我国格式合同立法完善思考

    内容摘要：二十世纪以来，在契约方面的一个普遍现象是格式合同的数量不断增加，乃至发展到今天，人们的日常生活几乎无时无刻不在与之发生着联系。格式合同具有传统合同不可比拟的优势，但是格式合同的广泛使用也带来了一系列问题。如何有效控制格式合同，早已引起各国普遍关注。本文从格式合同的概念、特征、形成原因及其利弊的分析入手，在借鉴外国立法与实务经验及联系我国实际现状的基础上，提出建立健全我国格式合同控制体系的建议。

    Abstract：Since 20 century, a prevalent phenomenon in the region of contract is that the number of the standard form contracts is increasing so that the daily lives of people connect with them almost all the time today. The standard form contracts have merit that traditional contracts haven’t, but a lot of problem comes with the wide using of the standard form contracts. It has interested many countries that how to effectively control the standard form contracts. The paper first illustrates the concept、characteristic、reason of form、merit and demerit of the standard form contract , then on the base of foreign experience of legislation and practice and reality of our country ,the paper gives some advices on erecting and perfecting the control system of standard form contract in China.

    格式合同是指合同条款由一方当事人为重复使用而预先拟定，在订立合同时不可协商，对方当事人只能概括地表示全部接受或者全部不予接受的合同。其中，提出格式合同的一方为合同使用人，与其缔约的一方为合同相对人。二十世纪以来，在契约方面的一个普遍现象就是格式合同的数量不断增加，乃至发展到今天，人们的日常生活几乎无时无刻不在与之发生着联系。停车场与剧院票据、商场电脑小票等其实都是格式合同。格式合同具有传统合同不可比拟的优势，它的采用，可以是合同使用人（一般为商品或服务的供应商）降低成本，提高商业利润；同时，缔约程序的简化也使合同相对人（一般为普通消费者）节约了时间、精力和金钱。但是，格式合同也存在着先天的缺陷，它拒绝协商，严重限制了相对人的合同自由，从根本上动摇了古典契约自由原则；其内容的固定和千篇一律，则是以牺牲众多消费者的个体利益为代价的；而其中经常出现的不公平条款，更会直接损害相对人的合法权益。因此，格式合同犹如一柄双刃剑，在给人们生活带来方便和利益的同时，也随时可能损害处于弱者地位的普通消费者的合法权益。如何能既发挥其优势，又控制其对普通消费者的合同自由和合法权益可能造成的侵害，是现代合同立法所面临的重要课题。本文在借鉴国外格式合同立法经验的基础上，通过对国内立法现状进行分析，试为我国格式合同立法完善提供参考。

    一、国外格式合同立法概况

    完备统一的立法是一个法治国家的首要形式标志。因此，现代国家在法治化的进程中都非常重视立法工作。格式合同作为一种重要的社会现象，已经受到越来越多国家法律的关注。

    1、国外格式合同立法主要模式：一是民事一般法对格式合同的控制，这是最基本的模式。在大陆法系国家，这种控制主要是通过民法典中的一般原则规定来实现的。1这些一般原则规定，既包括诚实信用、公平、公序良俗等民法基本原则的规定，也包括规范民事法律行为的有关规定(因为合同是最主要的民事法律行为)。除了一般原则规定，大陆法系的很多国家还在民法典中直接对格式合同进行控制，如1942年《意大利民法典》和《荷兰民法法典修正草案》就均特设了专门控制格式合同的强行性规定。在英美法系国家，由于没有统一的民法典，因而通常是在商事法典中才对格式合同的控制作出一般性的规定，如《美国统一商法典》中就有这样的规定。二是专门法对格式合同的控制，一般认为这种方法最能发挥实效。2由于在经济生活中格式合同取代传统合同形式已渐成为合同发展的重要趋势，因此，单独制定格式合同法对格式合同进行专门规范的做法已被世界许多国家和地区所采。以色列1964年制定了《标准合同法》，这是世界各国中有关格式合同的最早的特别法。随后，瑞典1971年发布施行了《不当契约禁止法》，德国1976年公布了《一般契约条款法》，英国1977年颁布了《不公平合同条款法》，欧洲经济共同体也于1992年采用了《不公平合同条款指令(草案)》。这些专门法虽称谓不一，但控制的对象却大致相同，都直指格式合同特别是其中的不公平条款。制定专门的格式合同法，全面控制格式合同，已成为当前世界各国(地区)立法的共同趋势。三是其他民事特别法和国际公约对格式合同的控制。鉴于格式合同在人们日常生活中的影响日益增强，在民事一般法和专门法之外，各国还在民事特别法中对格式合同条款的控制作了规定。如英国的《消费信用法案》（1974年，第173条第1项）、《公平交易法案》（1973年）等；法国的《1957年法律》(关于版权合同中的不公平合同条款)、《1985年法律》(人身保险合同、集资合同)等；美国的《标准消费信贷法》、《国家消费者法案》等。除各国国内法律规定之外，近年来还出现了许多对国际性商业往来的格式合同条款进行控制的国际公约，如《雅典公约》（1974年，第18条）、《国际运送合同公约》（1983年，第4章）等。

    2、国外格式合同立法主要内容：一是规范格式合同的订立，即在立法中明确规定订立格式合同的原则和对合同使用人的特别要求。首先，确定公平原则为订立格式合同应遵循的基本原则。格式合同控制的主要对象是不公平条款，正是这些条款被订入合同，才给相对人的合法权益造成了侵害。因此，各国立法大多将公平原则确定为订立格式合同应遵循的基本原则。其次，通过立法增加相对人的交涉机会，保证相对人的知情权。如强制合同使用人向相对人提供有关交易的各种信息，强制合同使用人合理提请相对人注意免责、失权等条款并予说明。再次，通过立法缩小当事人之间交易能力的差距，即通过企业分期或解体的立法制度，将处于垄断地位的大型或超大型企业肢解为多个企业，以削弱其经济上的独占地位，缩小企业与消费者之间在交涉能力方面的差距。这方面的法律主要是反垄断立法。3美国微软公司的分解就是反垄断法律运用的典型案例。二是规范格式合同的效力，即通过立法对格式合同条款的效力预先规范。各国控制格式合同效力的规范主要有以下三种类型：A、具体规范。即明确规定某些格式条款绝对无效。如德国《一般契约条款法》第115条即规定了16种不公正的条款绝对无效。B、概括规范。即明确规定某些抽象原则如诚实信用、公序良俗、公平等原则，作为法院规范格式条款的依据，违背这些原则的格式条款即为无效，如德国《一般契约条款法》第9条规定：“一般交易条款之约款若违背诚实信用原则之规定而不合理地不利于使用人之相对人者，无效”。C、弹性规范。即列举某些格式条款须经法院判断始能确定其效力，如德国《一般契约条款法》第10条即规定了应受法院判断的8种不公正条款。对于这三种不同类型的规范，各国立法中有的单采其中一种，有的兼采两种或三种。三是规范格式合同的行政、司法及其他控制方式，这些控制方式都应当有法可依、依法进行，在有关格式合同的立法中理应包含规范这些控制方式的内容。纵观各国立法，也确实如此。如以色列《标准合同法》从第二条到第十三条都是关于对格式合同进行行政审查的内容，包括审查委员会的权限、组成、审查程序及审查结果的效力等，并在第十四条规定了法院审理格式合同案件的权限。此外，德国《一般契约条款法》的规定也很有特点，该法最有特色的地方是关于司法控制的规定。

    二、我国格式合同立法现状

    由于我国实行市场经济的时间不长，合同立法起步较晚，针对格式合同的立法规定也是最近十来年才出现的，因此总的说来，我国格式合同立法比较滞后，比较不完善，有些规定还存在缺失。这主要体现在：第一，立法滞后、不完善。我国在格式合同的立法上起步较晚，而且立法比较零乱。我国一直没有关于格式合同的专门立法，直到1993年10月通过的《消费者权益保护法》中才首次出现了“格式合同”一词，该法第二十四条对格式合同的效力问题作了简单的规定。在我国《合同法》颁布以前，关于格式合同的立法就主要散见于其他民事特别法如《海商法》、《保险法》中。司法实践中，还经常运用《民法通则》规定的民法基本原则和有关民事法律行为的一般规定来作为规范格式合同效力的依据，但由于这些规定过于抽象或者针对性不强，因此往往给司法操作带来困难。《合同法》的颁行，使我国长期以来在格式合同方面的立法欠缺有了很大改观，但该法关于格式合同的规定仅有三条，而这三条规定既不能涵盖调整格式合同的方方面面的内容，其本身也存在矛盾。

    第二，《合同法》的相关规定存在缺失。一方面，《合同法》的相关规定太少，存在遗漏。上文指出，格式合同的立法应当包含规范其订立、效力以及行政、司法和其他控制方式的主要内容，而《合同法》仅有的三条规定显然没有也不可能涵盖这么多的内容。该法第三十九条虽然规定了订立格式合同应遵循的基本原则和合同使用人合理提请相对人注意免责条款并予说明的义务，但该条没有明确违反该规定的法律后果，不利于司法操作；该法第四十条虽然具体列举了合同条款绝对无效的若干情形，但这种具体规范难免出现遗漏，使其他违反公平原则乃至其他民法基本原则的条款失去有效控制。尽管该法前面的条文规定有基本原则，但作为格式合同效力的专门规定，理应更完整、系统；该法第四十一条虽然为格式合同的司法控制提供了解释规则和冲突处理规则，但未就司法控制的其他内容如法院是否有权撤销或变更格式合同、是否有权审查业经行政控制的格式合同的效力等作出规定；该法由于不是关于格式合同的专门立法，因而也没有为格式合同的行政及其他控制方式提供立法依据，这不能不说是该法乃至格式合同立法上的遗憾。

    另一方面，《合同法》的相关规定之间存在矛盾。根据该法第四十条的规定，格式条款具有该法第五十三条规定情形的，该条款无效。该法第五十三条是关于合同中特定免责条款无效的规定，即免除造成对方人身伤害和因故意或重大过失造成对方财产损失责任的条款无效。不论是从《合同法》的立法本意还是从合同法原理都可以看出，免责条款原则上有效，只是那些严重侵害相对人合法权益的免责条款如《合同法》第五十三条规定的上述两种免责条款才无效。然而，《合同法》第四十条在援用第五十三条的同时，又规定“或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”这就造成在同一个条文中，一方面说免责条款原则上有效，另一方面又说凡是免除责任的条款都无效。显然该法第四十条本身的含义就互相矛盾。而且，第四十条与第三十九条也有冲突。第三十九条规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则并合理提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。这就是说，虽然有免责条款，但只要条款提供方遵循了公平原则并采取了合理的方式提请对方注意和向对方进行了说明，该条款应该是有效的。而第四十条又说无效，这是直接的抵触，非常典型的逻辑混乱。4即使立法本意并非如此，但这些规定已使受众在理解上产生歧义的客观事实不能不说是立法的失误。

    第三，部门立法危及社会正义。在我国，各个行业部门使用的格式合同往往不同，而规范这些格式合同的立法要么是该行业主管部门制定的部门规章，要么是该行业主管部门起草后交全国人大及其常委会或国务院通过的法律法规。由于这些行业主管部门与本行业下属企业之间有着历史形成的利益联系，甚至有的本身就是集行政管理和经营于一体的部门(如铁道部、电信和邮政总局)，因此，这些部门制定或起草的法律法规和规章就不可避免地会出现维护本行业利益的规定，而这些规定又往往是以牺牲普通消费者利益为代价的，可见，部门利益导致了立法不公并进而危及了社会正义，而部门立法不公也使格式合同的立法现状更加令人担忧。

    三、我国格式合同立法控制现状之对策

    针对我国格式合同立法滞后、不完善等现状，笔者认为可以分别采取以下之对策：

    第一，从长远计，应当制定专门的《格式合同法》。在现代社会生活中，格式合同已成为人们日常交易的主要工具，格式合同取代传统合同形式也渐成为合同发展之趋势。因此，有必要通过立法加强对格式合同的规范，使其朝着提高效率、平衡利益、促进交易的方向发展。纵观各国立法例不难发现，不论是民事一般法还是其他民事特别法，其中对格式合同的规定均过于抽象、零散，既不利于引导日常生活，也不利于司法操作；只有格式合同专门法才实现了对其详尽、具体、统一的规范。我国要实现法制现代化的目标，就必须建立一套完备统一的法律体系，而在这一体系中，就理应包含有规范格式合同这一重要法律现象的专门立法。这样一部专门法律的内容应当既包括格式合同的概念、订立原则、订立条件及方式、免责条款与不公平条款的法律效力、合同效力、解释原则、冲突处理原则、法律责任，也包括行政、司法及其他控制方式的主体、权限、控制程序及控制结果的效力等内容，为这些控制方式提供完备的立法依据。在现阶段，这样一部专门立法是可行的，因为它不仅有国外的立法经验可资借鉴，更有国内丰富的合同实践及经验可供参考。而且，这样一部专门立法不仅能达到对格式合同进行全面规范的目的，同时只要立法协调，就完全能与已颁行的《合同法》及酝酿中的《民法典》保持统一与一致。

    第二，从目前情况看，应当修改完善《合同法》。对格式合同专门立法，这是一项系统而又复杂的工作，需要较长的一段时间方能完成。在目前立法机关尚未将其提上议事日程的情况下，笔者建议应先尽快对《合同法》进行修改完善，解决其中存在的矛盾和漏洞，使之更具合理性、一致性和操作性。针对上文提到的《合同法》相关规定的缺失，首先，应当明确违反该法第三十九条规定的法律后果，即违反公平原则确定当事人之间的权利和义务，或者未合理提请对方注意免除或限制其责任的条款，或者未按对方要求对该条款予以说明的法律后果。结合该法第四十条的规定，笔者分析立法意图是认为违反这些法定义务应导致格式条款无效。对此，笔者有不同意见。因为违反公平原则即使达到显失公平的程度，依该法第五十四条的规定也是可变更、撤销的合同（条款），若未达到显失公平的程度，就更无必要认定其无效了，也可请求变更或撤销；而未合理提请对方注意免责条款或未按对方要求予以说明的行为，也属于该法第五十四条第二款规定的“以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立合同”的情形，依该款规定也是可变更、撤销的合同(条款)。因此，笔者认为《合同法》应明确规定，违反该第三十九条确定的法定义务的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，而不是简单地被认定为无效。这样规定，也是从保护处于弱者地位的相对人的利益出发的。因为即使格式合同(条款)违背了公平原则，但在许多情况下相对人可能并不愿意宣告合同无效而只是希望变更合同内容。如商场在家电商品保修单上注明“一周内包退货，过期只保修”，对于这样的条款，消费者并不愿意宣告无效，而只是希望延长退货的时间。因此，为相对人利益计，应当确定这些合同条款可变更或撤销。其次，应解决该法第四十条本身存在的以及与第三十九条在免责等条款效力认定上的矛盾。上文指出，第四十条不仅本身存在矛盾，且与第三十九条互相矛盾。如何有效解决这些矛盾，很值得研究。笔者认为，免责条款本身并无可非议，在公平基础上确定的免责条款还具有正价值；而探究第五十三条和第三十九条的立法本意也不难发现，免责条款原则上有效，如履行了第三十九条规定的法定义务的免责条款有效，特别情形如第五十三条规定的两种情形无效。如此看来，第四十条关于“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定存在问题：一是该规定规范的不应是所有免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，而应当是那些不公平条款；二是对于不公平条款不应一律认定为无效，除《合同法》第五十二条和第五十三条规定的情形外，均应认定为可变更或者撤销(理由上文已阐述)。因此，该规定的中心意思是：对于不公平条款，当事人一方有权请求变更或者撤销。其实，不公平条款就是违反公平原则的结果，因此，这一中心意思已包含在上文关于“违反第三十九条确定的法定义务的，当事人一方有权请求变更或者撤销”的立法建议之中。再次，在格式条款效力问题上，应当增加概括规范以弥补具体规范的漏洞。《合同法》第四十条采用具体规范的方式列举了无效格式条款的种类，这种方式虽然为当事人明确了行为界限，也有利于司法操作，但随着经济生活的不断丰富以及格式合同的不断更新，这种方式就很难对所有的效力瑕疵条款(包括无效及可变更、撤销的条款)进行有效规范，难免出现遗漏。为了弥补这一不足，应当辅以民法基本原则进行概括规范。

    综合以上三点意见，笔者建议对《合同法》作如下修改与完善：A、修改第四十条为：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，该条款无效。B、增加一条规定为：除具有本法第五十二条和第五十三条规定情形外，格式条款违反本法第三十九条规定或者本法规定的基本原则的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。值得注意的是，考虑到《合同法》颁行不久，目前立法机关可能尚未决定对其修改和完善，因此，这就迫切需要最高法院通过扩充性司法解释来解决《合同法》存在的上述矛盾了。司法解释应当明确二个问题：一是违反《合同法》第三十九条规定的，当事人一方有权请求变更或者撤销；二是提供格式条款一方违反公平原则免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，对方也有权请求变更或者撤销。

    第三，取消行业主管部门对格式合同的立法权。上文指出，由于行业主管部门与本行业有着千丝万缕的利益联系，因此，在部门立法中难免出现维护本行业企业利益的情况，笔者认为，排除这一弊端最有效的办法就是将各行业主管部门规范格式合同的立法权收回，由格式合同专门法统一对各行业使用的格式合同进行规范。只有这样，才能从根本上摒除部门保护主义，维护平等主体的合法权益。

    加强和完善立法是有效控制格式合同的前提，当然在法的运行过程中，立法只是起点，以观念形态存在的法律规范要转换为现实的生活准则，法定的权利义务要转变为现实的权利义务，还需要进行执法、司法等法的实施活动。因此，对格式合同的规范要落到实处，还必须在立法的基础上加强行政、司法及其他方式的控制。