续写作品的法律性质与利益衡量

摘  要：一直以来，文化市场就不缺少续写作品。对于续写作品的法律性质，一般认为其是属于我国《著作权法》所保护的作品，因此就产生了相应的著作权和著作权人。值得讨论的一个问题是：原始作品的著作权人在续写作品上的权益。本文衡量原始作者和续写作者在续写作品上的利益，并通过分析民法的基本原则、著作权的立法宗旨来论证：著作权人的权利应该包括"续写权"。
    关键词：续写作品 著作权 利益衡量 续写权
    
    一、何谓续写作品
    
    关于续写作品概念，我国《著作权法》没有明确的规定。根据法律学者的各种观点，大概有两种。一是认为：续写作品是续写他人作品，就是在他人已完成或未完成的作品的基础上进行独立思维、创作而成的作品。 二是认为：续写作品是对现有作品在时间上和(或)空间上进行延伸和拓展，拓展者借用现有作品的主要角色或典型艺术形象，综合理论或线索等进行延伸和拓展而成的作品，并认为是基于原有作品而创作出的全新作品，在新作品中已看不出原作品的基本情节和结构，但可以看出它与原作品是一脉相承的。
    第二种观点为主流观点，为大多数学者所接受。笔者个人也同意此观点。
    
    二、续写作品的法律性质
    
    要确定续写作品是否能成为著作权法所保护的作品，需从三个角度进行考虑，分别是：作品是否为表达思想、见解的作品；作品是否为作者独立完成的具有独创性的智力成果；作品的表达形式是否符合法律的要求。在上述三个角度中，最为关键也是最为复杂的当属第二点，即：续写作品是否是具有作者独创的智力成果，续写作品是否具有独创性。
    （一）、分析独创性
    关于独创性的概念，一般认为：独创性，指作品必须是由作者通过独立构思和创作而产生，并且在作品中能反映出作者的思想、风格、手法、技巧等。 因此，我国著作权法中作品独创性之界定，必须包含以下两个不可或缺的因素：
    1、作品独创性首先意味着是"独立创作完成"作品必须是作者独立创作出来的才受到著作权法保护，这是比较容易接受的结论。这一要求表明，只有以自己独立的劳动创作的作品才能取得相应的著作权。如果是剽窃、抄袭而来，则不但谈不上独创性和受著作权保护的问题，反而要承担相应的侵犯著作权的法律责任。"独立创作完成"，可以说是独创性在作品形成过程中的体现。
    2、作品的独创性还意味着作品的诞生是作者创造性智力劳动的结果，体现了作者的个性特征作品独创性产生于智力"创造"活动中。这符合著作权保护的基本理念，即著作权保护体现于作品之中的创造性劳动，只有具备这种创造性才给予保护。作品创造性要求应当说是源于知识产权保护的基本思想--保护人类智力创造活动，鼓励人们从事有益于社会的智力创造，以促进人类文明和进步。从著作权制度鼓励促进优秀作品的创作与传播，繁荣科学文化事业的宗旨出发，对受法律保护的作品当然要有一定的要求，这种要求总的来说是对人类文明有所贡献，至于这种贡献的大小则不论。 [1]
    
    （二）、分析续写作品
    首先，续写作品不是简单的复制，更不是抄袭和剽窃。它是作者在原作的基础上，运用自己的聪明才智，通过独立的创作活动而完成的。其次，续写作品是续写者独立构思、独立创新的结果。续写者虽然尽可能地按原始作者的意图进行续写，但不能脱离续作者本人的思维；实际上仍是以续作者本人的才能、风格为主导，按续写作者的逻辑思维向前发展的。续写不是对原作的抄袭或重复，而是一种新的创作，它有自己新的内容、新的风格，是续作者独立创新的结果。因此，续写作品与原作之间有实质性差异，续写作品与原作品是可以分离的。续写作品有相对独立性，可以离开原作而独立存在。尤其对完整作品的续写，续写作品自身就是一部完整的作品，脱离原作，它是可以独立存在的。
    
    
    三、衡量原作者在续写作品上的利益
    
    既然确定续写作品是著作权法所保护的作品之一，那么就相应地产生了续著作权人。续著作权人根据《著作权法》的规定而对续写作品享有相应的权利。
    此外，众所周知，续写作品是续作者在原始作品的基础上发挥独创性而完成的智力成果，与原始作品有着千丝万缕的关系，那么原作者是否对此续写作品也享有一定的权利呢？
    根据我国《著作权法》规定，著作权人享有的著作权包括人身权和财产权，具体有：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、汇编权、应由著作权人享有的其他权利。
    很明显，就《著作权法》规定的15种有名权利而言，著作权人对其作品是不享有续写权的。那么，"应由著作权人享有的其他权利"是否应该包括续写权呢？那么这必定要涉及法律解释，而进行法律解释就不得不进行利益衡量。
    （一）、关于利益衡量
    1、何谓利益衡量
    利益衡量，也称法益衡量。是指在法律所确认保护的利益之间发生冲突时，由法官对相互冲突的利益以确定其轻重而进行的权衡与取舍的活动。[2]
     2、进行利益衡量的必要性
    法律对社会的功能主要是通过对利益的调整和控制来实现的，法律体现的各种意志的背后是各种利益。[3]法官与法学者在进行法律解释时，不可能不进行利益衡量。因为，法律是为解决社会现实中发生的纠纷而确立的基准。成为其解决对象的纠纷无论从何种意义上都是利益的对立和冲突。法律解释正是基于解释者的价值判断为解决纠纷而确立妥当的基准，在进行法律解释时，解释者对利益冲突的双方进行利益衡量，当然是必不可少的。[4]进行利益衡量，也就为解决原始作者和续写作者在续写作品上的权利冲突提供了可能性。
    （二）、试着衡量本文相互冲突的利益
    1、分析原始作者与续写作者在续写作品上的利益关系
    在原始作者与续写作品之间，存在原作品这一非常关键的连接点。原始作者对原作品享有《著作权法》规定的权利，而续写作品则是在原作品的基础上产生的。很明显，原始作者与续写作者在续写作品上是存在一定的利益关系的，这种利益关系性质如何？笔者认为：续写作者对其续写作品所享有的著作权，将给续写作者带来一定的利益，这种利益可以是金钱上也可以是精神上的。从一定程度上来说：续写作者取得这一利益是对原始作品的利用，而这一利用必定会损害原始作者对其作品所享有的相应的权利，这一权利的损害最终将体现为对原始作者利益的减损：
    （1）、被续写的原作品都是非常成功或出名的作品。这样的作品具有很深的社会影响力，甚至在作品中被塑造的人物形象已经以某种固定的形式深深留在了人们的心目中，因此这样的作品在社会中有着众多的阅读者。
    （2）、作为这样有影响力的原作品的续写作品，在续写作品发行时必定会因为原作品的影响力而促进其发行量，从而能获得巨大的利益。很显然，在这巨大的利益中，原作品是功不可没的。而续写作品在很大程度上就是利用了原作品的这一优势利益。
    （3）、由于我国《著作权法》并没有明确规定著作权人对其作品享有续写权，原作者并不能因为原作品对续写作品获得巨大利益所起的帮助作用而取得相应的利益。因此便造成原始作者的著作权得不到全面的保护。
    原始作者对续写作者所取得巨大利益起了促进、帮助的作用，按照法律的基本精神是有权取得相应报酬的。而这种应该取得的利益由于法律的缺陷而无法实现，于是我们可以将这看作为原始作者利益的损失。要弥补这一损失就要进行原始作者与续写作者之间的利益平衡，而平衡利益最根本、最有效的途径就是将"续写权"明确规定在著作权中。
    
    2、分析民法的公平原则
    民法的基本原则是对民事法规进行解释、在民事法律行为当事人之间进行利益衡量所应该遵循的基本准则。公平原则作为民法的基本原则之一，最重要的作用之一就在于为谋求当事人之间的利益平衡提供一个基本的原则依据。其定义是：民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益平衡。公平原则是进步和正义的道德观念正在法律上的体现。它对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着指导性的作用，特别是在立法尚不健全的领域赋予审判机关一定的自由裁量权，对于弥补法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中可能存在的弊端，有着重要的意义。回到主题：经过上文的分析，原始作者的作品对续写作品的获利是起着不能忽视的帮助作用，一定程度上，可以把续写形象地看作为"乘便车"的行为。既然原作品为续写作品提供了"便利"，根据公平原则的利益平衡精神，当然就有权取得相应的利益（报酬）。如果原作品的作者对续写作品获得的利益没有一定的利益请求权，那么对原始作者来说，公平原则将如何体现何在？当事人之间的利益将如何平衡？
    
    3、分析《著作权法》的立法宗旨和基本精神
    《著作权法》的立法目的是为了调整国家、社会、作者三方的利益关系，合理分配作品著作权、作品传播者权和作品公益权。我国著作权法始终坚持了以维护作者权益为核心的立法精神，著作权制度确认了作者的权益在著作权关系中的首要和核心地位。 因此，对作品的使用，必须要以维护作者的权益为大前提。《著作权法》的精神是：对知识分子完成的具有独创性的智力成果，要作为专门的民事权利予以保护；只有在有重大事由是，才予以限制。
    《著作权法》对著作权的行使作了两点限制：一是合理使用，二是法定许可。 合理使用，即在一定情况下使用他人发表的作品，可以不经著作权人同意，不向其支付报酬；法定许可，是指依照法律规定，可不经作者或其他著作权人的同意而使用其已经发表的作品。值得注意的是："合理使用"都是不以营利为目的使用方式，而本文中的续写行为，在一般情况下都是以营利为其根本目的的；"法定许可"必须是以国家法律的明确规定为前提的，续写行为显然不在法定许可范围之内。由此，我们可以将续写行为排除在著作权行使的限制范围之内。
    此外，从《著作权法》已经明确规定的著作权人享有的财产权来分析，我们可以试着把这些权利分为两类：一类是著作权人通过亲自利用其作品而获得利益的权利；另一类是著作权人就其他民事主体利用自己的作品获得的利益所应该享有的利益（报酬）请求权的权利。而本文所提到的"续写权"属于著作权人财产权的第二类情况，应该受到《著作权法》的保护。
    因此，从平衡原始作者与续写作者之间的利益这一角度考虑，笔者认为："应由著作权人享有的其他权利"应该包括"续写权"。这不仅是《著作权法》立法宗旨的基本要求，也体现了《著作权法》的基本精神；同时从根本上来说也是符合民法的基本原则--公平原则的。
    
    
    四、小结
    
    广泛存在的续写作品的行为，侵犯了著作权人对原作品所享有的著作权中的财产权利；而法规的缺陷使得著作权人的利益得不到有效的保护，于是导致了原始作者与续写作者之间利益的严重不平衡。本文通过浅薄的分析，认为这样的现象不符合我国《著作权法》立法宗旨的基本要求，从根本上也违背了民法的基本原则--公平原则。而在著作权中补充"续写权"则是解决这问题最根本、最有效的途径。
    
    [参考文献]
    [1]刘春田. 《知识产权法》[M] . 北京 ：中国人民大学出版社 ，2002 .47-50
    [2]杨仁寿. 《法学方法论》[M] . 北京 ：中国政法大学出版社 ，1999 .175-176
    [3]付子堂. 《法律功能论》[M] . 北京 ：中国政法大学出版社 ，1999 . 82
    [4]梁慧星. 《电视节目预报表的法律保护和利益衡量》[J] .《法学研究》 ，1995（2）.3