浅论驰名商标行政保护
浅论驰名商标行政保护
摘 要 驰名商标(Well-known trade mark)，不同于一般普通商标，它是在市场上享有较高声誉，为公众所熟知，具有较强竞争力的商标。正因为如此，驰名商标常常遭到不法企业、不法分子的侵害。加强驰名商标特殊保护，是我国乃至世界知识产权保护中的一项极其重要的内容和制度，随着我国改革开放的深入发展和加入WTO及参与世界竞争，对驰名商标的保护只能加强，不能削弱。而对商标尤其驰名商标的保护中，大量的纷繁的工作是属于行政保护的范畴。本文主要从“鸭鸭”屡遭侵权、企业陷入亏损的事件中，分析我国目前在对驰名商标行政保护制度中存在的不足，侧重分析行政执法实践中面临的困境，探讨行政保护应当采取的对策。通过分析和探讨，进而构建和完善驰名商标的行政保护制度，达到遏制直至杜绝侵害驰名商标的行为的发生。
关键词：驰名商标、行政保护、对策
引 言
笔者在江西省共青城工商局工作期间，曾耳闻目睹了中国驰名商标——“鸭鸭”屡遭侵权的惨状，行政执法机关打假维权的困境。其中有一起侵权案件的查处引出了我的法律思考---。去年下半年，接到群众举报，邻县有一家企业制售假冒“鸭鸭”羽绒服、羽绒被200多件（套），我们与该县工商行政管理机关火速出击，查封了该企业尚未隐藏和未出售的假“鸭鸭” 羽绒服、羽绒被三百多件（套），该县工商行政管理机关考虑到地方保护主义严重，难以摆脱干扰，向上级要求与我们联合办案，乘胜追击，依法查处造假者。但上级业务主管部门却以“地域管辖”、“授权易乱”为由，不同意联合办案。该县工商行政管理机关在地方保护主义的重重干扰和压力下，只好放弃追查，仅凭查封这部分物品被迫做出了从轻处罚决定，不法企业并未付出相应的代价。这件事，从表面上看，该县工商行政管理部门没有明显过错，上级业务主管部门似乎在“依照法规”，也没有错。但仔细琢磨，不难看出真正的受害者是“鸭鸭”商标所有人，是更多的消费者。该企业负责人曾多次痛心地反映：“鸭鸭”自一九九七年被评为中国驰名商标八年来，先后在江西、北京、上海、内蒙古等地发现假冒侵权案件110多起，其中在邻县被假冒连年不断，虽然大都被工商管理部门查处，但处罚大都偏轻，被司法机关追究刑事责任的廖廖无几。由于打击力度不够，加之打防措施不配套，不法企业觉得有利可图，胆子越来越大，假冒侵权案件呈上升趋势，由此“鸭鸭”的声誉受到很大负面影响，市场占有份额不可避免地连年下滑，企业一度陷入亏损的境地。
然而，屡遭假冒侵权之害何止“鸭鸭”一家，据国家工商行政管理总局统计数据： 2004年全国各级工商行政管理机关共出动执法人员990，997人次，检查经营户2，532，011户，检查商品交易市场86，633个，捣毁制假售假窝点3，586个，查处商标侵权案件24，189件，其中涉外商标侵权案件3，828件，没收侵权商标标识25，288，520件（套），没收专门用于制造侵权标识的工具102，647件（套），没收、销毁侵权商品23，082，325件，没收、销毁专门用于制造侵权商品的工具29，013件（套），罚款人民币15，711.5万元，移送司法机关案件75件，移送司法机关涉嫌犯罪的个人43人。与2003年同期相比，查处商标侵权案件件数、罚款金额分别增长了47.84%和13.77%，涉外商标侵权案件件数、没收专门用于商标侵权的工具件数以及移送司法机关案件件数和人数则大幅增长了2.19倍、9.61倍和2.95倍、1.39倍①。-由此可见，进一步加强商标保护，尤其是驰名商标的保护力度，严厉打击假冒侵权行为，显得尤为重要，刻不容缓。
我国改革开放伊始，就着手研究和构建商标管理的法律制度。1982年8月23日经五届人大第二十四次会议讨论，通过了《中华人民共和国商标法》。1980年、1985年3月19日先后加入《世界知识产权组织公约》、《保护工业产权巴黎公约》之后，又于1989年10月4日正式加入《商标国际注册马德里协定》成为世界知识产权公约（WIPO）的成员国之一②。-随着我国改革开放的深入发展和加入WTO参与世界竞争的需要，又先后对《商标法》进行了两次修改，还相继出台了新《刑法》第七节，《反不正当竞争法》以及国家工商行政管理总局《驰名商标认定和保护规定》。确实，我国已初步建立了一系列商标保护，尤其驰名商标特殊保护制度，并且已取得了一定的法律效果。可是，实际上商标假冒、尤其驰名商标被侵权的行为却屡禁不止、居高不下。如何遏制以至杜绝此类行为的发生，还商标所有人、尤其驰名商标所有人的公正和利益呢？确实很值得我们对现行法律法规中有关商标保护制度的漏洞、保护方法的不足以及行政执法实践中遭遇的困境进行深入分析，寻找对策，提出自己的观点和立法立规的建议，进而完善法规和制度，以适应保护知识产权、推动经济发展的需要。这正是本论文写作的目的和探讨的内容。
一． 我国现行行政保护的执法主体、保护范围及手段
行政保护，是指国家通过法律授权一定的行政管理机关，依照法律和行政管理法规，采用行政管理手段来实现保护。根据我国现行体制，笔者认为，现行商标及驰名商标的行政保护，主要有二个行政执法主体、五项保护内容和四个基本手段。
1．行政执法主体，分别是工商行政管理机关和海关。
工商行政管理机关是商标行政管理和行政保护工作的主要执法主体，国家工商总局商标局担负着全国商标（包括进入我国的外国商标）的注册和驰名商标的组织评选认定以及保护商标专用权的领导工作；地方各级工商行政管理机关在国家工商行政管理机关在国家工商总局和当地党委政府的领导下，依照法律法规，负责本辖区内市场监督管理和有关打假维权的行政执法工作，任务十分繁重。
我国各地海关是国家进出口货物的监督管理机关，也是行政执法和行政保护的重要部门。依据《中华人民共和国海关法》和《中华人民共和国知识产权条例》之规定，海关履行对进出口货物检查和知识产权保护的职责，有权扣留涉嫌侵权的货物，有权将侵权争议提请知识产权主管部门或者向人民法院提起诉讼。
2．行政保护的范围，主要有以下五项：
第一，禁止他人注册驰名商标，凡是与驰名商标相同或相近似商标的注册申请，不论该申请的商标是否与驰名商标使用在同一类商品或服务项目上，均应予以拒绝注册。
第二，禁止他人使用驰名商标。只有驰名商标所有人和经其许可的人，才能在核准的范围内使用该商标，未经许可而使用相同或近似的商标均构成侵权。
第三，禁止印制单位无照无证或超越经营范围承揽驰名商标印制业务。驰名商标使用人需要印制商标应根据《商标法》有关规定，必须委托具有《印刷商标单位证书》的印制单位，并且提交营业执照副本或者合法的营业证明或者身份证明，以及《商标注册证》复印件；被许可人需印制商标的，还应出示商标使用许可合同文本，印制单位必须存档备查。
第四，禁止销售假冒驰名商标的商品。凡是在市场销售假冒商标、尤其假冒驰名商标或者近似商标的商品，一经发现坚决予以查处。
第五，禁止侵犯未注册商标的合法权益。未注册驰名商标是指在中国相关商品或服务市场长期进行商业使用，足以在相关公-众中产生混淆而使其受到损害的情况下，以在商标争议或诉讼程序中请求并被认定的驰名商标③。尽管人们对未注册商标是否予以保护的看法不尽相同，但我国现行《商标法》第13条第一款和第二款所规定的是关于未注册驰名商标的保护，明确规定“复制、摹仿或者翻译他人未注册在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”。我国对未注册驰名商标的保护一直是延续的，有大量案例可循，如“中化”、“惠尔康”、“小肥羊” ④。-
行政保护的手段是多方面的，仅以工商行政管理机关为例，主要手段有：
（1）根据《商标法》的有关规定，对涉嫌抢注、摹仿或者翻译以及其他容易混淆，造成误认驰名商标的注册申请，国家工商总局商标局有权予以驳回，已注册的可以撤销。
（2）各级工商行政管理机关在查处涉嫌侵犯商标以及驰名商标专用权的案件时，可以依法行使调查询问、查阅复制、现场检查、查封扣押的职权。并在弄清事实、分清责任的基础上，对已构成商标以及驰名商标侵权行为的，依照法律法规的有关条款，有权作出责令停止侵权行为，没收假冒商标的标识，处以罚款直至吊销营业执照或者移送司法机关追究刑事责任的决定。
（3）可以应被侵权人的请求，各级工商行政管理机关根据《民法通则》等法律法规以及被侵权人遭受的实际损失，调解和确定向被侵权人的赔偿数额，以确保被侵权人的正当经济利益。
（4）协助当地党委政府和法制宣教部门抓好全民普法教育，开通12315维权举报热线，建立“红盾维权”进社区、进农村、进企业、上网络等。发动和依靠群众检举假冒驰名商标的不法行为，使不法企业不法分子无处容身。
二． 我国现行行政保护实践中存在的漏洞
纵然我国已建立了一系列商标、驰名商标保护的法律制度，又拥有强制力的执法主体，那么驰名商标为何屡遭侵权、屡禁不止、居高不下呢？笔者究其原因既有立法不完善的问题，更有执法不到位的问题，具体分析如下：
1．立法滞后，机构不够完善，法规操作性不强。我国实行市场经济时间不长，对商标保护、尤其驰名商标的保护起步比较晚，处于较低水平；虽然1980年、1985年先后加入《保护工业产权巴黎公约》、《世界知识产权组织公约》等协定，2001年加入WTO世界贸易组织，但是我国对其条款及有关规则研究不透，认识浮浅，与之相应的配套措施和规避风险的对策也尚未成熟。就我国现行法律而言，前两部《商标法》竟无“驰名商标”之说，2001年10月27日新《商标法》第14条虽然把“驰名商标”写进去了，只是规定“驰名商标”的认定条件，并未规定驰名商标的保护问题，有关驰名商标的保护似乎只能比照普通商标的保护规定进行处理；《商标法实施条例》对驰名商标的保护也相当含糊，仅在《驰名商标认定和保护规定》和《反不正当竞争法》及其《刑法》中涉及驰名商标的保护，而专门规定驰名商标保护的《驰名商标认定和保护规定》仅仅只是国家工商行政管理总局的部门规章，力度有限，不足以保护外国驰名商标在我国的正常使用和我国驰名商标在国际市场上的发展。 “继新科、康佳和德赛后，昨天从国内最大的对讲机制造商深圳好易通科技公司获悉，其商标“HYT”在俄罗斯、乌克兰和哈萨克斯坦三国遭遇恶意抢注……据国家工商总局最新的不完全统计，国内有15％的知名商标在国外被抢注。” ⑤ -可见，中国驰名商标的境外保护现状的形势十分严峻，不容乐观。
再者，企业名称商号（字号）与商标注册及驰名商标的评选认定，虽然均由工商行政管理机关管辖，但核准及认定的内设机构和分工不一。商标及驰名商标认定由国家工商行政管理总局承办，而企业名称字号则由各地工商行政管理机关的企业登记部门核准，这样做不可避免地出现企业名称“傍名牌”及“准傍名牌”的问题，如“鸭鸭”企业所在地周边地区就出现了众多“佳鸭”、“亚鸭”、“小鸭”等字号的企业名称，以此混淆蒙骗消费者；再如互联网上的域名近似问题， “山东一家学生办的网站就和东方网极其相似，且自称是中国最大的新闻类网站的页面；雅虎网站“曾经遭遇37个与其相似的域名‘追随’，中国法律人网站也面对着与其相似的域名”⑥。-；还有个别不法分子利用广告淡化、丑化驰名商标或者他人名牌等等，如此猖獗，严重损害了驰名商标所有者和广大消费者的合法利益，而我国现行法律法规尚未真正涉及和解决“傍名牌”等问题。
我国现行法律法规，在对不法企业不法分子惩处力度和可操作性等方面也有诸多漏洞和不足。如《商标法》的处罚条款比较原则，《商标法实施条例》的处罚幅度又大都偏轻，操作性不强。假设有人制售10件假“鸭鸭”羽绒服就被及时发现，予以查封或扣押，调查完毕后，依照《商标法》第四十五条、第四十八条和《商标法实施条例》只能处以非法经营额20%以下或者非法获利2倍以下的罚款，按每件羽绒服出厂价每件250元计算，那么执法机关充其量只能处罚五百元。当事人一般不愿配合，执法机关既要调查取证，作谈话笔录，又要当事人签字确认，遇上不愿签名确认的，需要请公证机关或街道、农村干部作证，还要花去数百元请专业机构作技术鉴定，给当事人送达处罚通知书等，否则就是违法行政追究执法人员责任，得不偿失不说，也不足以震慑不法分子。再如，市场上常出现假茅台酒，一般数量不多，有关执法人员明知是假货，但一考虑到昂贵行政成本和烦琐的执法程序，也只好无奈放弃。
2．地域管辖限制，地方保护作崇。目前我国各行政执法主体均实行“地域管辖”，原则上不允许“越域办案”，否则视为“越权”。虽然法规允许上级业务主管部门可以视情况“委托”或“授权”，但实践中却难以操作。“地域管辖”无疑有它的合理性，但是不利于驰名商标的打假维权。因为驰名商标是中国的驰名商标，不同于一般的普遍商标，在全国各地乃至世界均有它的影响力。不法分子往往不敢在本地造假，大都在外地外国造假，一则不易发现，二则不易查处，三则有地方保护。以“鸭鸭”为例，评为中国驰名商标八年多来，已被查处的110件侵权案中有百分九十以上发生在外省，甚至发生在千里之外的北京、上海、内蒙古等地，这就不能不说明驰名商标的行政保护单靠“地域管辖”、“区域保护”是难以奏效的，的确有它的特殊性。再则，地方保护主义也不利于驰名商标的行政保护。少数个别地方官员为了地方经济发展，为了“个人政绩”，也自觉或不自觉地充当侵权“保护伞”，并以“政风评议”和“优化投资环境”为名限制和削弱执法部门的查处力度。有的地方政府甚至公开下文要求执法机关“未经地方政风整治办批准，不准到企业检查，处罚只能就低不就高”。有的上级业务主管部门瞻前顾后，不敢轻易下放权力。本文“引言”所述的工商行政管理机关打假案例及其遭遇，足以说明这一点。
3．执法部门素质不高，相互不够协调。工商行政管理机关、海关以及政法系统，总体上是比较好的，但是队伍中也确实存在一些素质不高、业务不熟和责任心不强等问题，甚至有少数个别人充当侵权“保护伞”。媒体上时有这方面的报道。执法部门之间也不够协调。由于各自业务主管部门不一，职务交叉以及利益驱动等众多因素，因此容易出现有利和易事争着管，无利和难事不愿管的现象，甚至相互推诿扯皮。有的执法部门经费不落实，机构不健全或者装备得不到保障，也影响他们执法积极性。有的执法部门受利益驱动，甚至还出现了“以罚代刑”的现象等。-
4．群众商标维权意识淡薄，执法环境堪忧。普遍群众、尤其是边远落后地区的群众对知识产权、商标专用权等法律常识知之甚少，就连党政机关工作人员对此认识模糊，他们虽然对严重危害人民身心健康的假冒伪劣商品深恶痛绝，但是对普通侵权冒牌商品则表现一定的“容忍”，认为是小事。现实生活中，既有恶意侵权，也有善意侵权。前几年，我市曾有一位相当级别的政府领导人看中庐山品牌，竟提出“大家都打庐山牌，一顶帽子大家戴”的要求，虽然其用意是为了发展区域旅游产业，但是违反了法律原则，显然是侵权言论。一些地方的党政领导人对优化投资发展环境地与优化执法环境的关系认识不清，明显存在一手硬一手软的问题，他们常常强调执法部门不许“乱作为”，但对“不作为”问题却很少进行查处。由于导向出现了偏差，因此执法部门每查处一起商标侵权案件，几乎都有人、甚至有头有脸的人出面说情，要求放一马；此外，还有少数地方的黑恶势力猖獗，家族观念浓厚，关系网错综复杂，聚众抗法、暴力抗法的现象时有发生。所有这些，充分说明普法宣传教育，提高全民商标维权意识以及改善执法环境是一顶长期而艰巨的任务。
三． 对加强驰名商标行政保护的设想和建议
1．加强立法立规，加大打击侵权力度，同时抓好普法宣传教育。当今世界各个国家出于主权和保护本国驰名商标的考虑，各国纷纷开展相关问题的立法活动。其中以美国、日本、德国最具代表性。美国目前调整驰名商标的联邦法律有《1984年商标仿冒法》以及1996年1月批准实施的《联邦反商标淡化法》等十多部，保护范围扩大到“非类似商品上” ⑦。--因此，我国也不能落后，要努力跟上。近两年，美国及欧盟数次对我国纺织品设限、进行反倾销调查，其中一个重要原因就是利用我国驰名商标保护上的法律缺陷，以及与国际公约衔接机制上的问题，拿保护本国纺织业和保护知识产权说事，给我国经济造成很大的损失，这就是明证。
首先，应该加紧立法活动。建议对《商标法》等相关法律条款中不完善的部分再进行修改，补充对驰名商标特殊保护的条款，明确规定未注册驰名商标可以对抗他人在后的注册商标；驰名商标与企业名称、互联网域名发生冲突时，该商标应该得到特殊保护，同时建议将《驰名商标认定和保护规定》上升为国家法律，或以国务院名义颁布行政法规，命名为《驰名商标认定和保护法》或《驰名商标认定和保护条例》，明确规定假冒驰名商标就是犯罪行为，就要受到刑事处罚。这样保护力度要比现在大得多。国家还应制订相关法规。对“中华老字号”等驰名商号（字号）进行保护，让驰名商号（字号）具有特殊权利，引进“反淡化”理论，建立对驰名商标“反淡化制度”，规定不得在不相同或不类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的标识，不得以广告宣传等方式淡化、丑化、贬损他人驰名商标，否则即构成侵权，应予以查处。同时，通过立法，建立行政保护与刑事保护的衔接机制，规定行政执法机关向司法机关移送案件的范围、标准及程序，尚不够刑事处罚的，必须退回行政执法机关处理，绝不允许司法机关“以罚代刑”。鉴于商标以及驰名商标的行政保护职能主要依靠工商行政管理机关行使，而且公安有《人民警察法》、检察有《检察官法》、法院有《法官法》、税务有《税法》，连律师也有《律师法》，因此建议国家立法机关考虑制订《工商行政管理法》，把工商行政管理行为用法律形式固定下来，这样有利于加强工商行政管理机关管理职能，有利于工商行政管理机关更好地对驰名商标实施行政保护，在保护驰名商标和企业合法利益同时，维护自己的合法权益。--
其次，在立法过程中，既要学习和汲取国外立法立规的可取之处，又要适应我国市场经济发展要求，在前瞻性、适应性和可操作性上下功夫。鉴于我国现行法律法规比较原则，自由裁量权过大，操作性不强等问题，建议参照国外发达国家使用“判例”、“罚例”方式来制订出适合我国国情的法律法规来，统一处罚标准，以避免同一案件在不同地域不同执法部门处罚明显不一的现象，使不法企业、不法分子为自己的侵权行为付出相应的代价。
再次，要通过立法手段，把普法宣传教育引入《公务法》中“公务员条件、义务”以及“奖励”章节中，把普法、守法、护法纳入法制轨道，规定国家公务员必须带头学法、守法、护法，“法盲”不能担任公务员，更不能担任领导干部，这样才能做到依法行政。否则，再好的法律法规，不去宣传，公众不了解，领导干部不去带头学法守法护法，也是没有多大作用的。各级文化宣传部门要周密计划布署，制订出中长期普法规划，充分利用报刊、广播、电视、网络、学校、培训等方式，持之以恒地宣传普及法律法规，不要光等到每年的3•15和商标法律颁布**周年才去宣传，从而不断提高全社会的法律知识和驰名商标的保护意识。
2．依托现代科技，创新行政保护手段。经济在发展，时代在前进，侵权的不法分子的商标侵权手段愈来愈高明，这就要求行政执法部门与时俱进，积极采取各种应对措施。如果继续沿用以前老办法、老模式是难以奏效的，必须依托现代科学技术，创新行政管理、行政保护手段。笔者建议利用网络平台，建立三个数据库：
一是建立全国统一驰名商标数据库。将驰名商标的外观、产品名称、技术指标等详细资料、图片以及驰名商标所有人的地址、联系电话等载入网络上，以便全国各地执法人员和广大消费者点击查阅，从而及时识别和举报假冒侵犯驰名商标的不法企业及不法分子，对举报有功人员，按“见义勇为”予以相应的精神和物质奖励。
二是建立全国企业信用数据库，设置“商标侵权黑名单”，将企业诚信度划分为A、B、C、D四个等级，对其侵权行为达到设定程度时，依法载入“商标侵权黑名单”，让全国各地知晓，三年内采取不信任措施，包括侵权企业不得对外投资，侵权分子不得在新办企业担任法定代表人等等。对因侵权获取暴利而出逃的首要分子实行网上通缉，全国各地工商、公安机关有责任将其缉拿归案，交驰名商标所有人所在地执法机关处理。
三是建立全国企业商号（字号）、域名、商标统一核准机制，并建立共享数据库，便于各地检索和申报。这样就能从源头上制止企业名称“傍名牌”、域名相似相近的问题。-
3．联合成立全国统一强有力的打假组织指挥机构。由国家工商行政管理总局或最高人民法院牵头，成立全国统一的强有力的打假组织指挥机构，向社会公布打假维权电话，负责协调相关执法部门，形成打假维权的合力。打破现行“地域管辖”限制，允许驰名商标所有人所在地的执法机关越域查办侵犯驰名商标的案件，各地执法机关应无条件予以协助。在对假冒商标、尤其假冒驰名商标的不法企业和个人依法严惩的时候，有关执法执纪部门要注意查一查有无“保护伞”，对充当“保护伞”的地方官员，无论“政绩多大”、“后台多硬”，都要依法依纪从严处理，绝不能姑息迁就。-
4．切实加强行政执法队伍建设，这是加强商标、驰名商标行政保护的最重要条件。没有高素质、强有力的行政执法队伍，再好的法律法规也执行不了，发挥不了它应有的作用。谋事在人，成事也在人。人的素质和能力如何，决定了它所提供的管理、服务及执法质量，决定了执法机关的整体水平和工作成效。执法机关要以学习贯彻《公务员法》为契机，按照前总理朱鎔基同志对工商机关的要求那样：“忠于职守、清正廉洁、勇于负责、执法如山”，不断提高执法队伍的责任心和战斗力。要把商标、尤其是驰名商标的行政保护作为行政执法部门、执法人员的重要职责，优先查处侵犯驰名商标专用权的案件，做到有假必查，追根溯源，从严惩处。要实行“问责制”，哪个地方出现假冒驰名商标而又不及时查处，就追究哪个地方行政执法部门的责任，同时还要追究相关领导干部的连带责任。行政执法部门要密切注视市场动态，加强对驰名商标行政保护工作的研究，并根据各自职能特点，创新打、防并举的监管模式。当前要持续开展“红盾维权”进农村、进企业、进社区的活动，进一步健全“12315”投诉举报热线，力争把商标侵权，尤其驰名商标的假冒侵权问题消灭在萌芽状态之中。
结束语
综上所述，我国必须建立和完善驰名商标的行政保护和特殊保护制度，才能更好地保护知识产权、维护市场经济秩序，迎接世界经济一体化的挑战。在这方面，行政保护是大量纷繁的工作，任重而道远，行政执法人员应当识大体、顾大局、强素质、明责任，通过自己的辛勤工作，还驰名商标所有人的利益和公正。只要我们能够与时俱进，开拓创新，永不懈怠，商标尤其驰名商标的保护制度必将完善，保护力度必将增强。-
本文作者：江西省共青城工商局 朱广亮、朱新军
通讯地址：江西省共青城南湖大道共青城工商局
邮编：332020
