前科效应的理论评析

【摘要】：前科作为有犯罪经历的代名词，其对犯罪人产生的一系列影响，我们称之为前科效应。前科对犯罪人产生的影响主要体现在两方面，一是当具有前科的行为人再次选择犯罪时，面对他的将是更为严厉的刑罚处罚，从重处罚的刑法反击是前科的刑法效应；另一方面是在犯罪人完成教育改造再社会化的进程中，前科标签致使犯罪人部分权利受到限制，相关资格被剥夺，这是前科的非刑法效应。本文对前科所产生的效应进行理论分析，以阐述它的存在价值和意义。

    【Abstract】：The criminal record achievement has the pronoun which the crime experiences, it a series of influences which produces to the crime person, we call it the criminal record effect. Criminal record the influence which produces to the crime person mainly manifests in two aspects, one is when has the criminal record when once more the behavior person chooses the crime, facing him will be the severer penalty punishment, severely punishes the criminal law counter-attack is the criminal record criminal law effect; On the other hand is completes the education transformation again socialization in the crime person in the advancement, the criminal record label causes the crime person partial rights to be restricted, the related qualifications are deprived, this is the criminal record non-criminal law effect. This article the effect which produces to the criminal record carries on the theoretical analysis, elaborates its existence value and the significance.

    【关键词】：前科 前科消灭 人身危险性

    【Keyword】：Criminal record Criminal record elimination Personal dangerous

    一.前科制度概述

    在日常生活用语中，前科这个词常常被用来形容曾被判过刑或接受过刑事处分的人。我国目前的刑事法律并没有明确规定前科的定义以及一系列相关的制度，但是在追诉犯罪的司法实践中司法机关却默认了这一制度的存在，对犯罪行为人的定罪量刑始终要将其作为一个重要因素考虑在内。而且纵观我国的现实法制，不难发现，前科效应大量存在于刑事、行政以及其他的法律法规和司法解释之中，体现在对有前科的人回归社会后一系列权利的限制和资格的剥夺，以保证刑罚特殊预防功效的持续。学者们大多认为，所谓前科是指行为人因实施的犯罪行为而被法院判处的刑罚归于消灭之后在一定时期内所应当承受的不利状态或地位。

    我国1997年刑法典第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”这一制度，在我国刑法理论界被较为普遍地称为前科报告制度。[i]设置前科制度的目的在于通过对具有前科的行为人一定时期内某些权利和资格的限制与剥夺来监督和防止行为人再次犯罪以及检验刑罚执行的效果。因而依法受过刑事处罚的人,在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位陈述自己曾受过刑事处罚的情形，不得有意隐瞒不报。虽然刑法典没有对前科制度作出许多明确而详尽的规定，但在许多行政法律法规和单行刑法中都较为具体地规定了对有前科者资格、权利的限制与剥夺。犯罪人具有前科往往是从重处罚的考虑因素。前科的存在可能导致行为人再次犯罪时所遭受的刑罚加重,或是行为人所再次实施的危害行为本身可能并不构成犯罪,但是基于前科的存在而被升格为犯罪行为进行处罚。累犯制度就是前科制度的一种特殊情形，其与前科制度在本质上是相同的，都是立法者对行为人重复执着地实施犯罪行为的强烈责难。

    

    二.前科效应分析

    （一）.前科制度的刑法效应

    前科制度的刑法效应体现在具有前科者再次犯罪后会遭到更为强烈的否定评价以及承受比其所实施的危害行为应当判处的刑罚更为严厉的刑罚。这样的对后罪从重处罚的立法通例与司法实践是基于什么理论依据呢？笔者认为，犯罪行为人因再次实施犯罪行为所体现出的人身危险性是立法者之所以能够给予再犯者相对严厉刑罚的理论依据。“犯罪行为人的人身危险性体现的是犯罪行为人主观上的反社会性危险倾向与性格，犯罪人因重复犯罪而使得其人身危险性不断提高。对于重复犯罪，人们的目标不是法律规定的某种行为的责任者，而是犯罪者主体，是显示其怙恶不悛本性的某种意向，渐渐地，不是罪行，而是犯罪倾向成为刑法干预的对象。”[ii]

    可见，刑法之所以对有前科者再犯罪的从重处罚，是因为立法者不能容忍犯罪人对实施犯罪行为的过于执着，无法承受惩治与预防犯罪资源的白白浪费与刑罚预期目的无法顺利完成，以及犯罪人对法律秩序肆无忌惮的持续破坏，对法律威严的极度藐视和侮蔑。

    要消除犯罪人因再次犯罪所体现出来的更大的人身危险性，立法者首先想到的是对其处以更为严厉的刑罚，加大刑罚所产生的痛苦，加强刑罚的教育改造功效。从某种程度上来说，前科制度的设置能够调节特殊预防的实际运用。在对后罪进行评价的过程中，立法者不仅基于后一犯罪行为本身的社会危害性，而且将犯罪行为人所体现的更大的人身危险性作为评价因素考虑在内。这样在对后罪进行量刑时，就自然会在犯罪人原本所承受的刑罚之上进行选择与权衡。

    正当犯罪人再次选择犯罪的时候，社会防卫者往往将刑罚特殊预防功能的失效归结于在对前罪的刑罚处罚因量上的不足导致了犯罪人的人身危险性未被彻底消除，试图通过相对更重的刑罚处罚阻止犯罪人人身危险性的增大。尽管刑罚不是防卫社会的唯一手段，但它一直被防卫者视为最为有效的手段。对于具有前科的犯罪人再次选择犯罪而明显增大的人身危险性来说，防卫者也只能寄希望于增加刑罚的量来增强刑罚的功效。更为严厉的刑罚社会防卫者来说不仅是对犯罪人依然具有较大的人身危险性的立法反击，能极大地减轻犯罪人对于社会稳定秩序形成冲击的危险状态，而且这一作为立法者不能容忍犯罪人对犯罪的过于执着的爆发，不满惩治与预防犯罪资源的白白浪费与刑罚预期目的无法顺利完成的宣泄，所产生的刑法效应，更为严厉的刑罚处罚能够使得防卫者重拾惩治犯罪与防卫社会的信心，也是防卫者重树刑罚威严最为直观和最能理解的方法。

    对于犯罪人初次犯罪国家法律对其处于刑罚惩罚，在接受惩罚期间，犯罪人的自由、财产均受到了限制或剥夺，犯罪人的身心承受着巨大的痛苦，足以抵消其通过犯罪所获得的快乐，使其感到得不偿失，悔之当初的行为代价太大，在加之国家的教育引导规劝，犯罪人应当对犯罪所产生的后果有了全新的认识。如在此前提下，犯罪人仍然冥顽不灵，不畏刑罚，不仅不从前一犯罪中吸取教训，反而执意再次实施犯罪行为，可见其主观上表现出的反社会性倾向极为严重，再次犯罪的行为是对法律的公然挑衅，刑罚的威慑力也因此而急剧下降，刑法对犯罪的规定形同虚设，而犯罪人此时所体现出的极大的人身危险性极有可能导致更为严重的危害社会行为的实施，同时也会对那些徘徊在尚未决定是否实施犯罪行为边缘的潜在犯罪人以及尚未产生犯罪意图的行为人以极大的鼓舞与刺激。“一个人犯了罪，不仅本人具有再犯可能，而且犯罪人作为一种犯罪源,对于其他人也会发生这种罪之感染。”“初犯可能正是这种犯罪的传染性的表现，因此，它应该属于犯罪人的人身危险性的范畴。”[iii]所以，对其理应受到比没有前科的犯罪人较重的刑罚惩罚。可见此时国家急需惩治的不仅仅是表面上看似孤立的后一犯罪行为，还应惩罚隐藏于后罪之中对国家权威的公然挑衅与藐视，及时维护刑法的威严；急需恢复的不仅仅是被后罪行为所破坏的社会关系与秩序，还应及时制止重复犯罪所造成的社会恐慌以及消除其极大的人身危险性对法益与秩序所造成的危险状态。

    对具有前科的再次犯罪者从重处罚是消除犯罪人人身危险性之必要措施。受过刑事处罚的人再次犯罪较之初次犯罪主观上的反社会性更为顽固，更为强烈。行为人在初次犯罪时可能时误入歧途，其人身危险性显得较为轻微；而经过刑罚改造的行为人再次选择犯罪行为的实施足以表明其对刑罚惩罚的持根本否定的态度，在其行为可能会受到更强有力的谴责的情况下，仍然坚持犯罪行为的实施，对整个社会秩序造成了极大的冲击。“对(具有前科的)累犯和惯犯更重处罚的理由，不是因为其先前的行为尚存一部分未被清偿，而是因为其对犯罪的执着力强，对恶的欲求大”。[iv]而对再犯者惩罚处罚的加重，不仅能加深其对刑罚痛苦的印象，而且能给予犯罪人充足的教育改造，将刑罚功效大大提高，从而使得犯罪人再次进行犯罪的可能性降至最低。

    笔者认为，对有前科者的从重处罚的立足点仍然是犯罪人的后罪，后罪所展示的犯罪人较大的人身危险性和对法律权威与秩序的公然挑衅与破坏，以及犯罪人通过重复实施犯罪行为所表达的个人对法律的极端蔑视。此时的犯罪人已没有初犯时妄想能够逃避惩罚的侥幸心理，刑罚的痛苦和权利的剥夺并没有给其留下一丝悔恨与教训，而仅存的只有通过再次犯罪来报复社会的坚定信念。在犯罪人肆意地反复侵害法律所保护的利益时，立法者惟有考虑对这种顽固的反社会行为给予更为严厉的刑罚消除逐渐增长的人身危险性以实现刑罚的特殊预防功效。

    （二）.前科制度的非刑法效应

    前科的非刑法效应体现在刑罚执行完毕后，犯罪人回归社会时，非刑事法律对犯罪人权利的限制与资格的剥夺，使之不能与其他公民享有同等待遇和地位。在刑罚执行完毕之后，前科作为贴在犯罪人身上的标签一直影响着犯罪人再社会化的进程。前科报告制度以及档案中的犯罪记录，生活中某些权益的丧失、资格的剥夺以及社会评价的降低，使得已经完成改造，已经不再具有人身危险性的罪犯回归社会的道路变得十分艰辛。歧视性的社会处遇大大降低了犯罪人再社会化的信心，权利和资格的限制与剥夺使得他们再度与社会绝缘，隔离感的产生极有可能促使新的犯罪人格的生成，潜在犯罪人向犯罪人角色的转化。

    犯罪作为反社会人格的客观表现，其本身是对社会规范，对人类现有生存体制的不满与背叛。人类社会要生存和发展，需要一个稳定健全的社会规范，能够反映社会内部运行客观规律的规范。生存在这个社会中的每个人，都有一套自己的生存规则。当个人规则的运行符合或至少不背离社会规范时，并不会有犯罪这一现象的产生，而个人的生存与发展亦被社会所认可或容许。但当个人规则对社会规范严重背离甚至针锋相对时，个人的生存机制已经严重地影响了社会发展的正常轨迹，从而为社会所不容，且个人的生存规则也会被社会强制修改，使之融合于社会规范体系。犯罪人所表现出的犯罪人格正是基于个人主观的生存规则与社会客观的生存体制之间的矛盾冲突而产生。

    前科作为犯罪的烙印，作为在刑罚实际执行完毕之后继续发挥刑罚固有效应，防止犯罪人继续犯罪和防卫社会的必要手段之一，除了向社会显示犯罪人曾经是社会运行规则的背离者，而且寄希望于这醒目的标记能够加深犯罪人的羞耻感，提醒他们不要忘记过去因背叛所遭受的痛苦而再犯同样的错误，同时也告知社会需要加强对他们的管理与教育，以修复个人生存规则的缺陷，使之符合社会规范的要求。但是前科的设计者忽略了这一制度的消极面。带有前科的印记的犯罪人在出狱后的生活中某些权益的丧失、资格的剥夺以及社会评价的降低严重地影响着他们重新回归社会的信心，求学就业的困难以及生活的诸多不便使得他们的价值观严重扭曲，社会主流文化以及群体对他们的强烈排斥使得其对自身是否能够再社会化产生了极大的怀疑，随之而来的对亚文化的再次认同和对亚文化群体归属感的建立再次将他们推向了犯罪的边缘，而教育刑对他们规劝与引导以及给予他们的对未来生活的美好构建与憧憬则渐渐消散直至彻底忘却。人生观、道德观与价值观长期处于这种的混乱和迷茫的状态无疑再次推动了犯罪人对犯罪性格的重塑。对于这一点美国六七十年代著名的犯罪学流派提出的“贴标签理论”存在着精辟的论述。

    “贴标签理论”认为社会的有权群体通过制定和运用法律为实施犯罪行为的人贴上“犯罪人”的标签，且以此作为区别与其他合法公民的符号并采取不同的方式进行管理。该标签就是导致犯罪人重新犯罪的重要原因。一些社会成员在实施了第一次犯罪行为之后，被国家的一系列机构贴上“犯罪人”的标签。在首次接受的惩罚消灭之后，“犯罪人”的标签给犯罪人带来了诸多的负面影响，使得其自我评价降低，自我形象无法重塑，社会关系无法恢复正常，进而迫使他们只能进入容纳并认可他们的亚文化群体，再次投身于犯罪活动之中。可见，正是犯罪人身上的标签是导致其不为社会所接纳而再次犯罪的原因。

    从有前科者回归社会后在一定时期内权利与资格的限制与剥夺状态看设置前科制度的出发点，通过设置一个考验期以检验刑罚执行效果与一般防卫和特殊防卫目的是否实现，确保刑罚实际执行完毕之后能够继续发挥刑罚固有效应，并以此来预防行为人对潜在犯罪人的感染与降低行为人自身再次进行犯罪的几率。但是，法律如此规定极易将犯罪人推向了重复犯罪的边缘。法律对出狱人的某些权利进行限制势必会造成行为人再社会化的困难，生活中来自多方面的歧视与不公正的待遇使得行为人难以恢复以往的作为一个合法公民所享有的平等的权利与社会地位，在这样的生存劣势之下，行为人极有可能会对社会再次丧失信心，从而走上再次犯罪的道路。如何有效地解决此种矛盾冲突对于保障出狱人的权益不致于受到无限度的侵害、保护刑罚执行之效果以降低出狱人再犯的几率来说十分重要，前科消灭制度随之被提出并成为学者们研究的对象。

    正是基于对保留前科可能引起的这些负面影响的思考，学者们提出了前科消灭制度。“前科制度的存在是必要的，是国家制定刑事政策乃至调整刑事立法的重要根据之一，更是在刑罚实际执行完毕之后继续发挥刑罚固有效应，防止犯罪人继续犯罪和防卫社会的必要手段之一，是符合国家和社会固有利益的一项制度。但是考虑到犯罪预防目的，则改造犯罪人，促使受刑人早日回归社会和实现再社会化，由此减少犯罪率而起到预防犯罪人的效应，也是符合国家和社会固有利益的。保留前科制度是基于国家和社会自我防卫的需要，而设置前科消灭制度，则是保护受刑人利益的需要，但是归根结底也是符合国家和社会自我防卫的利益的。”[v]必须在国家和社会可信赖的关于刑罚和保安处分判决的信息手段的利益，与刑满人员的再社会化的利益之间找到平衡点。这样在需要前科制度发挥防卫社会功效的前提下为了避免其负价值，前科消灭制度是最佳的平衡点。

    在对前科消灭制度的定义时应当注意以下几点：一是应当强调前科消灭的条件,基于一定的时间条件和悔改表现并经法院认可；二是要注意前科的消灭不是对过去犯罪事实的否定，而仅是宣告注销犯罪记录，将犯罪记录归于隐藏，其犯过罪的档案及信息只被相关的部门所掌握，被限制知悉于一定的范围之内且只能因法定事由被调取，而伴随着其生活与工作的档案就不应有相关犯罪的记录。三是应指出消除前科的目的，是为了恢复犯罪人正常的法律地位及其合法权益，使之享有与其他公民同等的参与社会活动的权利，不再受以前科为由而规定的任何限制。因此，所谓前科消灭制度是指具有前科者在刑罚消灭之后的一定时期内表现良好并经法院认可，被宣告注销犯罪记录，不再受前科法律后果影响的一种制度。

    前科消灭制度通过宣告注销犯罪记录消灭了因前科而产生的一系列负面影响从而为犯罪人再社会化扫除障碍，其消灭的是前科的法律后果，是前科对犯罪人复归社会后合法权益的限制。有前科者身上的“标签”从此被撕掉，从而平等地参与到社会生活之中，因前科的存在而丧失的政治权利、民事权利和其他合法权益得到恢复。入伍与就业之时不再履行前科报告义务，人事档案中不再有犯罪记录，学习、生活、工作中不再受到歧视性待遇，甚至有权在任何人面前宣誓自己从未受过任何刑事处罚。

    实质上前科消灭制度消除的是前科引起的在民事、行政及部分刑事法律后果。前科的刑事法律后果基本上伴随着前科的消灭而归于消灭，但法律有特殊规定的除外，可见前科消灭存在着例外，许多国家对前科消灭后果都作了限制性规定。以中国刑法典为例，犯罪引发前科但是前科永久存续的立法设置是现实存在的：其一，危害国家安全罪累犯。现行刑法典第66条规定，危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免之后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。其二，毒品累犯。第356条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑，又犯毒品犯罪的，从重处罚。再例如英国刑法认为，前科消灭后，行为人应象从未被定过罪或者判过刑一样被看待，其犯罪被视为过去之事。法律限制在前科消灭后再提供有关罪犯先前罪行的资料和证据。在前科消灭期间完成后，被定罪的人甚至在回答询问时，也不必说明其先前的犯罪，除非接到他应当说明过去犯罪的通知。[vi]

    前科消灭制度也应当受到一定的限制。立法设置前科消灭制度的目的旨在通过宣告注销犯罪记录以恢复当事人的法律地位与合法权益来减少和缩短其再社会化的阻力和时间，但不能因此而忽视前科制度防止犯罪人继续犯罪和防卫社会的功效，对前科予以全面否定。前科制度不仅是社会自我防卫的需要，更是国家制定刑事政策乃至调整刑事立法的重要根据。我们所消灭的是在前科法律后果中阻碍犯罪人再社会化的因素，消灭部分过分侵害犯罪人权益的刑事法律后果，将这些记录隐藏起来，用专门的机构进行管理并以法律规范调取之条件和程序，使之退出社会公众的视线，但这并不意味着全部犯罪事实和记录都归于消灭，永久地封存起来或是予以销毁，任何人和机构都不得以任何理由进行调取之。这便使得国家无法有效地建立完整全面的刑事犯罪档案，并凭此对犯罪形势作出准确的判断以制定和调整刑事政策及立法，无法掌握犯罪规律以有效地实现社会的自我防卫。可见，对前科消灭制度作适当地限制是对犯罪人利益与国家社会利益进行反复权衡之后的最佳选择，设置前科是为了国家和社会自我防卫的利益，消灭前科的目的则是保护受刑人的权益和再社会化，归根结底还是为了预防受刑人再次犯罪，可见设置前科与前科消灭在防卫社会的根本利益上是一致的。所以说两者在本质上并不存在着冲突，是辨证统一的。我们应当在肯定前科与前科消灭制度的积极和消极影响的前提下努力寻求一种使两者的积极因素得以充分发挥且消极影响降到最低的最佳方案使之更为符合预防犯罪的根本利益。

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    [i]参见陈兴良主编：《新旧刑法比较研究》，中国人民公安大学出版社1998年版，第200页。

    [ii]参见[法]米歇尔·福柯著，刘北成、杨远婴译：《规训与惩罚》，生活·读书·新知三联书店1999年版，第111页。

    [iii]参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第136－137页。

    [iv]参见李海东主编：《日本刑事法学者》（上），法律出版社1995年版，第165页。

    [v]参见于志刚著：《刑罚消灭制度研究》，法律出版社2002年版，第697页。

    [vi]参见于志刚著：《刑罚消灭制度研究》，法律出版社2002年版，第698－700页。