卖方也有权阻止承运人将货物交给已经拥有提单的买方。
[6] 这一权利的行使必须承运人予以配合，不同的贸易术语，承运人与卖方的关系不同。
[7] 只要货物的所有权没有转让到卖方，卖方均能完整的行使该权利。
（2）卖方中止交货
中止交货指卖方在买方显然不能付款时中止给付货物，但却不将货物转卖，中止交货也卖方停运权的区别在于后者是在货物运输的过程中，此时标有货物的物权凭证的单据是否已转至买方手中不得而知，而前者一般是货物已运至买方控制范围内，货物的物权凭证已在买方掌握之中，买方只要出证即可提货时。
（3）买方中止付款
买方中止付款是当卖方显然将无能力交付货物时，根据买卖合同的规定本应先付款的买方暂时中止给付款项，但却不能另行购买其他同等货物的方式。
（三）中止履行权利的限制及其行使的法律后果
1、中止履行权利的限制
一方当事人中止履行权利的行使直至下列之一的情形发生为止：
[8] （1）另一方当事人履行他的合同义务；
（2）另一方当事人提供了充分的担保；
（3）另一方当事人因中止履行合同后宣告合同无效；
（4）适用于本合同的诉讼时效已过。
2、中止履行权力行使后的法律后果
买卖合同被中止履行之后，根据预期违约方提供担保的情况不同将有不同的法律后果：
[9] （1）如果预期违约方提供了充分的履约担保，中止履行方应该立即结束其中止行为，继续履行合同义务；
（2）如果预期违约方未能提供充分的担保，在合同规定的履约期限届满以后，中止履约方有权宣告合同解除，并请求损害赔偿。
二、中止履行合同权利的经济理论探讨 用经济学的方法和理论分析法律的形式、结构、效果、效率及发展的方式，这在北美和欧洲早已是一个不争的事实，上个世纪90年代以后经济分析法学（Economic Analysis of law）或法律经济学 (Law and Economic)在中国法学界也开始兴起。这无疑有利于我们为法律的制定，建立更好、更节省、更有效率的法律理论基础。中止履行合同权利在经济学中的价值，笔者以为，应从以下几个方面进行分析：
（一）最大化理论探讨
波斯纳认为："经济学既然是一门关于我们这个世界的理性选择的科学-在这个世界里，资源的相对于人类欲望是有限的，那么依此定义，经济学的任务就在于探讨一下假设的含义：人在其生活目的满足方面是一个理性最大化者(rational masimicer)-我们将称他为"自利的（self-interest）"，"人是其自利的理性最大化者"这一概念暗示，人们会对激励（incentive）做出反应，即如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这么做。"
[10] 那么在中止履行权利的运作中，财富的划分要想达到最大化，法律制度的制定就应该考虑到当事人双方财富追求的最大满足。
交易双方当事人在其自愿订立合同后，其理性的最大愿望便是按其原来的计划合同履行完毕（我们假设在合同订立后的经济条件不会有很大的变化），在他看来：制订合同前他会对各方利益作充分的权衡后，认为与买方订约可使其财富达到最优，因为此时它是自身利益的最佳判断者，如果不受外界干预（我们这里也假设没有其他任何干扰因素），他的行为可以使他达到自己的最大化的目的，即使这在其他人看来可能不是最大利益，但他会欣然订约。而当对方当事人出现不履约或无法履约的危险，也即履约方虽追求的最优化条件受阻。他便不得不考虑放弃最大化的设想，而追求次优化，也就是寻求其他缔约方，已达到弥补先缔约方缺失的目的。只是倘若履约方实施该措施将导致违约的风险，中止履行既未完全抛弃履约方最初自身利益最大化的设想，也防止了因追求其他利益而承担的违约责任。两种相比，此时中止履行才是履约方利益最大化的选择。
（二）交易成本理论探讨
交易成本包括事先发生的成本和事后发生的为达到（arranging）意向合同而发生的成本和事后发生的监督（monitoring）、贯彻（enforcing）该合同而发生的成本；它们区别于生产成本，即为执行合同而发生的成本。
[11] 一个商品的出售者总是以获得最大利益为目标，而购买者将会以最小的成本为其行为宗旨，故其念兹在兹的是如何把"成本"和"收益"之间的距离拉的最大。
[12] 国际贸易尤其如是，交易双方在生产成本上的调节相对交易，生产成本是实际的、可操纵的、立竿见影的，而交易成本则是一种虚幻的、无法有效控制但又确能影响到当事人支付成本总量的因素。
设想一方没有选择中止履行而直接选择撤销合同的交易成本：首先，由于另一方并未明确表示违约或不履行，该方私自撤销合同势必被认为违约，因而必须承担由此产生的违约责任；其次，一方撤销合同后，其为了交易的继续进行，需要寻求其他买方，这期间必定花费大量的时间、人力、财力包括信息的收集，与新的一方的谈判，货物滞留的损害等；再次，当今世界是一个需要信誉作支撑的世界，尤其在国际贸易或跨国公司的交易中，一方私自撤销合同将严重的影响其国际声誉，对其以后的贸易也将造成一定程度的影响；最后，倘若履约方没有撤销合同，而另一方由于无法履约而违约，则其可以要求违约方承担违约责任，获得相应的赔偿。
一项合理的法律规范，从全社会的角度看，必须是守法收益大于守法成本，守法收益大于违法收益，也即守法收益变大违法收益和违法成本便会变小。若守法成本高，则法律难以实施，违法的机会成本低，而使违法成为更有利可图的选择时，人们无疑会选择违法。所以除非履约方撤销合同所得利益可以弥补所有的成本损失，否则其便不宜选择撤销合同，而寻求其他方式，且履约方对新的合同方的寻求仅是一种期望，存在许多不确定的因素。而中止履行权利的行使则可"一劳永逸"。因为各国关于中止履行权利的法律都规定，当事人只要在对方在一定的期限内没有达到履约的标准或者没有提供相应的担保，当合同的期限届至，其便可以诉请对方承担违约责任，赔偿其损失。这就减少了需要寻求另一合同人所花费的成本。
（三）均衡理论探讨
均衡（equilibrium）最初出自物理学，后为经济学所用，现法学界也将均衡理论用以解释法律制度的合理性。均衡指因为每一方都同时达到最大目标而持久存在的相互作用形式。经济学家的最大习惯就是期望把每一种社会现象都描述为个人或机构在追求最大化目标的相会作用中所达到的均衡。
[13] 而作为社会的调整工具，尤其对歪曲的正义予以矫正的法律，每一个学者都不会否认真正的均衡是不可能存在的。我们只能理想的在矫正的正义中寻求一个相对优化的分配。意大利经济学家和社会学家帕雷托基于这种思考，提出了帕雷托最优的理论，即：使所有社会成员效用（基本的，人与人之间可比较的）的整体总额最大化。
[14]或如果因为一个政策或私人的行动，促成的变化是使某些人的状况得到改善时，没有其他任何人的状况变差（即至少维持平盘）。
[15] 买卖双方在一方无法履行或存在不能实际履行根本义务的危险时，双方的均衡状态已被打破，均衡的曲线一项不能履约方倾斜，要想恢复倾斜的角度，不能履约方就应该按原合同履行规定的义务，或者给予履约方相应的救济权利。而失衡的出现本就因为不能履约方无能力或其主观上不愿意履行合同，若一味的要求其继续履行，则无法达到圆满的效果。所以我们应该在法律上赋予履约方相应的救济权利，该权利的赋予根据不同的阶段选择最恰当的方式，停运权便是当卖方货物运输途中出现买方又不可能履约情形时予以救济的最好方式。当然这种救济也未必完全达到了双方的均衡，对卖方而言，其对合同是否能被完全履行仍存在不确定性，但在卖方无法撤销合同及强制要求对方履行合同的情形下，这无疑是最有利于达到均衡的选择，且他并未造成双方的处境变得更差。而仅是促使买方财产的重新组合（或提供担保或采取其他措施）。
（四）效率理论探讨
效率（efficiently）被定义为一定的投入量所产生的有效成果。
[16] 在法律中重点考查的是法律效率即"法律作用于社会生活所产生的实际结果同颁布该法律所要达到的社会目的之间的比值。"
[17] 中止履行权利的法律制度的设置，看其是否有效率，主要看其作用于买卖双方合同履行的过程中所产生的实际结果是否能尽快达到维护交易、保障交易公平和经济持续稳定发展之目的。在买卖中，最理想的结果无异于双方按原合同顺利履行，如此则皆大欢喜。然当一方出现可能不能履行合同的情形，若另一方继续按原合同交付货物，其所应得的价款则无法收回，那么它必定会为了收回价款而寻求其他救济途径，例如仲裁、诉讼等。这样不仅对卖方而言，浪费了其经商的机遇和宝贵的时间（虽然在采取救济措施后会获得一定的补偿）；对社会也浪费了大量的司法资源及社会财富；再者对未履约方来说，其依然要给与对方因不能履行而产生的赔偿，而且可能因此而受到声誉上的毁损。这三者成本之和无疑远大于在中止履行过程中履约方通过这一权力的行使便可坐等对方的答复所产生的成本， 否则即可以撤销合同。而成本越高效率越低，因此这两种选择相比，毋庸置疑，前三方之法律效率要远远低于后者。
（五）简要的博弈分析
博弈（game）指两个以上存在利害关系的主体，在处理相互之间的利益关系时，一方的决策受他方制约同时又对他方产生制约，一方的支付受他方影响同时又对他方产生影响的活动。
[18] 从博弈论的角度看，公正是社会多元利益关系，多元复杂博弈的权衡，中止履行法律制度的形成与实施实际上就是对这种博弈均衡的确认与保障。同时也只有法律的制定与实施体现社会主体的利益博弈的相对均衡才能形成公正和良好的法律制度。
对于买卖合同中的享有中止履行权利的一方当事人在履约与不履约之间做出权衡的利益分析，笔者以为可以借助"囚徒困境"的理论进行分析：
[19] | | 中止履行 | 违约 |
| X | 15 15 | -10 10 |
| Y | 10 -10 | -5 -5 |
（X表示买卖合同中享有中止履行权利的一方，Y表示向对方） 实际上，在出现一方当事人有可能不能履行合同的情形后，买卖双方均存在这种中止履约或不履约的抉择：
1.当X选择中止履行，而给与Y足够时间予以准备或提供担保，并最终实现合同预期设置的各方权利、义务，则X，Y双方均可获得15万的收益。
2.当X选择中止履行，而Y由于确实无法履约或无法在规定的时间内提供担保，其就必须承担违约的风险，此时X便可获得由Y提供的10万元的赔偿金，Y则因赔偿而损失10万元。
3.当X没有中止履行，而直接选择违约即撤销合同，Y尽管存在着无法履约的可能，但其并非实际违约。此时X不但无法获得任何收益（在原合同中）反而要因其违约给予对方10万元的赔偿，Y则可收益10万元。
4.这种情形是X撤销合同，Y也赞同撤销。但此时又存在另一个波以即谁愿意先撤销合同的博弈暂且不论。本文假设仅为双方均同意解除合同的情形，由于无法获得原合同预期的收益以及在合同签订的过程中和签订之后所付出的各项成本损失，此时合同双方均损失5万元。
综上分析，X只有做出中止履行的选择方能做到对自己最有利，而不论对方的履约与否。
只是对方履约其获得的收益可能会更大，但对方是否可以履约是一个未知的结果，而一旦买卖合同中的一方行使了中止履行的权利，其最少也可获得对方由于不能履行所造成的违约损失。
三、中止履行权利的其他价值探讨 一项权利的设置，必须考虑该权利的收益如何，而法律权利的收益往往表现为公民人生安全得到更好的保护；居民收入的增长；社会福利和就业机会的改善；企业经营自主权的落实、劳动生产率和人均利润率的提高；社会经济秩序的好转、社会供需矛盾的缓解等。
[20] 同理，中止履行权利的法律制度的设立，在社会方面也具有较高的价值。
（一）有利社会经济秩序的稳定
法律之圭臬不仅在于公正合理的维护当事人双方的权利义务，更在乎于社会经济及交易安全顺畅之运行，法制的发展在经历了权利义务混为一体，到义务本位，再到权利本位，如今已进入了社会本位的年代，伴随社会本位的要求，我们的法律也应该重在整个社会的和谐稳定、人民福祉的不断发展以及社会资源的充分可持续的利用。对交易双方而言，按期履行是对社会经济秩序最好的遵守和维护，其避免了因违约而导致的社会经济制度的其他思考和负面影响。而履约方没有中止履行而选择撤销合同，除对当事人双方的合同权利的必然影响外，很可能会延及交易双方所处的社会环境和买卖各方的职工利益。因为依法订立的合同对双方而言均具有期待性和确定性。尽管合同尚未履行，但双方主体包括其员工均会更具合同的预测为一定的行为，如有的员工认为合同履行后可以分的2万元的奖金，并以预先将这笔款项用作他途。然而合同被撤销后，这些人的预测便会化为乌有，甚至引发一些社会矛盾。
（二）有利居民收入和社会福利的稳定
居民收入、社会福利以及就业机会等均是与企业的经营状况密切相关的，合同法允许人们在较多的信息基础上进行自愿交易，在买卖合同中，一些掌握一定经济命运的大企业，大财团都是在理性而非强制性交易的基础上选择自己最佳的贸易伙伴。根据合同，买卖双方企业的职工、社会福利及就业机会由此会引发一定的变化，为了更好地履行合同，其要扩大生产或产量。但一旦作为卖方的企业在扩大产量、提高职工待遇后又碰到对方有履约危险且其不能及时寻求其它相应买方时，他不能选择撤销合同，这样他要承担大量的责任，而较好的救济方式就是中止履行，它不仅可以由此来维持其遵守合约的正义性，而且还减少了由违背合同的补救而导致的损失。
（三）合于道德的要求
边沁以为："应当将最大幸福的原则乃至功利的原则作为道德及其立法的原理。"我们排除功利主义而考虑道德时，在合同法领域，遵守合约显然是共同推举之选择。法律、道德是社会共同的调节器，在法律的规定贯彻实施的过程中，也需要道德的补充，主张中止履行权力正好符合了社会价值观念对道德的要求。
（四）符合公正的要求
"公正具有一张普罗绣斯似的脸，变幻无穷，随时可以呈现不同形状，并具有极不相同的面貌。"
[21] 所以法律制度的公正总是不同的，变化发展的，没有永恒的公正。同样中止履行权力制度的设置也无法认定其在任何情况下对双方都是公正的选择，但在复杂的条件和众多的选择前，在经过各方利益的权衡争斗后，中止履行是同对公正的选项，哪怕这对履约方仅是一种矫正的公正。
四、 总结
对买卖双方的合同出现预期违约的情形，有不少理论是支持有选择的履行合同，也就是当违约所产生的收益大于履约时，也可选择违约。
[22] 各方都期望从合同中获利，当事人预期获得的价值和实际付出的价值是否达到其要求在所不问，一般而言，遵从合同的约定是贸易中各方多数选择，因为这是其希冀达到的最佳结果。虽然"合一、意志耦合、精神事件-意志理念的核心似乎是形而上学的，而形而上学太过于短命而不能成为法律的要素。然而，以致、理念存在一个重要的真理，这个真理就是合同法的基本目标是使人们能实现其私人目的。"
[23] 法律规则的设置也应当保护当事人的真意，那么当一方当事人没有选择撤销合同而有意欲保证其合同的目的得到实现，且避免不必要的损失时，中止履行合同的权利设置则恰如其分的弥补了该方当事人内心的恐慌，因货物依然在其自身的掌握中，即使对方违约也不至于对其造成货款两失的损失。
总之，中止履行合同权利的规定对维护交易的安全和当事人的利益是十分必要的，这一法律制度的运用扭转了履约方的不利地位，使其避免了自身履约而得不到相应回报的风险。
[1] 李巍著：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年9月第1版，第290页。
[2] 史尚宽著：《债法总论》，第564页。
[3] 左海聪著：《国际贸易法》，法律出版社2004年12月第一版，第64页。
[4] 同上，第65页。
[5] 侯淑波著：《国际货物贸易法》，法律出版社2003年8月第1版，第179页。
[6] 同上。
[7] 在13种贸易术语中，笔者以为只有在EXW(工厂交货)的情形下，卖方无法行使中止履行的权利。因为在EXW(工厂交货)的术语里，卖方往往不必承担任何运输责任，其货物交予运输人即预示着所有权的转移，所有权转移后期便不再享有中止履行的权利，其他属于均或多或少的涉及到卖方的运输，卖方皆可行使中止履行的权利。
[8] 李巍著：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年9月第1版，第292-293页。
[9] 侯淑波著：《国际货物贸易法》，法律出版社2003年8月第1版，第180页。
[10] [美]理查德.A.波斯纳著：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第3-4页。
[11] 转引自钱弘道著：《经济分析法学》，法律出版社2003年11月第1版，第141页。
[12] 林立著：《波斯纳与法律经济分析》，上海三联书店2005年5月第1版，第42页。
[13] 钱弘道著：《经济分析法学》，法律出版社2003年11月第1版，第166-167页。
[14] 皮特.纽曼主编：《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》第三卷，法律出版社，第8页。
[15] 林立著：《波斯纳与法律经济分析》，上海三联书店2005年5月第1版，第71页。
[16] http://www.housewindow.com/
[17] 孙国华著：《法律的效率》，载《法律社会学》，山西人民出版社1998年第1版，第293页。
[18] 钱弘道著：《经济分析法学》，法律出版社2003年11月第1版，第271页。博弈论(Game Theory)是研究理性的行动者相互作用的形式理论，正成为社会科学研究"范式"的重要工具，被誉为"社会科学的数学"。 博弈的三要素：参与者(Players),博弈涉及到两个以上的参与者；策略(Strategies),即参与者应对利害关系所采取的对策，参与者往往存在着多种选择的可能，于是构成策略空间；支付(Payoffs)，参与者经过博弈，博弈的结果使得各方产生一定的支付，可能是正支付也可能是付支付。纳什均衡（Nash Equilibrium）是非合作博弈理论的核心概念，即给定你的策略，则我的策略是最好的策略；给定我的策略，则你的策略也是你最好的策略。即一方在一定的策略空间中，在对方的策略已定的情况下，自己可以选择的策略是最好的策略，同理,相对方也面临同样的境遇，因而，此时双方均不愿调整自己的策略，于是产生了一种均衡，这是主体在相互依存和制约的状态下的均衡。
[19] 囚徒困境(Prisoners' Dilemma)是纳什的导师图克（Tucker）教授构造的重要的博弈模型。有两个贼因盗窃被拘，隔离审查，若双方均招认，则各判5年；若均不招认，警察因为缺少证据无以定重罚，故各判3个月；若一方招认另一方不招认，则招认方因为有"立功"表现，无罪获释，不招认方"抗拒从严"，将在狱中度过10年光阴。
[20] 钱弘道著：《经济分析法学》，法律出版社2003年11月第1版，第271页。
[21] [美] E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学1999年1月第1版，第252页。
[22] 尤其是以波斯纳为首的实用主义经济分析法学派，他们主张一切以经济效率为目标，而抛却其他的社会利益，这不仅在其理论中，在其所审理的案件中也有所体现。再如考特和尤伦提出的有效违约论即："当履约的成本超过各方所获利意时，违约比履约更有效。"（见[美]罗伯特.考特 托马斯.尤伦著：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1991年第1版，第398页。）但这些观点遭到了一些著名法学家如德沃金的强烈反对。在我国，即使崇尚经济利益为主导的法学者也不提倡这种做法。
[23] [美]罗伯特.考特 托马斯.尤伦著：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1991年第1版，第313页。
