也谈我国刑罚标准

摘要：刑罚标准不统一，凸显法官自由裁量权扩大,导致刑事司法判决缺乏公平性和统一性。实现刑罚标准的相对统一，莫过于针对我国刑事司法量刑的现状，采取首先由最高法院制定具体的《刑事司法量刑规则与标准》，然后立足于这些具体量刑规则与标准，由最高人民法院和各高级人民法院联合发布相应判例，以更好地理解和执行这些具体量刑规则与标准。

    关键词：刑罚标准；统一；量刑；

    2004年5月，江苏省高级人民法院下发了《量刑指导规则》[1]，根据相关资料显示，该《规则》主要包括六个部分，即量刑一般原则、量刑基准、量刑要素、量刑要素适用规则、个别刑罚适用原则和量刑平衡机制。《规则》提出了以法定刑中线作为量刑基准的方法，使审判人员的量刑活动有了具体而又明确的参照物，以此构建量刑的司法标准体系，防止量刑的失衡和失控。《规则》还重点明确了审判人员具体的"量刑五步骤"，包括根据罪行和情节选择相应的法定刑幅度，确定该法定刑幅度的量刑基准，根据案件事实提取量刑要素，定量分析每一量刑要素所影响的刑罚量，综合量刑要素所影响的刑罚量，对量刑基准进行调整，确定最终的刑罚。那么，刑罚标准是否有必要进行一定程度的统一呢？

    一、刑罚标准的争议和法官自由裁量权

    中国刑罚标准的争议，由来已久，越来越引起法学界和司法界的关注。过去刑罚所要解决的主要是杀人、放火、抢劫、强奸等传统的 "自然刑事犯罪"，这个标准比较容易把握。但是，随着市场经济的确立和发展，"经济刑法"开始出现并大量增多。比如我国现行《刑法》中，"破坏社会主义市场经济秩序罪"占死刑罪名总数的24.3%，而"侵犯公民人身权利罪"只占死刑罪名总数的8.6%；"贪污贿赂罪"占总数的2.9%。但是，由于相关法律和司法解释并未明确规定到底"经济型犯罪"达到多大"财产数量"时可以适用死刑，因此导致判决结果差别巨大。现代信息传媒的发达，使得民众很容易对各种判决结果进行比较。很多贪污受贿几十万 、几百万的被判死刑，而其他贪渎几千万的人却只判无期。有期徒刑以上到无期徒刑之间量刑的全国不一致，更是普遍现象。刑事司法量刑上的错位与巨大落差，使得普通民众越来越困惑和不满。大多数民众潜意识上只能把其归入"司法不公"、 "司法腐败"或"官官相互"之中，显得中国法治和中国司法真的只是喊口号而已。事实上，在刑罚标准不统一的状况下，谁可以判缓刑、谁应当判十年以上，谁应当判无期，谁应当判死刑，当然是由各个法院说了算，具体操作上则体现为由具体的法官来决定。数额标准、缓刑标准、立案标准，往往都是各省自定。法官还有较大的具体判案的解释权。由于我国不是判例法国家，各地法院一直有权在量刑幅度内"自由裁量"。根据我国法院的四级两审制，事实上绝大多数案件的审判都掌握在地方法院，特别是高级法院手中。法院系统又没有及时的《判例通报》之类的平衡对照[2]，因此，造成中国量刑混乱只有事后通过媒体的报道和质疑才能被发现。不但是全国不平衡、不统一，就是各省之内，大量无期徒刑以下的刑事案件，都是中级法院审结。因此，江苏高院《规则》总结全省审判经验和判例，对若干量刑要素进行分解规定，显得非常必要，可以比较好地保障刑罚的平衡和司法的公平，还可以制约法官自由裁量权，一定程度上减少权钱交易、司法腐败。 当然，笔者此刻不需要对江苏《规则》是否侵犯了国家立法权和法律解释权做出论断。

    二、民众对法院判决权威性和公正性的质疑

    我国刑罚标准不统一具体表现在以下几个方面[3]：第一，物价差异造成的刑罚标准不统一。物价同刑法似乎是毫不相关的，也从来没有刑法学家去研究物价和量刑的关系，但所有人却都有这样的生活感受：100元人民币，当物价不同时，可以购买到的物品（既包括数量也包括质量）是不同的，法官自然也感受的到。第二，地域不同造成的刑罚标准不统一。中国不同地方经济发达程度不同，不同民族也存在习惯差异。同一个省内，落后地区和城市资源集中地区物质生活条件也存在天壤之别。如果要求全国一个标准，显然会导致执法脱离现实。从这个角度看，允许各省市在最高法院确定的量刑幅度内自定标准，是必要的。实际上也是这么做的。但对于某些案件，像贪污渎职案件，是否有必要区分，恐怕得仔细思量后再决定才好。这就好比有些商品得全国统一售价，而另外的商品则只能随行就市或者因地制宜。第三，人（主要指法官）与人的差异造成的刑罚标准不统一。主要包括两方面：首先，因客观因素，比如经济发展程度、地理位置、不同民族等导致的不同法官在认识程度和心态上的差别。比如，沿海地区法官看来习以为常的情节，在内地可能就会认为是严重的犯罪。其次，因主观性因素和智识上的不同而导致的法官素质和水平的高低。量刑上出现的混乱，当然不全是法律规则的问题，很大程度上还有法官素质和水平问题。刑法是死板、保持稳定的，犯罪是生动、变化复杂的。即使最完备的刑法，也离不开法官的主观能动性。第四，社会舆论大小造成的刑罚标准不统一。比较典型的就是"民愤极大"，社会影响严重。这一直是我国刑事司法量刑的一个重要参考因素。从法律上讲，依民愤判案，实际上就是"罪刑不法定"，但实际判决中，法官量刑时确定"后果严重"的一个参照要素，即是民愤大小。第五，政策变迁造成的刑罚标准不统一。法院和法官受政策和形势影响进行判案的现象，是人所共知的事实。最典型的是每隔一段时间就要进行的"严打"。第六，相关法律法规自身矛盾造成的刑罚标准不统一。有的案件一审和二审结果完全相反，但却都是"依法审判"，都能找到法律依据或其他法律、司法解释依据。基于以上因素的刑罚标准不统一，凸显或者事实上造成法官自由裁量权扩大。法官又不能完全不受社会其他因素影响，于是在裁量权的范围内，不管是主动还是被动，是自愿还是不自愿，就裁量出了各种差异巨大，却又都在客观上显得合法的结果。这些因素的交互作用，使法院做出的生效判决五花八门，有的倚轻，有的倚重。于是，一般民众就弄不明白中国法律到底是怎么回事情。是法律制度设计的不好？是中国"腐败"的法官太多了？还是中国的"民族性"出现了什么问题？怎么就不能像人家西方那样真正做到"依法治国"呢？！其实，有这样的想法，也不能怨民众，在普通民众对法律的感受范围之内，理所当然地性质相同，情节类似的案件就应该产生相近似的判决结果。但实际的结果跟他们的预期完全不同。还有什么更好的理由来解释这一让人百思不解的奇怪现象呢，总得有个结果或是理由呀！中国是单一制国家，法律全国统一。中国又是一个大国，幅员辽阔。现代社会又是信息时代，网络、电视、报纸使得信息的传播、交流和比较越来越快捷、便利。面对这些五花八门的判决结果，中国法院自然成了众矢之的，中国法官在民众心目中也似乎真没几个"清正廉洁"的了。其后果自然是法院判决缺乏应有的权威性与公正性，这已经成了中国刑事司法的一大景观。

    三、刑罚标准的相对统一

    为什么是刑罚标准的相对统一，而不是绝对统一呢？上面已经说过，由于中国之大，人口之多，如果要求全国一个标准，势必会导致执法脱离现实，因此我们的目标只能定位于相对统一，即在量刑上，既不能搞"一刀切"，也不能任由各个法院，各个法官自行其是！否则，就会从一个极端走入另一个极端，结果是继续导致司法不公平。那么，如何实现刑罚标准的相对统一呢？笔者认为，要实现刑罚标准的相对统一，莫过于针对我国刑事司法量刑的现状，采取首先由最高法院制定具体的《刑事司法量刑规则与标准》，然后立足于这些具体量刑规则与标准，由最高人民法院和各高级人民法院联合发布相应判例，以更好地理解和执行这些具体量刑规则与标准。这就好比中学的数学教学，往往先给出几个公式和定理，然后再由具体的例题讲解来实现对这些公式和定理更好地理解与应用。针对各个题目给出的不同已知条件，既要坚持公式与定理，又要结合题目给出的具体条件，灵活解答。既不能死套公式和定理，置题目的具体条件于不顾，也不能对公式和定理置若罔闻，不理不睬，或者根本就不知道有什么公式和定理，又或者知道这些公式和定理，就是不知道如何应用！所以笔者这里提出的此种量刑指导方法可以称之为"公式、定理+例题"模式。为什么《刑事司法量刑规则与标准》要由最高法院制定，而判例要由最高法院和各高级法院联合发布呢？前者是因为作为具体的量刑指导规则与标准既要保持"统一性和权威性"[4]，又要满足"实践性和发展性"[5]，所以不能由最高法院以下的法院来制定，也不宜由国家的其他立法或者行政机关来制定。后者是因为最高法院作为我国法院的最高级别承担的对具体案件审判职能很有限，且又必须承担对地方各级法院的案件审判的总的指导、平衡与协调作用，高级以下法院的级别又显太低，缺乏足够的权威性，所以，由最高法院和各省高级法院联合发布判例就成为最恰当的组合。

    当然，仅仅有"公式、定理+例题"还不够，因为任何事物都处于相互联系与相互作用过程之中，还要受到很多其他已知、未知因素和条件的影响和制约，这个道理也可以继续用上面的例子来说明。比如这堂课学习的内容的是如何求圆的面积。现在有一个圆，给出的是圆的周长，现在要利用刚刚学的圆的面积公式，求出此圆的面积，就必须知道圆周率是多少，而且光知道圆周率还不够，还要充分利用以前学过的圆的周长计算公式推出圆的半径，然后才可以直接利用圆的面积公式计算出这个圆的面积。所以，刑事司法量刑中，仅仅有规则与标准和判例还不够，只能说规则与标准和具体正确贯彻执行这些规则与标准的判例处于首要的位置，但并不是只有规则与标准和判例就能做到量刑统一、公平，就能达到刑事司法的目的，就能满足民众对于司法的期望。毕竟量刑属于法律程序或者操作层面的东西，虽然量刑结果确实会对个人的实体权利产生重大影响，但量刑首先得以刑事违法犯罪为前提，是为刑事实体法服务的，是保证实体法的贯彻执行的。因此，围绕刑罚的教育与惩罚目的，对刑事立法中的刑罚后果进行重构，使刑罚后果的设定体现出打击重点，教育大片的作用，也就显得非常必要了。比如，《中华人民共和国刑法》规定[6]，个人贪污或受贿数额在10万元以上的处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的处死刑并没收财产。根据这一规定，贪污10万元以上的可以判处有期徒刑；无期徒刑；死刑，缓期执行；死刑，立即执行。而有期徒刑又分10年～15年之间各不相等。贪污多少判10年？多少判15年？目前并没有司法解释的明确规定。此前，法律界曾流行过这样一个约定俗成：贪污1万元判1年，10万判10年，多1万加1年。如果按照"一万一年"的标准来量刑，15万就要判无期。那么几百万，几千万怎么办？这就像开车，高速公路上空空荡荡，信马由缰，乡间公路却堵得要命。量刑基本上都在10年上下拥挤着。大贪官不能都杀，否则死刑太多；而不杀只判无期，明显又惩罚力度不够！50万的和2000万的判一样！所以，官员要么不贪，要贪就是大贪。如果我们把"一万一年"改为三万一年，甚至五万一年，或者明确设定各不同刑罚种类的标准和界限则就可以起到很好的警戒效果。此外，解决法律制度，比如法律和司法解释自身之间以及相互之间的冲突与矛盾，提升法官的个人素质和办案水平等，也都是实现刑罚标准相对统一，进而做到判决结果统一与公平所必须积极面对和解决的问题。

    注释：

    [1] 2003年，江苏省高级人民法院把量刑问题研究正式确立为年度重点调研课题，试图破解"贪污多的没判死刑，贪污少的反是死刑"这类问题。在最高法院的指导下，分类调取了数以千计的案例进行实证研究，初步草案确定后，在多家法院的实际审判工作中试行，取得显著效果，经过多次修改完善，2004年5月9日江苏省高级人民法院审判委员会讨论通过了《量刑指导规则（试行）》，下发全省法院执行。人民法院报、新华日报、江苏法制报，中国青年报等多家媒体先后对此进行了报道。

    [2] 最高法院刑庭《刑事审判参考》周期长、案例少，起不了示范作用。

    [3]笔者曾经在网上看过一位资深律师对此问题进行的论述，但做此文时，不曾搜索到先前看到的那篇文章，只能凭记忆并结合笔者自己的认知做一简要阐述。

    [4] 这里的"统一性和权威性"主要是指《刑事司法量刑规则与标准》必须由有足够权限和权威的国家公权力机关发布，以此保证可以做到全国法院系统普遍适用。

    [5]这里的"实践性和发展性"主要是指《刑事司法量刑规则与标准》既要起到约束并限制法官自由裁量权，保证判决结果公平、统一的作用，同时还要根据社会经济发展的不同阶段及时进行修正，而《刑法》则不必要经常修改，可以保持相对的稳定。

    [6] 见中华人民共和国刑法（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订）第383条。