一个《馒头》引发的疑案：为胡戈辩护
【摘要】就传统民法而言，胡戈并未侵害陈凯歌的名誉权。就著作权法而言，胡戈也未侵害电影《无极》作者的著作权；对于此点可以从我国著作权合理使用制度中得出结论。胡戈的创作行为，实际上是一种特殊的表达形式，即“滑稽模仿”。欧洲大陆法系国家知识产权法之给予明确的成文法保护。美国也基于其成文法上著作权合理使用制度，依据四项标准判定滑稽模仿行为是否构成侵权。从更深层次的宪法层面而言，滑稽模仿所引发的著作权纠纷，涉及到言论自由与版权之间的潜在冲突。
【关键词】《馒头》 著作权/版权 滑稽模仿 合理使用 言论自由 胡戈
青年胡戈针对电影《无极》创作的短片《一个馒头引发的血案》（以下简称“《馒头》”）引发的法律问题值得民法学人思考。笔者特撰写此文，以就教于业界师生学人和实务人士。
一、传统民法的视角：侵害名誉权？
据报道，凯歌之所以气乎乎，原因之一在于其认为胡戈对自己呕心沥血作品的不尊重，“篡改”使得他的名誉权受到了损害。那么，胡戈是否通过其作品《馒头》侵害了凯歌的誉权？实践中认定侵害名誉权的直接法律依据是《最高人民法院关于神龙名誉权案件若干问题的解答》。根据其中对第九问“因文学作品引起的名誉权纠纷，应该如何认定是否构成侵权？”的回答，胡戈在其作品中根本未针对凯歌使用侮辱、谩骂、诋毁、诽谤等语句或形象，也并未以书面、口头形式宣扬凯歌的隐私，更未捏造事实公然丑化凯歌之人格，因此客观上并未使凯歌名誉造成损害。凯歌受损害者，仅为其名誉感。名誉感主要是民事主体的一种内心情感，不具有外在性。因此，法律并不保护名誉感。[1]伤害名誉感，并不一定意味着侵害名誉权。侵害名誉权，则必然伤害名誉感。简言之，胡戈并未侵害凯歌之名誉权。
二、著作权法的视角：侵害著作权？
（一）中国法的查证
⒈ 《无极》的著作权人？
《著作权法》第15条一款：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”电影《无极》制片人为陈红，导演为凯歌。因此，《无极》的著作权人是陈红，而非凯歌。
⒉ 剽窃？汇编？改编？
《馒头》显然并非剽窃《无极》。所谓抄袭、剽窃是指对他人创作的作品照抄、照搬或添头加尾、改头换面，以自己的名义发表，都是将他人的作品当成自己的作品发表的侵权行为。但是《馒头》对各种素材的来源作了明确的说明，没有把别人的作品当成自己的作品发表，不符合抄袭、剽窃的法律要件。胡戈并未剽窃，故不适用《著作权法》第46条（五）项：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：…… (五)剽窃他人作品的；”。
《馒头》不是法律意义上的汇编作品。参照《著作权法》第10条一款（十六）项和第14条，汇编作品为将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集而成的新作品；汇编作品并不改变原作品的内容和形式。《馒头》的创作过程除了剪辑并重排《无极》的部分镜头之外，还有另有其他镜头，并有不同的配乐、配音等创造性劳动。胡戈的创作行为并非简单汇编。
《馒头》是不是改编作品？《著作权法》并未对改编作品给予定义，但参照第10条一款（十四）项对“改编”之规定，则可认为改编作品是指通过改变作品而创作形成的具有独创性之新作品。笔者认为，基于著作权制度着眼于保护思想表达方式而非思想本身，此处所谓“独创性”是指表达方式而非思想内容而言；如果内容全新，则并非作为二度创作的改编，而是原创。可能正是基于这种认识，实务界有人士认为，《著作权法》第10条一款（十四）项将改编权定义为“改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”其实并不准确，因为翻译作品、整理作品等也是对作品的改变而成，并同样（在表达方式上）具有独创性。[2]《著作权法》第12条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，……”，实因为这些作品至少在表达方式上具有独创性而形成新作品。《著作权法》第10条一款（十四）项实际上是不当地扩大了改编权内容，并也由此而扩大了改编作品的范围，使一些本不属于改编作品的演绎作品可能被错误地划入改编作品的范畴。因此，在解释上，我国对改编采狭义解释，即指在不改变作品基本内容的情况下将作品由一种类型改编成另一种类型，或者不改变作品原来类型而改变作品，其特点是作品内容基本不变而只是表现形式上的变化。因此，改编作品与原作品最大的不同是其作品表现形式的不同，也即作品表达方式的不同，而不是作品所承载的思想内涵的不同。事实上，改编作品与原作品所表达的主题思想应当是一致的，改编作品的独创性只是体现在其内容安排和表现形式上。[3]本案中，《馒头》与《无极》相比不仅在形式上有明显区别，更重要的是在内容上也有着本质的不同。换言之，这种经过改变之后在表现形式和内容本身上都具有独创性的作品，已经不是改编作品，而是一部原创作品：在法律意义上，《馒头》就是《馒头》，而不是《无极》的变形，尽管如今通称前者为后者的“搞笑版”。这部原创新作品与《无极》的唯一联系在于，由于其以评论《无极》为创作目的和思想内容，在表现形式上不可避免地剪辑使用《无极》之部分片断。
⒊ 保护作品完整权？
毫无疑问，无论《馒头》是否为改编作品，其都不得侵犯作品《无极》的完整权。保护作品完整权，是著作人身权。该项权利为《著作权法》10条一款（四）项所规定：“保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利”。与之呼应者为《著作权法》第46条（四）项：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任： ……(四)歪曲、篡改他人作品的；”。《馒头》是否侵犯《无极》制片人的保护作品完整权？笔者对此给予否定回答。保持作品的完整权的目的，在于维护作品的纯正性，保护作者的人格利益，使其荣誉和声望不受侵害。我国《著作权法》及其《实施条例》并没有对“歪曲、篡改”的认定作出解释，但是根据《伯尔尼公约》第六条之二第一款[4]，作者依据该权利而反对的行为限于对其荣誉或声誉有害的歪曲、篡改或其他修改行为（to object to any distortion, mutilation or other modification …, or other derogatory action …which would be prejudicial to his honor or reputation.）。在本案，胡戈以《无极》为素材创作《馒头》，从表面看似乎“篡改”了《无极》，但胡戈在片尾表明了《馒头》的作者和素材的来源，难以认定给作为公众人物的凯歌之荣誉或名誉造成损害。因此，即使凯歌是《无极》的著作权人，依据《著作权法》并参照《伯尔尼公约》的规定，也难以认定胡戈侵犯其保护作品完整权。
⒋ 合理使用？
实际上，本部分对《无极》著作权人之确定，对《馒头》涉嫌抄袭或剽窃、汇编、改编以及侵害保护作品完整权之探讨，主要是对于目前关于此问题的种种见解之回应。根据《著作权法》第46条第（六）项之规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任： …… (六)未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；”即使胡戈《馒头》被认定为未经著作权人许可而对《无极》进行改编，其也可利用该项后段之但书。该项但书实际上指向《著作权法》第22条。在本案，真正解决疑问的关键，在于主张合理使用，具体可援引适用《著作权法》第22条一款二项：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；”。在本案，《馒头》作者胡戈自然未经《无极》著作权人许可而进行创作，但其在片尾中依法指明了《无极》的作者姓名和作品名称，[5]因此针对本条需要考虑的只有以下几个问题：
（1）《馒头》是否为“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”而引用《无极》？显然，《馒头》作者主要应是为了评论《无极》而制作，在客观（一般人）立场看来也是如此。惟一特别的是其评论方式不同于传统的影评方式。同时，《馒头》也附带揶揄说明了其他某些社会问题：如我国城管的执法作风、拖欠农民工工资、中日关系。
（2）《馒头》对《无极》之剪辑是否为“适当引用”？在已经指明被引作品的情况下，引用是否适当主要是量方面之考虑。这种考虑，有两种可能。其一，若原作品大部分被引用，则可能为引用不当。本案显然无此可能。其二，若新作品大部分内容为引用而成，则可能为引用不当。这是一般情形。但本案特殊之处在于，以类似电影方法创作的新作品《馒头》是对电影作品即原作品《无极》的整体性评论。这种形式的评论，不可能像文字评论那样可只表明第几页原文第几段第几行而不引用原作品，只能剪辑原作品影像。笔者粗略对《馒头》图片内容构成的时间长短进行初步计时，发现其片头声明、“中国法治报道”、广告画面、画面切换时的黑屏、爱因斯坦相对论画面、马戏以及片尾的字幕大概有150秒的时间，大约占全片1197秒时间的13%。换句话说，《馒头》约有87%的画面取材于《无极》。不可否认，这个比例看上去很大。但这种以类似电影方法创作的作品，其核心或者灵魂即在于影像本身。只要考虑到这一点，这一比例依然不失为适当。
（3）《馒头》是否侵犯了《无极》之“著作权人依照本法享有的其他权利”？著作权人依照《著作权法》享有的其他权利，无非是该法第十条列举的十六项权利，其中可能于本案受到侵害者，仅为保护作品完整权。但如前所述，本案并无此情形。
在对上述三个问题作出否定回答之后，笔者认为胡戈可以进一步援引《著作权法》第22条一款二项，以著作权合理使用作为抗辩。
（二）比较法的考察：从欧洲到美国
《馒头》案似乎提出了一个新问题：类似对已有作品之“恶搞”创作，是否侵害该作品作者之版权？《著作权法》对此并无规定。但从比较法的视角来看，欧洲对类似行为有明文规范。此种行为，在法律上和法律外均被称为“parody”（也有称之为“pastiche”、“caricature”，但后者主要指讽刺性漫画），国内知识产权法学界对此问题偶有涉及，译之为“滑稽模仿（作品）”。滑稽模仿是一种古老的修辞方式和创作方式，本质上并非法律术语。因此，依据美国最高法院就其援引的一个词典定义，滑稽模仿作品是指以追求喜剧性效果或进行揶揄为目的而模仿某个作者或某一作品的风格所产生的文学或艺术作品。滑稽模仿作品通常揭露人性的缺点和讽刺社会生活中存在的问题，具有批评、讽刺原作或对社会时事进行一般批评的作用。广义的讲，滑稽模仿作品的创作是人类表达思想一种方式。作为言论和思想表达的一种特殊方式，滑稽模仿作品的创作被许多国家的法律接受为合法行为，给予滑稽模仿作品特别豁免，即不认为是对原作的侵权。《法国知识产权法》L.122-5条第四款也规定：“根据有关法律，作品一经披露，作者不得禁止……滑稽模仿、仿效和夸张模仿。”在法国，讽刺是言论自由的一种形式，受1789年《人权宣言》第11条和《欧洲人权公约》第10条保护。要得到法国法律的认可，滑稽模仿作品必须包括两个组成部分，即精神部分和物质部分。精神部分是最重要的，因为只有幽默意图成立，才能对模仿滑稽作品实施豁免。模仿滑稽作品引发笑声的意图决不能损害艺术家的人格或声誉。至于物质部分，借用的程度无关紧要。重要的是，滑稽模仿作者不能引起公众的混乱或者不能有盗用原作的意图。滑稽模仿作品必须暗示，其创作的具体借用将表明与原作的关系，但是为了避免与原作形成竞争，滑稽模仿作品必须与原作有很大的不同。 模仿滑稽作品原则上主要以批评原作为目的，不在此列的有些作品是以一部作品为背景，对社会或者时事作一般的批评，过去已在某种程度上得到容忍。欧盟信息社会版权指令更是要求成员国在本国立法中引入模仿滑稽作品豁免制度。[6]《西班牙知识产权法》第39条规定：“对一部已发表作品进行模仿性滑稽表演不应当被视为那种需作者同意才能进行的改编，但其先决条件为，该表演没有与原作混淆之危险，而且无损于原作及其作者。” [7] 德国则在合理使用（freie Benutzung）制度下解决滑稽模仿作品可能产生的著作权问题，其规定认为只要滑稽模仿作品与原作品具有足够的“内在差别（inner distance）”且这种差别具有可识别性，则滑稽模仿通常属于合理使用。所谓“内在差别”，是指新作品必须具有独立性。英国判断滑稽模仿是否合法之标准似乎显得比较刻板，其采取“大量标准（substantial part test）”，认为如果滑稽模仿作品大量引用原作，则为不合法。[8]与之相比，欧洲其他国家法律对于模仿滑稽作品对原作借用的程度并不是很关心，比一般意义上引用要宽松得多。只要模仿滑稽作品在内容安排和形式上与原作有很大的不同，且没有前述限制行为，几乎是不受其他限制，比如无需原作者的同意，可以大量引用，甚至是不需要向原作作者支付报酬。如果模仿滑稽作品需要经过被模仿作品作者的事先授权才能行使，这就等于不公正地妨碍了模仿滑稽作品的创作，阻碍文学艺术和社会评论的健康发展，判处了一种艺术表现形式的死刑，同时也判处了一种批评自由形式的死刑，[9]从而剥夺了公民自由发表言论的自由。
与中国一样，美国也未在法律上直接规定滑稽模仿问题，但法院依据合理使用原则来考察其是否侵害版权。美国版权法第107条规定了六种构成合理使用的情形：批评、评论、新闻报导、教学、学术、研究。滑稽模仿可能属于前两种。法院必须基于个案分析，依据判定合理使用的四项传统标准来考察滑稽模仿对原作品之使用是否构成合理使用；这四项标准即：（1）使用目的和特点，主要考虑其是否具有商业性(commercial)，是否对原作品有改变（transformative）；（2）原版权作品的特质，即其是否受版权法保护。（3）使用部分与原版权作品整体之比例。（3）使用对原版权作品的潜在市场或价值之影响。在滑稽模仿问题上具有典型意义的Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc. （俗称“Pretty Woman案”）案中，最高法院表明了其观点[10]：就第（1）项而言，商业性对于判断是否构成合理使用并不具有决定性意义，更有意义的是后者，而且滑稽模仿作品对原版权作品改变越多，则进一步按照其他标准进行考察的重要性越低。[11]第（2）项几乎没有实际意义，因为滑稽模仿作品所使用的作品通常就是受版权法保护的作品。就第（3）项而言，滑稽模仿作品之所以会带来疑难问题，是因为其必须能够使受众联想到原作品的足够内容（to “conjure up” enough of the original work），并使得新作品具有可识别性。但是如果模仿者超过使受众联想到讽刺对象所需要的使用量限度而大量使用原版权作品（“has appropriated a greater amount of the original work than is necessary to ‘recall or conjure up’ the object of his satire.”[12]）则不构成合理使用。就第（4）项而言，很难认定滑稽模仿作品对原版权作品市场毫无损害。二者的市场功能通常并不相同。仅仅滑稽模仿作品具有商业性这一事实不足以认定其对原作品市场一定构成损害，滑稽模仿作品通常也不会对原版权作品构成市场替代（market substitute），因此也不造成损害。原版权作品的市场需求因滑稽模仿作品而减少，并不构成版权法意义上的可识别损害。滑稽模仿作品可以合法地以在商业上或者艺术上损害原版权作品为目的，[13]但仅争夺而非抑制(usurps rather than suppresses)对原版权作品需求之滑稽模仿才为非法。
（三）附及几个小问题
⒈ 关于营利目的或商业性
针对本案，部分法律专家都考虑到《馒头》是否具有商业性或其是否以营利为目的。实际上，我国《著作权法》第22条一款二项之规定，并不考虑合理使用行为是否具有商业性。该项所谓“在作品中适当引用他人已经发表的作品”，意味着“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”而进行创作的成果，也是作品。换言之，滑稽模仿作品《馒头》也是作品并且是《著作权法》第3条（六）项所谓“以类似摄制电影的方法创作的作品”，且其并未违法《著作权法》第4条“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”之规定，故其也应受《著作权法》保护，胡戈就《馒头》也享有《著作权法》第10条列举的诸种人身权和财产权。因此，纵使胡戈将《馒头》用作商业目的，也是于法有据。何况本案中胡戈创作并发表《馒头》并无商业性。故针对本案，商业性考虑并无必要。甚至《著作权法》第46条关于侵害著作权行为的规定，也并不考虑侵害行为是否具有商业性，而主要考虑其是否得到著作权人之许可。
⒉ 关于声明“不得传播”与实际传播行为
《馒头》片头有“以下你看到的东西是本人自娱自乐之作，内容纯属虚构，全是瞎编乱造的。本东西仅供个人欣赏，不得传播”之文字声明。有专家认为，[14]胡戈的实际传播行为与其承诺相违背。笔者认为，所谓“不得传播”之声明出现于在电影作品和“以类似摄制电影的方法创作的作品”的片头，其主要目的并非约束著作权人，而是约束受众，告知受众不得传播之。《馒头》基于对《无极》之合理使用而形成的“以类似摄制电影的方法创作的作品”，该作品受《著作权法》保护。胡戈作为制片人，为该作品著作权人，其显然就该作品享有包括发表权和传播权在内的著作权。至于所谓“瞎变乱造”，在整部作品为滑稽模仿的情况下，应认定其目的和效果在于与原作品《无极》的所谓精心倾力制作在强烈直白的对比下产生玩笑意义，并非胡戈自认侵权。
⒊ 关于指明作品名称和著作权人姓名
《馒头》片尾有前注字段指明了《无极》的著作权人。据此，有人认为《馒头》并未侵害著作权。如前引《著作权法》第12条一款（二）项目所示，指明作品名称和作者姓名，在本案仅是认定合理使用的必要条件而非充分条件，故难谓仅凭此种指明即可认定《馒头》并未侵权。类似以“鸣谢”或“致谢”（acknowledgement）方式指明著作权人、邻接权人之姓名，也不足以认定为合理使用，尚须结合其他条件考虑。
⒋ 关于商业网站的侵权责任
有专家认为，[15]根据《最高人民法院有关审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，提供内容服务的网络服务商，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，应当与该网络用户共同承担侵权责任。在本案，当事人和专家对于胡戈是否侵权尚莫衷一是的情况下，难谓过去一个多月来提供内容服务的网络服务商明知网络用户（胡戈）通过网络实施侵犯他人著作权的行为（传播行为）。因此，目前似乎难以追究网络服务商之责任。当然，假使有朝一日胡戈被认定有侵权行为，则在此之后网络服务商仍然不采取移除侵权内容的措施消除《馒头》的侵权后果，则自然可以认定其此后有共同侵权责任。
三、宪法的角度：人格尊严、言论自由与版权
有学者（朱启超教授）认为，馒头案典型的基本权利冲突型案件，具体而言是凯歌的“人格尊严”和“艺术自由”与胡戈的“艺术自由”发生了冲突。果真如此吗？人格尊严以及艺术自由的法律渊源固然可以追溯至宪法。但就我国司法实践而言，则在此未必能从本案中演绎出基本权利之冲突。
宪法层面上的人格尊严权，体现为我国《宪法》第38条：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”该条如果没有第二句，那么对侵犯人格尊严的认定可能是宽泛的。但正是由于第二句的存在，使得宪法意义上的侵犯人格尊严，主要局限于对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害三种形式。本案显然不属于这三种情形之一。况且，宪法在基本权利方面主要规范国家与公民的关系，即通过限制国家权力来保障公民权利。因此其宪法不具有对第三人效力，即不能作为私人之间主张权利和进行抗辩的直接依据；至少在我国目前如此。换言之，凯歌的人格尊严权之请求权基础不在宪法，因此难谓本案为基本权利冲突型案件。再者，所谓“艺术自由”，实乃作为基本权利的言论自由或表达自由，为言论（表达）自由在艺术领域的具体表现。《宪法》第47条第一句规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”。如前所述，宪法在基本权利方面主要规范国家与公民之关系，因此侵害艺术自由者原则上为国家。就此而言，凯歌和胡戈固然都有“艺术自由”，但二者之间在法律上并无冲突。况且，就事实而言《无极》之制作和发表，在《馒头》之前，二者在时间上并不构成冲突；纵使二者同时发表，也不构成冲突，因为《馒头》不过是以一种特殊的方式对《无极》进行评论。显然，评论行为本身并不构成对被评论者表达自由之侵犯。评论者的表达内容或表达方式可能会侵犯被评论者其他权利，但这已属其他问题，而非表达自由或艺术自由之冲突。既然不存在凯歌在《宪法》意义上人格尊严与胡戈的艺术自由冲突，也不存在凯歌的艺术自由与胡戈的艺术自由冲突，因此难谓本案为基本权利冲突型案件。
但本案确实可能存在涉及基本权利的权利冲突，即作为宪法基本权利的艺术自由与作为民法上一般人格权的人格尊严相冲突。前者请求权基础，为上述《宪法》第47条，后者为《民法通则》第101条：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”该条将名誉权与人格尊严并列，其可能作为私人之间主张权利和进行抗辩的依据。另外，自2001年3月10日起施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条一款三项也确认自然人因人格尊严权遭受非法侵害向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理；该规定也可能作为自然人主张人格尊严权救济的请求权基础。然而，何谓人格尊严权？立法和司法上并未有规定或解释，因为人格尊严本为抽象。民法学理上，有认为人格尊严是具有伦理性品格的权利，是主体对自己尊重和被他人尊重的统一，是对个人价值主客观评价的结合。[16]也有认为人格尊严是一般人格权的内容之一，也是一般人格权的最重要内容，是指民事主体作为一个“人”所应有的最起码社会地位并且受到他人和社会的最基本尊重，是民事主体对自身价值的认识与其在社会上享有的最起码尊重的结合。[17]这几种认识基本一致认为人格尊严具有基本性和主客观价值复合性。因此，判断自然人人格尊严是否受到侵害，不能仅考虑该自然人的主观自尊感受，更要从客观角度考虑其在通常社会范围内所享有的作为“人”之最基本尊重是否被贬损；如果是，则其人格尊严遭受侵害。然而，本案中胡戈并未采侮辱或诽谤等方式，凯歌作为“人”的受基本尊重状态并未被贬损，不过是其艺术水准遭受一定贬抑而已，但这是艺术评论的必然结果之一。概言之，胡戈的表达自由并未踏入凯歌人格尊严之“雷池”，因此二者实际并无冲突。
另一种涉及基本权利的潜在冲突，可能存在于表达自由与版权之间。言论自由是世界各国都普遍承认的一项宪法性权利。版权是版权人享有的一种合法的私人垄断权。表面上，版权制度似乎与言论自由冲突，因为其限制个人以自己喜好的方式表达自己。[18]但是，版权所保护者仅为思想之表达，而非思想本身，所以在版权制度下，言论依然是自由的，因为版权并不限制表达内容。传统版权法制度，体现了版权与言论自由的协调和统一，对两者的保护都是当代立宪精神的体现，正如美国宪法第一修正案所述：一方面国会不得制定有关法律剥夺人民的言论出版自由及其他自由权利，另一方面又授权国会制定版权法，赋予作者一定时期享有其作品的独占权。前者是一项政治权利，基本权利，与生俱来的权利。后者是一种民事权利，后来权利，是公民行使言论自由的一种方式。[19]滑稽模仿者有权使用原作品或评论原作品所蕴涵的思想，但必须以自己的创造性方式进行表达。换言之，真正的滑稽模仿，是以不同于原作品之方式使用或评论原作品。因此，其与版权制度本无必然冲突。广言之，以不同于版权人的表达方式行使言论自由，并不一定会与版权发生冲突。实践中这种潜在冲突转变为现实冲突，则往往是表达者踏入了版权法的禁区。在发生疑问时，原则上应以保护言论自由为重，此为言论自由作为基本权利之性质所决定。
余论
本案涉及的主要法律问题，是滑稽模仿创作与著作权之间的可能冲突，核心问题在于著作权合理使用制度，深层问题则是言论自由与知识产权制度的潜在冲突。实际上，在网络上用英文搜索parody（滑稽模仿）一词，我们会惊奇的发现，在言论自由保障较强的国家，滑稽模仿屡见不鲜，对电影作品和音乐作品的滑稽模仿相当普遍，著作权人往往对此也和普通受众一样一笑了之，因此相关的诉讼与其他民事案件相比并不太多：在美国法律数据库LexisNexis中进行检索就可以发现此点。滑稽模仿，在在商标权和网络域名领域也比较普遍。实际上，我国著作权领域内不少其他形式的滑稽模仿作品也主要流传于网络空间，《馒头》所代表的创作形式并非新鲜事物。虽然不能简单认为一切滑稽模仿行为都是合法行为，但此次由一个《馒头》引发的疑案，确实令许多人颇觉吃惊，值得娱乐界、法律界和广大网民认真思考。鉴于案具有的多层次意义，其发展和结局如何，更应值得法律人继续关注之。
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[1]王利明 杨立新 姚辉：《人格权法》，法律出版社1997年版，第115页。 曾隆兴：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2004年版，第229页。
[2] 刘晓军：《改编权与改编作品的若干问题研究》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=15276
2004-4-6上传于“中国民商事法律网”，2006-2-18访问阅读。
[3] 德利娅·利普希克：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司2000年版，第80页；转引自 刘晓军：《改编权与改编作品的若干问题研究》http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=15276
2004-4-6上传于“中国民商事法律网”，2006-2-18访问阅读。
[4] Independently of the author's economic rights, and even after the transfer of the said rights, the author shall have the right to claim authorship of the work and to object to any distortion, mutilation or other modification of, or other derogatory action in relation to, the said work, which would be prejudicial to his honor or reputation.
[5]《馒头》片尾字段包含《无极》之片名及其著作权人即制片人陈红姓名：“电影镜头素材提供 电影《无极》剧组：导演——陈凯歌。演员——张柏芝、张东健、真田广之、谢霆峰、刘烨、陈红、程前。编剧——凯歌。制片人——陈红。摄像师——鲍德嘉。电视画面新闻素材提供：中央电视台法制频道。其他素材提供：上海马戏城。音乐提供：电影《Matrix-reload》音乐、电影《Matrix-revolution》音乐、电影《Legend of Zero》音乐、一些歌曲片断等等。其他所有事情：胡戈。”（句号为笔者在此添加）
[6] 露西·吉博，《在为公共利益传播知识任务方面版权和邻接权限制和例外的性质与范围：对其适应数字环境的展望》，http://www.ncac.gov.cn/servlet/servlet.info.InfoServlet?action=gblist&id=397 2006-2-18访问阅读。
[7]《西班牙知识产权法》，周林 译，http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=65 2006-2-18访问阅读。
[8] Gerrits, Itse. Parody in Copyright Law, Intellectual Property Law(Lw556)Dissertation
[9]转引自 德利娅·利普希克（西班牙），《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司2000年版，第85页。
[10] Nguyen, James D. Parody as Defense to Copyright Infringement, for Aipla Advanced Copyright/Trademark Practice Seminar, June 27, 2003san Diego, California
[11] Gerrits, Itse. Parody in Copyright Law, Intellectual Property Law(Lw556)Dissertation
[12] Walt Disney v. Air Pirates, 581 F.2d 751, 756 (9th Cir. 1978).
[13] Campbell, 510 U.S. at 592.
[14] 杨涛：《法律学者眼中的<馒头>PK<无极>》，《检察日报》，转引自：http://ent.sina.com.cn/r/m/2006-02-17/1353989136.html 2006-2-17上传于“新浪网”，2006-2-17访问阅读。
[15]王晓雁：《短片<馒头血案>是否侵权？正反观点碰撞激烈》，《法制日报》，转引自：http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=24772 2006-2-17上传于“中国民商事法律网”，2006-2-17访问阅读。
[16] 王利明 杨立新 姚辉：《人格权法》，法律出版社1997年版，第35－37页。
[17] 魏振瀛 主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2001年版，第641－642页。
[18] Spence, ‘Intellectual Property and the Problem of Parody’ L.Q.R. 1998, 114(Oct), 594 – 620.
[19] 吴汉东：《知识产权vs.人权冲突交叉与协调》，转引自《民商法》人大复印资料2004年第4期，第68-69页。
