外国公司法人认许与外国公司法人人格的区分理论

The distinguish theory between foreign corporation artificial person admit and foreign corporation artificial person personality — based on the lawmaking between Mainland and Taiwan。

    

    林承铎（台湾）(北京大学法学院民商法学博士研究生)

    Cheng-To Lin（Taiwan）（PH.D Candidate， Law School， Peking University）

    

    【摘要】:中国已经步入了加入世界贸易组织的后过渡期，政府在完善国内的交易市场、保障交易安全方面做出了相当多的努力，从2005年的《公司法》以及《证券法》的修改，从目前《物权法》的立法方面可以看出，在我国发展市场经济，保护私权以及私有主体的利益方面，获得了较高的关注。与此同时，政府也鼓励来自四面八方、不同国家或地区的交易主体来参与到本国的市场交易，面对主体多元化的现象持续发展，我们必须对一些特殊的主体资格进行完善。本文将就外国公司法人人格以及外国公司法人的认许方面，作一个分析。

    Abstract: China has been step in the final transition's period of time， the government make great efforts to perfect the domestic trade market and protect the exchange security, we may realize from the amend of the Corporation Law and Negotiate Security Law and the lawmaking in the Property Law at present，the government pay more attention at protect the private right and the private Main Body's interest in the developing market economy，at the same time，the government also encourage the exchange main body which come from the different country and area to participate in domestic's market transaction, in the face of the abidance development of the Main Body diversification's phenomenon, we must to perfect the special Main Body's qualification. This dissertation will be analysis the Foreign Corporation Artificial Person Admit and Foreign Corporation Artificial Person's Personality.

    

    【关键词】《公司法》·外国法人人格·外国公司法人·认许·权利能力

    Key Word: Corporation Law·Foreign Corporation Artificial Person Personality·Foreign Corporation Artificial Person·Admit·The Rights Capability

    

    

    

    【本文】

    在2005年新公司法修订通过之后，学界对于新公司法当中部分修改与增订兴起了另一轮的热烈讨论，而今，中国也步入了加入世界贸易组织的后过渡期，对于完善其社会主义市场经济方面，可为相当积极，目前仍在讨论的，还有代表私权神圣观念的物权法草案等，在中国越来越重视市场经济的私有交易关系的同时，似乎也发现了，对于一方面要发展私有经济，另一方面又要兼顾交易安全与市场秩序的同时，也越来越多的将一些市场规则以立法的形式，取代原有单行的法规以及行政法规。另外，在积极引进外资方面，政府付出了相当大的努力，而外资在华设立投资案的过程当中，可能涉及许多比较复杂的手续，这也是作为外国市场交易主体，加入中国市场来参与竞争与发展的同时也需要遵循的游戏规则，而什幺样的主体可以参加到这个市场当中来开展活动，则应当遵循本国的游戏规则，但是在开展一系列的活动之前，得要先确定谁有资格参与到这个游戏，所以，在开展一系列经济活动之前，就必须明确主体的参与资格，本国主体的资格基本上比较明朗，而外国主体的法人人格以及外国法人的认许承认问题，就显得比较弱势，因为讨论的结果不同，会导致人们对于外国法人权利能力产生的不同认识，进而影响到法人地位，本文将就外国公司法人人格以及外国公司承认的部分，作一个探讨。

    各国各地区公司法当中对于外国的公司法人的规定普遍相同，我国《公司法》第192条当中规定:「依照外国法律在中国境外设立的公司」。台湾地区的“公司法”对于外国公司法人的认定[1]以及日本的民法典对于外国法人的规定[2]，大致相同，依照这样的逻辑来理解，我们可以了解到，对于外国公司法人的重点部份不在于依照哪个国家的准据法来设立，而是应当放在是否经过本国政府的承认；所以，依照这个理解，假使有一个外国的公司法人来到中国，没有经过政府的承认或认许，而其设立的时候又没有依照本国法律设立，所以又不能称为本国公司，这样一来，对于这个没有经过政府承认的公司，其地位就会被这个市场来怀疑。因此，对于外国公司法人的主体资格部分，应当也不在它是否经过了政府的认许，换句话说，公司法意义上的内国法人与外国法人的认定，对于那些没有获得本国的承认和认许的外国法人似乎可以避开本国公司法的调控，也就是不具备被本国公司法当作外国公司法人的地位，可是，当这个未经认许的外国法人与本国的人们或者是交易主体进行了商业往来的时候，这些本国人们以及交易主体并不一定能够知道这样的外国公司法人是否具备从事市场交易活动的资格，并且，人们也不可避免的会与他们发生商业往来，所以，该如何去规范这个法律关系，将是一个比较重要的命题。所以，我们在探讨这个问题之前，就必须了解认许的概念。

    一、外国公司认许的概念与权利能力比较

    所有的外国公司法人到了本国境内营业时，需要通过本国政府相关单位的承认才可以开展经济活动[3]，而当公司法做出这样的规定时，法条本身所调控的主体就是经过本国政府承认的外国公司法人，所以，当公司法没有规定未经过认许的法人受其调控，而现实的经济活动当中又必须要规范它的时候，则会引用民法的相关规定，我国的《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》当中有做出一些相关的认定。[4]在台湾地区“民法总则施行法”的第12条有类似的规定[5]，另外，该“法”第十五条同时也对第十二条做出了补充：「未经认许成立之外国法人，以其名义与他人为法律行为者，其行为人就该法律行为，应与该外国法人负连带责任。」。另外，日本民法典第36条当中也有相关的规定[6]，而各国、各地区对于这些规定的形成是因为公司法排除了对于未经承认的外国公司法人的适用，而采用民法的方式来规范；虽然，祖国大陆与台湾地区同样对于外国公司法人的认许做出了相关规定，并且，已经在《公司法》当中明确，所以争议较少；但另一方面，假使外国的公司法人在没有经过本国的主管机关认许之前，该外国公司法人与这个国家或地区的市场主体发生交易行为的时候，这部份则没有较为详细的规定，但是为保障债权人的利益，还是会引用民法的一般规定或是特别规定来补充它，而一般认为由该外国法人对其在本国营业的分支机构承担连带责任[7]，这些规定，似乎也是对保护市场交易安全的补充，在我国《公司法》当中以明文的方式规定外国公司在华的分支机构应当要进行认许，并且，经过认许的外国公司法人的分支机构不具备中国的法人的资格，应当由其所有人承担责任；而台湾地区的“公司法”当中虽然没有相应的明文规定，而由“民法总则施行法”来做补充。但是“民法总则施行法”第15条只规定没有经过认许而与他人为经济活动者，其行为人应当承担连带责任，[8]所以，有学者建议在第14条当中加入〝认许经撤销后，于撤销前所为之法律行为，该外国法人所应负之责任，理论上应采类似“表见行为”之理论，由行为人或该外国法人负责。〞，[9]而第12条的规定也只能勉强解释为赋予认许过后的法人有权利能力，而对于撤销之后、或撤销前的责任承担，仅有规定〝一切义务与中国法人同〞，并无较为明确的表示。

    而在台湾的“公司法”当中，对于外国公司法人认许的部份，在第375条的规定当中说明:外国公司经认许后，其法律上之权利义务及主管机关之管辖，除法律另有规定之外，与台湾本地的公司相同，非经认许，并且办理分公司登记者，不得在台湾地区营业。第378条也规定，经过认许之后无意在台湾地区境内继续营业者，应向主管机关申请撤回认许，但不得免除申请撤回以前所负之责任或债务。结合了台湾地区的“民法总则施行法”以及“公司法”的相关规定来看，一个外国的公司法人到了台湾地区之后想要取得权利能力就必须经过认许，想要经过认许就必须成立分公司，并且在成立分公司而经过认许之后就必须营业，并且分公司是不具备法人资格的，假使不进行营业就必须要撤回之前所申请的认许。对于撤销认许这个部份，祖国大陆的《公司法》当中没有硬性规定，但是，祖国大陆的公司法当中并不承认外国公司法人的主体资格，自然也就不具备民事权利能力，但是具有担任诉讼当事人的资格。

    在复杂的民事与商事交往过程当中，很有可能会出现某个外国公司法人不成立分公司或者是分支机构，并且也不营业，但是为了单纯取得权利能力就希望向政府请求认许和承认，藉以取得民事权利能力，因为经过认许之后才能与本地的公司具有相同的权利能力。但是依照法律的相关规定，在中国的外国公司法人必须要成立分支机构才能进行认许，进行认许之后才能具有权利能力；另一方面，依照台湾地区的法令规定，在台湾地区基本上没有一家外国的公司法人能够不设立分公司、不进行营业，而单纯的得到政府的认许。两岸对于这一部份的法规基本上大同小异，所以等于是否认了一家没有经过本国、本地区认许的外国公司法人具有法律人格，当然，会有人怀疑认许的合理性。

    二、法人的法律人格探讨

    在讨论法人的认许之前，我们可能会先考虑到法人的法律人格问题，而英美法系认为法人是拟制的〔fictitious person〕。根据拟制说与法律无域外效力的理论，英美法系认为在另一国设立的公司，除非经过本国的认许，否则不能在本国存在，[10]而大陆法系则有许多的学者采认了法人实在说的理论，那幺，我们就得思考法人拟制说与法人实在说成立之下的外国公司法人，在进入到另一个国家或地区的时候，是否要经过认许的问题。对于自然人来说，我们不会去思考对于外国的自然人在另外一个国家必须经过认许，但是在外国公司法人方面，却存在这样的承认问题；另外，也有学者认为，对于外国的公司法人进行承认是为了保障交易安全，以这样的逻辑来思考，外国的自然人相较与资本固定与组织性较强的外国公司法人来说，在交易安全方面反而应当是更加具有风险性。因此，交易安全在外国公司法人与外国自然人的区别方面，显然较为没有说服力。因此，我们或可从两个主体最基本的来源进行一番探讨，自然人是基于客观规律所产生的，这样的客观规律是所有人类产生的唯一方式，所以法律也规定了对于自然人的相关的理论及定义，各国各地区、不同法系的法律虽然表述不一定相同，但是，基于客观规律的这个认定是毫无疑问的；而法人的成立，因为国家与地区的不同，法系的不同，则有特许主义、准则主义、许可主义等，其主要的成立方式会根据一个国家的实际情况加以规定，于是，不同的国家，对于依据其它国家法律成立的公司法人到了本国境内时，就必须对他进行一次的〝身体检查〞，在确定其组织形式、资本状况等条件之后，给予承认，赋予了该公司法人与本国公司同样权利能力的认定，这样的一种过程就是「认许」。之所以进行认许，是因为法律没有〝域外效力〞，因此，对于一个国家所创造出来的法人，在另外一个国家想要进行商业活动时，就应当经过相关资格与条件的认可，但是，对于一个外国公司法人根据它们国家的相关法律，通过一系列的程序已经被拟制成为一个具有法律人格的〝人〞，虽然他到本国来进行商业活动是属于后半段的认定，但是，认定的方面，应该将重点放在对于这个外国法所拟制的法人是否符合与本国的公司法人所从事经济活动的同等条件，因为不同的国家所采取的政策与成立条件会因为经济实力与国内环境的不同而有所不同，一个发达国家与一个发展中国家的公司法人的认定方式，也不尽相同，假使有，那幺才允许这个外国公司法人在本国进行商业活动；假使没有，那幺，这时才基于保障交易安全与市场经济秩序的理由，不赋予它从事商业活动的资格，台湾地区“公司法”第372条第一款规定:「外国公司在我境营业，应专拨其在我境内营业所用之资金，并应受主管机关对其所营事业最低资本额规定之限制。」并有学者称，其立法旨趣，端在保障在我境内之公司债权人权益，以维护交易安全。[11]因此，对于外国公司法人的「认许」应当与其法律的「人格」做一个区分。

    三、外国公司法人的责任承担分析

    我国《公司法》虽然在第194条当中规定，外国公司在中国境内设立分支机构时，必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或者代理人，但是，其责任的承担却在第196条当中规定由其外国公司承担；而现行台湾地区的规定与做法是，一个外国的公司法人到了台湾地区之后，若想具备与本地区公司法人同样的权利能力时就必须经过认许，想要申请认许就必须成立分公司，若是没有成立分公司并且没有经过认许而开展商事活动时，该外国公司法人的负责人必须承担连带的民事责任，并且，现在台湾地区的法院在审理类似案件的时候，也会避开“民法总则施行法”第12条的规定直接适用第十五条，也就是由其负责人承担连带责任，于是，在上述的情形下，法院做出这样的引用，理由似乎就显得不够充分。在台湾地区的适用方面，可能会有些学者认为基于交易安全理由，对于外国的公司法人进行认许，也许还能得到部份外国公司法人的认同与参与，但是对于一些非营利性的公益法人方面，可能不一定适用。虽然，对于外国法人到本地区来的多半是营利性的公司法人，所以，在法律的适用方面，应当将对于外国公司法人的人格与外国公司法人的认许方面做一个区别。

    四、制度的完善建议

    我国从今年起，已经经过了加入世界贸易组织的后过渡期，对于完善市场经济的制度方面，基本上也做出了相当多的努力，去年我国《公司法》通过了全国人大常委会的修正并且颁布实行，对于鼓励市场经济的发展部份，对于多元化的交易主体去参与我国经济的发展方面，也相当地鼓励，于是，那完善市场交易主体当中越来越多的外国公司法人方面，本文也希望能够对这样的立法提出一点修改看法。

    对于外国公司法人的认定部份，应当将其公司的法人人格与在本国是否经过认许而具有权利能力作一个区分，外国公司法人是经过外国法律准据法所设立的外国公司，对于是否经过本国政府的认许与否，并不影响他是否具有权利能力，也不会影响外国法人的本质。但是，对于这样的外国公司法人到本国来进行各种活动之前，也可以采取登记的方式进行备案的规定。这样的管理方式就是将管制放在后面而不是前面，对于刺激外国公司法人以及外资法人在华进行经济活动的积极性方面，也有相当的帮助，有些立法方面，也或多或少的可以看出一国政府对于鼓励外，具体也可以由国务院或是商务部进行行政法规的制定，并且授权当地的有关机关进行外国公司法人的登记备案，并进行有效的管理，另外，稍微严格一点的，也可以要求该外国公司法人提供担保人或者提供本国律所的法律意见书。祖国大陆与台湾地区对于外国公司法人的认许方面，都规定得相当严格，对于刺激外国公司法人的投资积极性方面，应当还有改善的空间，台湾地区的学者提出了相关的见解，认为外国法人如依该国法有效设立后，即应当被本国承认其法律上之权利能力，包括诉讼能力、缔约能力、及为各种偶然性、一次性之交易行为。而营业性活动，则应将它认为是对外国公司法人权利能力法令上的限制。因而外国法人未经认许而为大规模营业行为者或设立分公司者，应认其法律行为无效，此时对交易相对人所致之损害，应由该行为人与外国法人负连带损害赔偿责任，以维护交易安全。[12]至于外国公司法人若要进行分公司的设立，则又是另外一个层面的考虑，其设立就得符合我国三资企业法资在本国进行商业活动的积极性方面，做出了相当多的努力，并且也订立了许多法律以及行政法规，其目的也就是希望比自然人更为稳定、资本更大、具有组织纪律性的外国法人能够到本国来一起活络本国的市场经济活动。

    那幺，在我国要积极发展市场经济的现在，要发展多元化主体来参与本国市场的经济活动，要刺激多元化主体的投资或是开发商业交易的积极性，确实得要在交易效率与速度方面多做考虑，简易一些投资程序，积极往发展便利的投资管道来努力；另一方面，要对保障本国市场的交易秩序进行一定的管理，这不仅保护本国的投资主体以及提高本国市场交易的安全系数，也是在鼓励多元化的投资主体参与本国的经济活动与商业交易方面，有着相辅相成的配套作用，从而本国的市场可以达到一个有效率、多元化的交易交易平台。并且，这个交易平台，因为具有经济效率，并且，因为交易安全的系数高，也将被本国以及外国投资主体来肯定及信赖。

    

    

    

    作者简介:

    姓名:林承铎 法学讲师 男 汉族 台湾省台南县人

    联系地址:100871北京市海淀区北京大学蔚秀园24楼206

    联系电话:13501266670

    电子邮件:linchengto@pku。edu。cn

    中国政法大学法学学士

    美国天普大学比斯利法学院法学硕士

    北京大学法学院民商法学博士研究生

    --------------------------------------------------------------------------------

    [1] 台湾地区“公司法”第四条:「本法所称外国公司，谓以营利为目的，依照外国法律组织登记，并经中国政府认许，在中国境内营业之公司。」

    [2] 日本《民法典》第36条:「外国法人㈠除国，国的行政区及商事公司外，不认许其成立。但依法律或条约被认许者，不在此限。㈡依前款规定被认许的外国法人，与在日本成立的同类法人有同一私权。但是，外国人不得享有的权利及法律或条约中有特别规定者，不在此限。」

    [3]中国《公司法》第193条规定:「外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。」

    [4] 我国《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第184条规定:外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。

    [5]台湾的“民法总则施行法”的第12条当中规定：「经认许之外国法人，于法令限制内，与同种类之中国法人有同一之权利能力。前项外国法人，其服从中国法律之义务，与中国法人同。」

    [6] 同注②

    [7] 我国《公司法》第196条:「外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。」

    [8]台湾的“民法总则施行法”的第15条当中规定：「未经认许成立之外国法人，以其名义与他人为法律行为者，其行为人就该法律行为应与该外国法人负连带责任。」

    [9]前揭王文宇着，《公司法论》，中国政法大学出版社，2004年6月第1版，第602页。

    [10] Stevens， Handbook on the Law and Private Corporations (1949)， p。 969。

    [11] 前揭，柯芳枝着，《公司法论》，中国政法大学出版社，2004年2月第一版，第606页。

    [12] 前揭王文宇着，《公司法论》，中国政法大学出版社，2004年6月第1版，第601页。