侵害胎儿健康权之侵权行为探析

（同济大学 文法学院，上海 200433）
    
    摘 要: 承认胎儿具有权利能力，最有利于保护胎儿的利益，符合民法的发展趋势，也是探讨侵害胎儿健康权之侵权行为的前提。由于胎儿尚处母体之内，乃特殊的民事主体，因此侵害胎儿健康权之侵权行为与一般侵权行为相比具有一定的特殊性。胎儿父母应当负担对胎儿必要的注意保护义务。对胎儿损害赔偿请求权的性质与行使问题应该具体分析，不能一概而论。
    关键词: 胎儿；权利能力；健康权 ；侵权行为 ；损害赔偿
    作者简介：陈玉杰，男，山东省东营市人，同济大学文法学院研究生，主要研究方向民商法学
    
     在现代社会，伴随科技飞速进步和经济高速发展，社会生活日趋繁杂多变，各种意外伤害事故层出不穷，胎儿在出生前于母体之内遭受不法侵害的现象大量涌现，引起人们越来越多的关注。
     在我国现行民事立法中，关于胎儿权利的规定仅在《继承法》第28条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第45条涉及胎儿遗产继承问题时有所体现，其他法律法规对胎儿权利、胎儿法律地位没有作出任何规定。立法的缺失，导致了现实生活中对胎儿利益保护的不周与不力，特别是对侵害胎儿人身利益的侵权行为，长期以来没有得到应有的重视，产生了大量的社会问题，如自然人对其出生前的胎儿期间内所遭受的不法侵害，能否行使损害赔偿请求权，无论在民法理论上还是司法实践中均不无疑问。因此探讨对胎儿权益如何进行行之有效的民法保护便显得尤为重要。
     本文便是从侵害胎儿健康权之侵权行为的视角对胎儿利益的民法保护问题进行管窥与思考，以期对此问题的解决有所裨益。
    
    一
    在谈及侵害胎儿健康权之侵权行为这一命题时，其蕴涵的一个前提便是承认胎儿享有权利能力，具有民事主体资格，即被视为民法上的“人”。不承认这一前提，侵害胎儿健康权便无从谈起。因为胎儿于出生前尚于母体之内，系母体之一部分，既然胎儿不具有民事主体资格，不法行为对胎儿健康的任何侵害，于法律上均被视为是对母亲的侵害，而不能看作是对胎儿的侵害。
    关于胎儿是否具有权利能力、能否成为侵权行为的客体，各国民事立法体例不一。瑞士、匈牙利等国和我国台湾地区的民法典承认胎儿在出生时是活体的条件下具有权利能力，对胎儿利益实行总括的保护主义，如《瑞士民法典》第31条第2项规定：子女，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力；德国、法国、日本等国民法典则原则上不承认胎儿的权利能力，但于继承、遗赠等若干例外情形下视胎儿享有权利能力，对胎儿利益实行个别的保护主义，如《日本民法典》第721条规定：胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。我国现行民法遵循后种立法模式，但仅在遗产继承问题上规定胎儿具有权利能力，在其他方面均予以否认。
    笔者认为，承认胎儿具有权利能力，对胎儿实行总括的保护主义，对胎儿保护最为周全有力，且符合现代民法之发展趋势。诚如台湾民法学者王泽鉴先生所言：民法对胎儿权利能力的范围，系采概括原则，凡关于胎儿利益之保护，均视为既已出生，但不及于义务的负担，实属妥善的立法。[1]因此，胎儿于出生前即取得权利能力，可主张其利益，如所受不法侵害的损害赔偿，或其父被害致死的损害赔偿，或基于利他契约对债务人之请求给付。在此等情形，债务人不得以胎儿尚未出生为由而拒绝给付。倘若经由其法定代理人受领给付（如慰抚金）后，未能完全出生（即死产）时，其权利能力溯及消灭，损害赔偿请求权等无由发生，应由其法定代理人依不当得利规定负返还义务。[2]
    胎儿的健康权是指胎儿于母体自受孕时起至出生时止的期间内所享有的保持其机体生理机能正常运作和功能完善发挥以维护其正常发育和健康利益的权利。侵害胎儿健康权的侵权行为的形态各式各样，可以按照不同的标准对其进行不同的归类。以侵害行为的意图为标准，可分为直接侵害胎儿健康权的侵权行为和间接侵害胎儿健康权的侵权行为，前者侵害人的意图是造成胎儿健康受损，侵害行为直接指向胎儿，后者侵害人并无直接侵害胎儿的意图，不法行为侵害了怀孕母亲的身体健康，作为后果间接造成了胎儿健康受到损害；以侵害主体为标准，可分为由胎儿父母实施的侵权行为和由胎儿父母之外第三人实施的侵权行为；以侵害行为的表现形式为标准，可分为以作为方式实施的侵权行为和以不作为方式实施的侵权行为。
     侵害胎儿健康权之侵权行为与一般侵权行为相比具有一定的特殊性，具体表现为以下几点：
     1、侵害对象的特殊性
     侵害胎儿健康权的侵权行为侵害对象是胎儿，“胎儿者，乃母体内之儿也。即自受胎时此起，至出生完成之时止，谓之胎儿。”[3]也就是说，法律所保护的胎儿是在出生这一法律事实发生之前尚未露出母体，并且处于孕育中的生命体。
     2、侵害行为的多样性
     当今时代，人类社会发展迅速，特别是各种意外事故更是层出不穷，胎儿虽在母体之内，但遭受侵害的机会较之以前大增。侵害胎儿健康权之侵权行为由此呈现多样性的特点，如由于环境严重污染、母体输血不当感染病毒、误服药物误用产品、外力所致的机械性损伤、错误的医学诊断或治疗、不洁性交等原因皆可导致胎儿健康受损。
    3、侵害行为的双重侵权性
     胎儿出生前处于母体之内，尚系母体一部分，因此侵害胎儿健康权之侵权行为通常情况下先发生于母体之上，转而再作用于胎儿，对胎儿的健康造成影响。因此同一侵害行为一般得同时构成对胎儿和胎儿母亲两个侵权行为。但须注意的是，对胎儿母亲是否成立侵权行为，并不是对胎儿成立侵权行为的前提条件，因为母亲与胎儿均享有权利能力，系不同民事主体，是否成立侵权行为应分别加以甄别判断。
     4、侵害行为的间接性
    由于胎儿尚于母腹之内未与母体分离，因此侵害胎儿健康权之侵权行为无法直接实施于胎儿，而是通过直接实施于母体的方式间接作用于胎儿，从而使胎儿健康受损。
    
    二
     成立侵害胎儿健康权之侵权责任，需符合侵权行为法规定的法定构成要件，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错，在法律特别规定的情形下即使行为人无主观过错也可成立侵权行为，如危险活动、环境污染、缺陷产品致使胎儿健康损害等。在此，有两个问题因争论较大，这里着重分析：
     （一）父母能否成为侵害胎儿健康权之侵权行为人
    父母与已出生子女均享有权利能力，系不同的民事主体，父母由于过错侵害了已出生子女健康权且造成损害的，应负损害赔偿责任。但父母对未出生胎儿所实施的加害行为，能否成为侵权行为？一种观点认为父母因故意或过失侵害胎儿健康造成损害的，应负赔偿责任；另一种观点则主张鉴于维护亲子关系及家庭和睦之需要，子女对其父母于出生前所实施的任何加害行为均不得主张损害赔偿请求权。
    对此问题，笔者以为：若父母未尽与处理自己事务之同一注意义务、基于过错侵害了胎儿健康权且造成损害的，应构成侵权行为，但遗传性疾病除外。理由如下：胎儿是自然人生命形成的必经阶段，任一自然人均是自胎儿发育而来，胎儿与自然人在某种程度上具有连贯性和一体性，胎儿被视为一个潜在的人。若法律仅因出生时间的纯粹偶然性而任由父母对胎儿进行侵害而不加以必要的规制管束，则胎儿和未来出生之自然人的利益便得不到保障，易滋生大量的社会问题，不利于人类社会的健康发展。因此，通过在一定条件下使父母对其侵害胎儿健康的行为负侵权责任，使其具有法律上的非难性，促使父母增强对胎儿的注意义务，有助于保护胎儿及未来出生之自然人的利益。
     此外，父母因受胎行为而将遗传性疾病传染于胎儿，虽对胎儿健康造成损害，亦不成立侵权行为，因为，“生育本身系一项应受尊重之基本价值，亦是人格之表现，父母纵有遗传性疾病，亦不因此而使其生育行为具有法律上之非难性，成立侵权行为。”[4]
     （二）父母之允诺可否阻却违法
     在侵权行为法中，受害人同意可以成为阻却违法的事由，加害人无须负损害赔偿责任，此为一般常识。但父母之允诺，能否成为阻却侵害胎儿健康权之侵权行为违法性的抗辩事由？对此，笔者认为应将母亲之允诺与父亲之允诺加以区分对待。
     对母亲之允诺，可以成为阻却违法事由。英国于1976年通过的《生而残障民事责任法》（此法为目前世界各国关于侵害胎儿民事责任的唯一立法）第1条第6款明确规定了母亲得依契约排除限制加害人对自己或胎儿的责任。关于母亲之允诺，为何可以阻却违法？笔者认为，胎儿与母亲虽系不同的民事主体，但胎儿尚于母腹之内，胎儿不可能行使自己的权利、保护自己的利益，且在与他人之法律关系上社会一般将胎儿与母亲作为一体看待，为了保护胎儿的利益以及维护交易安全，母亲依法定代理原则得当然成为胎儿的法定代理人。因此，母亲以胎儿法定代理人身份所为的允诺，自然可以成为阻却违法的事由。反之，如果母亲之允诺不能产生阻却违法的后果，他人仍然对胎儿承担损害赔偿责任，那么将会给孕妇的生活及工作带来极大的不便，比如乘坐交通工具、参加娱乐活动、接受治疗、受雇于特种行业等就会屡遭拒绝，这反而不利于胎儿的生长。[5]
     有学者认为父亲之允诺也可以阻却违法，笔者认为此观点不妥。母亲之允诺之所以成为阻却违法的事由，是基于胎儿与母亲在身体上的一体性，胎儿与母亲有着最为紧密地联系，而父亲则不同。此外，侵害胎儿健康权的侵权行为具有双重侵权性的特点，对胎儿健康权的侵害，必先作用于母亲，转而再间接对胎儿的健康产生影响，即可能同时侵害了母亲和胎儿之身体健康权益。若法律赋予父亲其允诺可以阻却违法的权利，则势必与母亲之人身权形成冲突。因此，父亲之允诺不可以成为阻却侵害胎儿健康权之行为违法性的抗辩事由。
    
    三
     胎儿健康利益受法律的保护，侵害胎儿健康的行为，若符合侵权法中的法定构成要件，行为人就应对胎儿承担损害赔偿责任。由于胎儿尚未出生，系母体之一部分，乃特殊的民事主体，因此关于其损害赔偿请求权，在此有必要探讨以下几方面的问题：
     （一）胎儿的损害赔偿请求权是否为一种期待权
     众多学者认为，胎儿基于侵害其健康利益而产生的损害赔偿请求权是一种期待权，一种潜在的权利，须等到胎儿出生后始得行使。笔者认为此观点以偏盖全、过于绝对。
     民事权利以是否已具备全部成立要件为标准，可分为既得权与期待权。已具备全部成立要件的权利即具备现实性之权利，属于既得权。尚未具备全部成立要件的权利，即将来有可能实现的权利，称为期待权。[6]认为胎儿的损害赔偿请求权是一种期待权的观点，是基于以下一种认识：胎儿健康是否因侵权行为而受到损害以及损害程度损害结果如何，在胎儿出生前因其尚于母体之内而不能认定，且胎儿是否能活着出生也未得知，如果胎儿出生时为死体，则根本不产生损害赔偿请求权，因此，胎儿的损害赔偿请求权只能等到胎儿出生后方得行使，属于期待权。
     笔者以为：其一，以现有医学技术之发达程度，在某些医学领域精确认定未出生胎儿健康是否受到损害以及损害程度损害结果如何是完全可能的。例如，医院为孕妇输入了带有爱滋病毒的血液，以现有医学水平完全可以确定胎儿是否因此而受有爱滋病毒的感染；其二，胎儿是否能活着出生在胎儿出生前确实不能得知，但这不影响胎儿于出生前行使其损害赔偿请求权，若胎儿出生时为死体，其权利能力溯及地消灭，损害赔偿请求权等便无由发生，在此情形下由其法定代理人依不当得利将已经受领的给付返还即可；其三，胎儿于出生前行若不及时行使其损害赔偿请求权，可能会产生证据灭失、最佳诉讼时机丧失等弊端，从而不利于保护胎儿的合法权益。因此，若胎儿健康受损的事实因囿于现有医学水平之局限而不能于胎儿出生前确定，则其损害赔偿请求权只能等到胎儿出生后损害结果确定之时起行使，此时是期待权；若胎儿健康受损的结果依现有医学技术水平在胎儿出生前即能确定，则胎儿可即时行使其请求权，无须等到胎儿出生后，此时是既得权而非期待权。
    （二）父母对胎儿健康受损的发生或扩大也有过错时，是否适用与有过失原则
     对此，英国于1976年的《生而残障民事责任法》第1条第7款规定，法院得斟酌情事，秉公正及衡平原则，依可归责于生母责任之程度，减少损害赔偿金额。即受害人（胎儿或自然人）不得向其他侵权人主张因其母亲过错所造成的损害部分。然而，1978年英国法制委员会却又建议废止这一规定，其主要理由是：被告如果得以以被害人父母之与有过失作为减免其侵权责任的抗辩事由时，则生母在怀孕期间之行为，包括吸烟、食用药物等，均须调查，生育行为之隐私事项，例如生父（并非当然为生母之夫）是否感染梅毒，父母是否曾被医生警告有生产缺陷子女之危险性等，必须公开于外，不但有损父母之人格，而且造成子女长大后对父母之怨恨以及家庭之失和。[7]
     但是，从立法价值来权衡考量，笔者认为应该对父母适用与有过失原则，理由如下：其一，胎儿于出生前尚于母腹之内，若父母对其过错不承担相应责任，而完全由其他侵权人负担，对侵权人有失公平；其二，通过使胎儿父母承担相应的责任，使其承担不利益，可以促使父母增强对胎儿的注意保护义务，这将有利于胎儿的健康成长。
    （三）胎儿损害赔偿请求权的行使问题
    1、若胎儿因侵权行为其健康所遭受的损害结果在胎儿出生前即能确定，则胎儿于出生前可作为独立主体参加诉讼，行使其损害赔偿请求权 。但因其尚未出生，其请求权由其法定代理人代为行使。
     2、若胎儿所遭受的损害结果须等到胎儿出生后方能确定，则活着出生的自然人可作为独立主体参加诉讼主张其请求权。主张时该自然人如果为无民事行为能力或限制民事行为能力之人，其权利由其法定代理人代为行使，如果已为完全民事行为能力之人，则由他本人行使其请求权。
     3、若胎儿出生时为死体，其权利能力溯及地消灭，胎儿不享有损害赔偿请求权，而此时仅孕有胎儿的母亲产生损害赔偿请求权。如果胎儿已于出生前由其法定代理人代理行使其请求权，则法定代理人应依不当得利规定返还已受领的给付。
    
    
    
    参考文献：
    [1] 王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001.106.
    [2] 同[1].109.
    [3] 胡长清.中国民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.60.
    [4] 王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京：中国政法大学出版社，1998.282.
    [5] 汪渊智.胎儿利益的民法保护[J].法律科学,2003（4）.
    [6] 梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1996.67.
    [7] Report,Volume one,Royal Commission on Civil Liability and Compensation for Personal Injury,parsas.pp.1473-1477.
    
    
    
    The Violation of the Embryo’s Health Right
    CHEN Yu-jie
    （School of Arts and Law Tongji University ，Shanghai 200433，China）
    
    Abstract: Acknowledging the embryo’s right ability is very important to protect the embryo’s interests. The infringement of the embryo’s health right is different to others. Embryo's parents should strengthen the essential protection to the embryo. The embryo’s compensation right should analyze concretely.
    Key words: Embryo； Right ability； Health right； tort； Damage compensation