缔约过失理论基本价值取向探析
内容摘要：王泽鉴先生指出缔约过失责任的创立，影响甚大,但存在众多争论点，整个制度的建立、形成或发展方向，仍有待进一步的检讨与研究，笔者受拉伦次教授名著《法学方法论》中“法学中的价值导向思考”相关思想的启发，认为解决这些争点，建立比较完善的缔约过失制度，应当首先从把握该项制度的价值取向着手，并以此为突破口，指出单纯依靠诚实信用原则作为唯一的价值取向，构建整个缔约过失责任制度体系是非常困难甚至是不可能的，缔约过失责任制度得以建立的真正难题并不在于恢复业已被明显破坏的诚实信用上，而在于双方当事人的过错并不明显，需要一种制度来权衡契约自由原则与诚实信用原则在特定情况下哪一个更重要的问题，指出缔约过失责任制度真正的价值取向应该是合同自由所体现的自由价值与诚实信用原则所体现的正义价值所构成的相倚的两极，相互产生亲和的张力，将现代社会普遍认可的自由观和正义观，和谐地体现在人们日常的社会经济生活当中。
关键词：缔约过失 价值取向 契约自由 诚实信用 自由 正义
一、缔约过失理论概述及价值取向分析的必要性
缔约过失责任(Culpa in Contrahendo)问题源于罗马法中用来保护交易中信赖利益的买卖诉权制度，但当时的罗马法并未建立缔约上过失的一般原则，直到1861年德国伟大法学家耶林（Rudolf Von Jhering）在其主编的《耶林法学年报》上发表了《缔约上过失——契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，基于对罗马法源的重新诠释，提出如下理论，被德勒（Dolle）教授誉之为“法学上的发现”[1]：“从事契约缔结的人，是从契约外的消极义务范畴，进入了契约上的积极义务范畴；其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害。”[2]
不难发现，上述耶林的缔约过失理论其主要论点可归结为以下两点:一、契约关系成立前，开始进行缔约的当事人之间已经不再是毫无关系的侵权行为法上的人与人之间的权利义务关系，相互之间具有对他方之利益进行合理的积极的注意义务，也就是学说上所称的“先契约义务”。二、缔约上的过失违反了这种“先契约义务”，破坏了当事人之间的信赖关系，法律应当保护当事人因信赖合同有效成立而产生的信赖利益，而对信赖利益的保护，亦应在缔约上创设过失的观念，让违反这种先契约义务的当事人承担这种缔约过失上的赔偿责任。
耶林氏所发现的这个Culpa in Contrahendo影响深远，尤其是在大陆法系国家，Culpa in Contrahendo已成为众所周知的法学概念。德国法系国家（如德国、瑞士、土尔其、希腊等），皆接受了耶林氏的缔约过失理论，在法律上或特别规定之或通过概括条款规定之，并深受德国判例学说的影响，日本及我国台湾地区亦属之[3]。在我国大陆地区，缔约过失责任理论继承了德国民法的思想:“缔约过失责任是以当事人在缔结契约过程中的过失为基础的，这个过失不是以侵权法来衡量，而是以契约法所要求的缔结契约过程中的诚信义务来衡量。因此，缔约过失责任在理论上的前提条件就是诚实信用作为一般义务在契约法中的确立”[4]。1999年10月1日起实施的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）采取列举式和概括式相结合的方法首次确立缔约过失责任制度，该法第42条、第43条规定了缔约责任的几种主要情况:（1）借订立合同，恶意进行磋商;（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)有违背诚实信用原则的行为。并且规定了当事人在订立合同过程中获悉的商业秘密，无论合同是否成立，都不得泄露或者不正当使用，泄露或不正当使用该商业秘密，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。《合同法》的这一规定，为司法实践中灵活运用这一制度提供了直接的法律依据，可谓意义深远，然另一方面，不无遗憾的是，我国《合同法》对缔约过失责任的规定，与其他国家的相关规定以及我国实践的客观需要相比较，尚存在诸多缺陷：到底何谓缔约过失责任，我国《合同法》也未加以明确的界定，学术界虽有界定，但因各有侧重而互不一致，且有诸多不足之处；缔约过失责任的责任形式过窄，责任范围不明，对于司法实践的有效运作及对受害人的全面救济十分不利；关于缔约过失责任的归责原则及举证责任分歧明显，王利明教授认为“对诚实义务的违反，形成一种客观的过失，对此种过失的存在，应由受害人举证”[5]，但同时有学者持反对意见，认为“缔约责任以过错责任为归责原则，但在实践中应当适用过错推定责任。”[6]…..凡此种种不足与争论，究其原因，笔者认为，根本的在于缔约过失责任价值取向的定位上存在不足。德国著名法学家卡尔.拉论茨（Karl Larenz）指出，法律并不是随意的陈述，而是应被遵守的规定、被订出来的裁判准则，简单地说就是“规范”，想要借助规范来规整特定生活领域的立法者，通常受规整的企图、正义或合目的性考量的指引，最终又以评价为基础。这些评价显现在：法律赋予特定利益广泛的保护，对其他利益则不予保护或仅仅给予较小的保护，其命令与禁止特定行为方式，对于违反行为并胁以制裁；权利之许予或拒绝，或者危险的分配。因此，理解和适用法规范就必须发掘其中所包含的评价及该评价的作用范围，所以，不管是在实践的领域，还是理论的范围，法学所涉及的主要是“价值导向”的思考方式。[7]因此，价值取向是一个制度设计事先就应该解决的问题，它是一个制度设计是否合理的明灯，缔约过失制度也不例外，要建立一个完整的缔约过失责任制度体系，必须对缔约过失责任的价值取向这一基础理论予以充分地重视与思考。
二、一元价值取向的取得与评析
（一）取得
1861年耶林在第一次将缔约过失理论发展出来之文章的开端，对于其发现的过程有一个简短的叙述，他提到，多年来，在自己讲述关于错误的理论时，对于错误的一方得否向他方请求赔偿他方的过失所造成的损害时，他遇到很大的困难。由法源上看，他认为似乎应作否定的回答，然结果的不公平令人失望，也就是说，适用罗马法的规则所得出的结论，不能满足耶林的法伦理上的感受。于是，他借许多案例来说明其不满之处，结果他发现，这些案例的过失都发生在准备缔约的关系中。由此，他对自己的评价获得决定性的认识：于此涉及的是在缔结契约之计的过失事件——Culpa in Contrahendo，到这一阶段，他才转向罗马法的文献，并于其中发现一系列具有同等构成要件的案例，并且很欣喜地发现，其中一个事例再学理上已肯定其诉之必要，虽然其并未说明其理由。他说他最重要的发现是，罗马法中已经有两个事例（再非商业性的买卖及事实上不存在的继承权事件）承认此种损害责任。[8]由此可见，对于“缔约上过失”原则的发现，耶林起初只是耶林的法伦理性的评价，接着是分析评价所指涉的事例并与其他事件相比较，之后，他将原则表达出来，继而他才在罗马法以及当时的法学文献中寻找该原则的适用实例，然而他所发现的事例却少得可怜，于是他开始尝试“一般地确定缔约上过失的概念，并说明其内在根据、将之正当化，并且发现根据存在于下述思想：“任何人从事缔约行为者，其因此即跨出属于非契约关系、仅负纯粹消极义务的领域，而跨入属于契约范围，负积极义务的范围。”这些思想起初也只不过是一种法律思想的表达，对当时的实证法而言，其一般的效力不过是一种主张而已，然而这个主张开始在学界中，而后在司法裁判中被贯彻。[9]此时学者们讨论最多的主要是缔约过失责任这一民事责任的性质，德国学说判例也曾提出各种观点，彼此颇不一致，归纳起来大致有三种学说，即：法律行为说、侵权行为说、法律规定说，此三种学说依其先后顺序，也代表了Culpa in Contrahendo理论发展的三个阶段。[10]由于缔约过失责任发生在缔约阶段，其构成要件又类似侵权责任，所以“法律行为说”和“侵权行为说”似乎都有道理。在两种理论争论不休时，有学者干脆撇开它们，开始注意缔约过失责任在法律上的实质规定，产生“法律规定说”，表面上是暂时平息了两种理论的争执，但它绝不是缔约过失责任的立法理由。直到1923年海因里希.施拖尔将它与信赖原则联系起来，并以如此具说服力的方式表达出来，此后，这项理论又与来自“诚实信用原则”的“保护义务”结合，并被适用于各种不同的事件形态，[11]此时，缔约过失责任实质上已经成为追究违背诚实信用原则当事人责任的一种民事责任形式，由此，缔约过失责任找到了在民法上的价值取向，形成“诚实信用说”。王泽鉴先生将缔约过失责任的概念概括为:“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则(而非依侵权行为规定)负责”[12]，而“(缔约过失责任)所谓的‘可非难行为’是指不合乎交易的一般要求以及违背相互间的信赖，如误解、欺诈、胁迫等，而将这些情况加以归纳的话，又可以用一个统一的要件来概括，这就是缔约过程中的诚实信用义务”[13]。时至今日，德国学术界和司法界通说认为缔约过失责任在实体法上的基础，“系德国民法第242条所规定之诚实信用原则”[14]。我国学者孔祥俊先生认为:“缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因违反诚实信用原则，给对方造成损失所应当承担的损害赔偿责任。””[15]王利明先生亦认为:“缔约上的过失责任，是指在订立合同过程中一方因违背其依诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。”[16]至此，“诚实信用说”成为缔约过失责任理论的通说，诚实信用原则成为个人利益与社会利益平衡的重要标准，成为缔约过失理论的基本的价值取向，成为缔约过失责任制度最重要的立法理由。
（二）评析
德国学者海因·科茨认为:“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利”、“契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用”。[17]从罗马法开始，“我们似乎是不断向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因个人的自由合意而产生的”[18]。18~19世纪，资产阶级革命的胜利，特别是十九世纪以来，个人主义与市场经济的兴起，契约自由使个人从身份的束缚中获得了解放，可以发挥自己的聪明才智从事各种经济活动，促进了社会的发展，作出了重大的贡献，从而“使契约自由形成了以人文主义为价值基础、以代议制民主政体为政治保障、以市场经济为根植土壤的完整价值体系。正是基于这一价值体系的完成，契约自由才从古罗马的理想跃升为近代民法的一大原则。”[19]合同为当事人意思一致的产物，其本质是允许当事人依照自己的意愿订立合同，任何人只能被他所同意的义务所约束，如果一种义务不是来源于当事人自己自由的意思，它就不能对当事人产生法律上的约束力，法律必将会对此意思瑕疵进行救济。在古典契约理论家看来，“契约即公正”，因为个人是自己利益的最佳的维护者，契约既因当事人自由意思的合致而订立，其内容的妥当性原则上固可以因此而得到保障，但进入20世纪以来，社会经济生活条件发生了深刻的变化，法人制度不断发展，市场主体之间的经济实力差距明显扩大，导致不公平的交易明显增多，强者逞其所欲，弱者无所措其手足，“契约即公正”在很多场合已经不能认为是正确的了。因而对于违背公平的条款进行规制也就成了契约法的当务之急，诚实信用原则在各个国家的民法上地位也就显得越来越重要，很自然地成了民法上很多制度设计时的价值导向。缔约过失制度当然也不例外，然而若把诚实信用原则作为缔约过失责任制度唯一的价值导向，就不得不让我们反思这样的问题，对于一项缔约行为我们首先要考察的是契约自由还是诚实信用？契约自由原则与诚实信用原则在契约法上到底孰轻孰重？我国学者王利民先生指出缔约过失责任包含以下四个构成要件:缔约上的过失发生在合同订立过程中、一方违背其依诚实信用原则所应负的义务(该要件包括了违反先合同义务和过错两个要件)、造成他人信赖利益的损失。[20]学者王则鉴先生指出缔约过失责任包含以下五个构成要件：准备或商议订立契约，违反诚实信用原则及有可归责事由，须加害人有行为能力，须致他方当事人受有损害，须侵害行为与损害之间有因果关系。[21]上述缔约过失责任具有代表性的两类构成要件学说，无一能够看到契约自由的影子，按照这样的构成要件，任何缔约行为首先要考察的不是契约自由，而是诚实信用，否则要承担缔约过失责任，这最终势必导致契约自由原则臣服让位于诚实信用原则。然而，契约自由原则真的衰落到要臣服让位于其他法律原则的地步吗?答案是否定的，“我一直认为，契约自由是合同法的灵魂和生命”，[22]对契约自由的必要的限制，并不是契约自由原则的衰落，而是契约自由原则真实意义的恢复与匡正。当契约自由原则所赖以产生的基础发生动摇的情况下，契约自由已越来越偏离其自身的价值而徒具形式。在这样的情况下，对契约自由进行必要的限制，不是契约自由本身的衰落，而是强制其归位，以恢复其本来的价值和地位。古典契约理论强调契约自由是因为信奉“契约即正义”，今天对滥用的契约自由进行规制也就是为了实现正义。二者的方向和手段不同，但目的是一致的，这是深层的经济生活发生的结果[23]。由此可见，“契约自由应受限制，为事理之当然。有限制的自由，乃契约制度的自我扬弃。在某种意义上，一部契约自由史，就是契约如何受到限制，经过醇化，而促进实践契约正义的记录。”[24]“契约自由原则在私法领域内对主体的权利义务的支配并未发生根本性的变化，它作为契约法的一般原则依然如故。”[25]所以不能说诚实信用比契约自由重要，也不能说契约自由比诚实信用重要，事实上二者在缔约关系中地位是平等的，必须相互补充，彼此协力，始能实践契约法的机能。因此，不能总是站在诚实信用代表的交易安全上来看缔约过失问题，也得设身处地为缔约主体的个人自由与利益着想。其实各国对缔约过失责任的立法与判例也能够告诉我们同样的答案。从各国立法来看，并没有一味地贯彻诚实信用原则。例如《德国民法典》第122条规定:意思表示发生错误时，基于诚实信用原则，撤销者对信其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任。但是，基于契约自由要求，缔约人对其契约内容有决定的自由。因此，该条同时规定，如果受害人明知或可得而知意思表示为无效或可撤销的原因，或因过失而不知者，表意人不负损害赔偿责任。《德国民法典》第307条规定:自始给付不能，不能给付一方根本无意于缔结合同，与欺诈没有什么不同，基于诚实信用原则需要承担损害赔偿责任，顾及契约自由原则，对于给付部分不能，就契约其他部分仍为有效。《德国民法典》第179条和第309条规定的缔约过失责任也在诚实信用原则和契约自由原则之间做出了合理的选择。瑞士民法典、瑞士债务法、意大利民法典等国家的立法，与德国法立场相同。德国Larenz教授谓:“缔约上过失责任，与其说是建立在民法现行规定上，毋宁认为系判例学说为促进法律之进步，……具有习惯法之效力”.[26] 司法判例，创造了诸多缔约过失责任的类型，一定程度上解决了当时法律规定无法直接解决的社会问题。德国判例法中的“中断交涉”，“是指当事人开始准备或商议订立契约后，于契约成立前，得随时中断契约，此乃基于契约自由原则，民法上亦定有要约或承诺撤回的规定，否则将造成‘强制缔约’‘。”[27]因此，“人们一致认为，假如合同没有成立，双方当事人在期望订立合同的谈判中所发生的费用，原则上由各方自己承担。任何其他结果都将是按照合同自由的原则让步取得的。合同自由原则给予每个人自由决定的权利，不仅有订立合同的自由，而且也有不订立合同的自由。”[28]可见，中断缔约的缔约过失责任在维护诚信原则的同时，也要顾及契约自由原则，一些学者机智地提出“中断缔约构成法律上的责任只能算是一种例外。”[29]然而，无独有偶，后来根据司法判例和学说总结的缔约过失责任类型也有涉及契约自由原则的类型，如要约为不可撤销而擅自撤销者以及因欺诈、胁迫而撤销的合同，擅自撤销者、欺诈、胁迫者具有明显过错的，承担缔约过失责任。此三种情形，都是一方当事人的过错太明显，影响了交易秩序，因而考虑的是契约自由应该受到限制。所以不难发现，已有的缔约过失责任理论，基本上是建立于诚实信用原则被违反、市场秩序遭到严重破坏的理想状态基础上建立起来的，因而显示出缔约过失责任价值取向的单一性。然而，现实生活纷繁复杂，不断出现新问题，上述这种理想状态所能远远不能穷尽，缔约过失责任制度得以建立的真正难题并不在于恢复业已被明显破坏的诚实信用上，而在于双方当事人的过错并不明显，需要一种制度来处理交易自由与安全、市场机制与市场秩序的关系，也就是权衡契约自由原则与诚实信用原则在特定情况下哪一个更重要的问题。如果仅仅以诚实信用原则单方面来衡量，市场秩序也许会很好，但是市场机制将会荡然无存。
三、结论
当事人因缔约接触或磋商，在彼此间建立了一种特殊信赖关系，互负协力、照顾、通知、保护等义务，缔约上的过失违反了这种“先契约义务”，破坏了当事人之间的信赖关系，法律应当保护当事人因信赖合同有效成立而产生的信赖利益，而对信赖利益的保护，亦应在缔约上创设过失的观念，让违反这种先契约义务的当事人承担这种缔约过失上的赔偿责任。然而此项重要的法律制度还很不成熟，“争论之点尚多，整个制度的建立、形成或发展方向，仍有待判例学说或立法进一步的检讨与研究。”[30]笔者认为解决这些争点，建立比较完善的缔约过失制度，应当首先从把握该项制度的价值取向着手，并以此为突破口，这是一项重要而困难的基础工程。单纯依靠诚实信用原则作为唯一的价值取向，构建整个缔约过失责任制度体系是非常困难甚至是不可能的，原因在于诚实信用原则被学者们无故夸大，使其成为个人利益与社会利益平衡的重要标准，但“这既不是法国民法典的诚实条款，也不同于具有帝王之尊的诚实信用原则……维护这两个利益平衡原本即属于民事立法的宗旨，故而不必挂上诚实信用原则的眩目标签”[31]。因此，民法制度的设计要注重民法各种价值取向问题，诚实信用原则不是也不可能是缔约过失责任制度唯一的价值取向。缔约过失责任制度得以建立的真正难题并不在于恢复业已被明显破坏的诚实信用上，而在于双方当事人的过错并不明显，需要一种制度来处理交易自由与安全、市场机制与市场秩序的关系，也就是权衡契约自由原则与诚实信用原则在特定情况下哪一个更重要的问题。缔约过失责任制度真正的价值取向应该是契约自由所体现的自由价值与诚实信用原则所体现的正义价值所构成的相倚的两极，相互产生亲和的张力，将现代社会普遍认可的自由观和正义观，和谐地体现在人们日常的社会经济生活之中。
(姚本强，中国社会科学院研究生院法学系2004级法律硕士研究生。ybq1127@sohu.com
王理，辽宁大学法学院2004级法律硕士研究生。)
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[1] Jhering JB.41(1961), S.If.转引自[台]王泽鉴:《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学1998年版，第89 页
[2] Jhering JB.41(1961), S.If.转引自[台]王泽鉴:《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学1998年版，第88-89 页
[3]王泽鉴 《债法原理》第一册 中国政法大学出版社 2001年版 第234页
[4]王利明《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年修订版 第707-714页
[5]王利明，崔建远 《合同法新论总则》 中国政法大学出版社 2000年修订版 第173页
[6]蓝蓝.对缔约责任几个基本理论问题的探讨「J」.南开学报哲学版，2000
[7]卡尔.拉伦茨《法学方法论》陈爱娥译 商务印刷馆 2004年版 第94~95页
[8]卡尔.拉伦茨《法学方法论》陈爱娥译 商务印刷馆 2004年版 第294页
[9]卡尔.拉伦茨《法学方法论》陈爱娥译 商务印刷馆 2004年版 第295页
[10]王泽鉴 《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学1998年版 第91页
[11]卡尔.拉伦茨《法学方法论》陈爱娥译 商务印刷馆 2004年版 第295页
[12]王泽鉴 《民法学说与判例研究》(第四册)，中国政法大学出版社 1998年版第9页
[13]傅静坤 《二十世纪契约法》 法律出版社 1997年版第26页
[14]王泽鉴《民法学说与判例研究》(第一册) 中国政法大学出版社1998年 第92页.
[15]孔祥俊 《合同法教程》中国人民公安大学出版社 1999年版 第136页
[16]王利明 《违约责任论》中国政法大学出版社 2000年修订版 第706~707页
[17]罗伯特·霍恩 海因·科茨 汉斯·G莱塞《德国民商法导论》 中国大百科全书出版社 1996年版 第100页。
[18] 「英」梅因:《古代法》 商务印书馆 1984年版 第97页。
[19]姚新华 《契约自由论》 载《比较法研究》 1997年1期 第19-32页。
[20]王利明 《违约责任论》中国政法大学出版社 2000年修订版 第707-714页。
[21]王泽鉴 《债法原理》第一册 中国政法大学出版社 2001年版 第243页
[22]李永军 《合同法》 法律出版社 2004年版 序言第1页
[23]李永军 《合同法》 法律出版社 2004年版 第73页
[24]王泽鉴 《债法原理》第一册 中国政法大学出版社 2001年版 第74页
[25]李永军 《合同法》 法律出版社 2004年版 第73页
[26]转引自王泽鉴《民法学说与判例研究》(第一册) 中国政法大学出版社 1998年版 第92页
[27]王泽鉴 《债法原理》第一册 中国政法大学出版社 2001年版 第248页
[28]海因·科茨 《欧洲合同法》(上卷) 法律出版社2001年版 第50页。
[29]王洪亮 《缔约上过失制度研究》 中国政法大学博士学位论文 第38页.
[30]王泽鉴 《民法学说与判例研究》(第一册) 中国政法大学出版社1998年 第92页.
[31] 孟勤国 《质疑“帝王条款”》 《法学评论》 2000年第2期。
