生 育 权 论

作者工作单位：湖北省宜昌市夷陵区人民政府法制办公室

    E-mail：andele@126.com

    【概要】生育权问题是法学理论探究中的一个盲点。这一定论，无论是从法哲学、法理学角度言，还是从法史学、部门法学角度言，都不为过。社会学、人口学、政治学、生物伦理学尽管研讨过生育问题，但其视角均不是站在法学基点上。本文通过回顾历史、反思现实，跟踪动向，初次对生育权问题进行了纲要性探讨，进而对生育权立法提出了建设性意见。

    【关键词】生育　生育能力　生育权　生殖状况

    【论文价值】主要价值：1、圆满人格权的权利体系，弥补民法学对人格权研究的理论空白；2、为生育权的全面立法提供理论基础和参酌意见；3、纠正倾向性错误认识，平衡男女尤其是夫妻在生育问题上的权利与义务。附带价值：1、从法学角度廓清正当行使生育权与推行计划生育政策、强行堕胎及自愿流产的关系，2、在保护胎儿利益潮流下，为民事主体资格及诉讼主体资格理论与立法寻找契合点，3、为司法公正解决生育权纠纷提供法理基础。

    《山西日报》（周末版）第271期刊登了陈哨兵撰写的《为她们要个公道》一文。该文介绍了两件侵犯生育权的真实事件：一是A妇女被前夫偷放节育环而致再婚十余年不能生育；二是B妇女被医生误切卵巢，终生丧失生育能力。正如文中所说，这两例均属对妇女生育权的严重侵犯。以此为契机，笔者拟就生育权作一初步探讨。

    一、历史回顾

    综观中外法律史，可以发现，统治阶级对臣民的生育权曾作过残酷的剥夺：要么剥夺其生育能力，要么剥夺其生育自由。例如，古代中国有宫刑。宫刑，又称淫刑，腐刑，就是破坏人体生殖器官的酷刑，“男子去势，女子幽闭”。据说苗民首先使用宫刑，约从汉代开始，以宫刑代死刑渐成一种刑罚（1）。直到清朝，还未废止，《大清律例集成》记载：“凌迟者，其法乃寸而磔之，必至体无残臠，然后为之割其势，女则幽其闭，出其脏腑，以毕其命”（2）。尤其荒唐的是，“始皇时，隐宫之徒七十二万，所割男子之势，高积如山”（3）。在古代罗马亦有去势现象（4）。在两次世界大战期间，美国和欧洲强迫许多精神病人绝育（5）。与上述剥夺生育能力的情况相反，在我国封建社会，统治阶级为了增加人丁税收入，获得更多的劳役和兵役来源，提倡甚至强迫人民早婚早育，多生多育（6）。

    随着历史的演进，文明时代的到来，“加强对人格权的民法保护，是本世纪以来尤其是第二次世界大战以来民法发展的一项重要标志”（7）。这从生育权在国际社会中被提及、受重视的事实中可见一斑：1965年和1966年妇女地位委员会强调了已婚妇女了解计划生育的重要性；1968年德黑兰人权会议指出，作为一项基本人权，夫妻有自由决定生育子女的数目和间隔的权利；1974年8月在布加勒斯特举行的第一次世界人口会议上指出，在发展过程中人口目标政策、夫妻和个人有权自由地和负责地决定生育子女的数目和间隔；在1973年的关于人口的报告中指出，从国家的发展角度看，提倡计划生育和妇女地位是统一的，不能片面地把计划生育政策视为对妇女基本人权—生育权的侵犯（8）。从中可以得出这种观点：生育权在国际社会中正被承认，但从法律角度看，对生育权的认识尚待深入。

    论述至此，就我国的情况看，1992年颁布《妇女权益保障法》，该法第47条规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”它以法律的形式宣告妇女享有生育权。这一规定具有不可忽视的时代意义：标志着承认、保护生育权的立法态度，预示着全面立法保护生育权的可能。在该法施行9年后，2001年颁布《人口与计划生育法》，确认“公民有生育的权利”，首次确认男性同妇女一样享有生育权。2005年7月5日，中国政府门户网站在刊登的《我国公民的生育权都包含哪些内容？》中指出：“公民的生育权是一项基本的人权，公民的生育权是与生俱来的，是先于国家和法律发生的权利，作为人的基本权利，生育权与其他由宪法、法律赋予的选举权、结社权等政治权利不同，是任何时候都不能剥夺的。因此，多年来，有一种观点主张，生育是完全自由的，生不生、生多少、跟谁生，都是当事人自己的事，不需要法律的规定；但随着社会的发展，国际社会对生育权问题提出的新的观点，就是自由且负责任的行使生育权，强调夫妻和个人对子女、家庭和社会的‘责任’，强调夫妻在行使生育权时，要考虑到将来子女的需要和对社会的责任。从这个意义上讲，公民有生育的权利，但同时应当承担对家庭、子女和社会的责任。”（a）从中可见，这13年来，我国对生育权的认识是快速深化的，对生育权的保护是逐步加强的。

    二、生育权的概念及其特征

    作为一个新生的法律名词，“生育权”一词本人正式在出版物上见过四次：第一次是在《山西日报》（周末版）第271期中，第二次是在《中国律师》（1998.1及1998.4）中，第三次是在《人权思想与人权立法》中，第四次是在《民商法论丛》第8卷中。遗憾的是，《中国律师》及《民商法论丛》中均未对生育权进行定义，《人权思想与人权立法》中则认为生育权是妇女的基本人权和女权的特殊要求，唯有《山西日报》载文《为她们要个公道》对生育权下了如此定义：所谓生育权，即指妇女所享有的生育子女的权利。不过，本人一直不敢苟同，其理由是：（一）如果生育权仅仅是妇女的权利，那么：1、公民的人格（民事权利能力）便有分层、残全之虞；2、人口规制的惟一途径便是对妇女生育权的限制与剥夺。（二）上述定义是作者在介绍两例侵犯妇女生育权的事件后，根据《妇女权益保障法》之规定得出的，由于是《妇女权益保障法》，故其法律规范不可能对男子乃至所有公民权益予以规范、保障。故而，定义生育权时，尤其是在未论证生育权之权利主体的外延时，以《妇女权益保障法》之规定定义生育权的做法，存在逻辑上的毛病。

    本人认为，要对生育权下一个科学的定义，势必首先要谈及与之密切相关的生育问题。生育是动物进行种的繁衍的惟一途径和方式。人类通过两性结合不断再生产出人类自身，传统上，“性交是生育的必要前提，而它又必须在男女两性的结合中才能实现。”（9）在当今，由于生殖技术的飞跃发展，人类在生育问题上可以越过性交而进行生育，但无论是人工授精还是体外受精，均逾越不了精子与卵子结合而受精这一生物过程。精子只能由男子产生。鉴于此，我们不得不承认、保护男子的生育权，其次要考查生育权的权能，即完成逻辑学上的种差描述工作，使之与其他权利相分野。本人认为，生育权包括生育能力维持权、生殖状况改善权与生育子女决定权三项权能。最后，要明确生育权在权利体系中的地位，即其属概念如何。显而易见，生育权系人身权之权利支，但具体说，它应属人格权范畴。因为它并不依附于一定的身份关系而产生、存在，故不可能是人身权中之身份权。至此，我们可以自然而然地得出：所谓生育权，即自然人享有的维持生育能力、改善生殖状况、决定子女生育的一项具体人格权。该定义提示的含义即其特征有：

    （一）生育权是任何自然人均享有的权利。

    社会上有一种流行的观点，认为生育权是妇女所享有的权利（10），从妇女的权利角度看，是她的基本人权之一，同时它又是妇女权利体系中的基础部分，集中反映了女权的特殊要求（11）。本人认为，生育权既非妇女的“特权”、“特殊要求”，也非仅是妇女的基本人权。男子虽然不能怀孩子、生孩子，但是，生育权的权能并非仅是生育子女，还包括其他权利内容。人类有性生殖（12）的自然法则决定如此不容质疑的结论：对男子生育权的侵犯同样会造成严重的后果，即生育权受到侵犯的男子将不能衍生后代或不能衍生健康的后代。不承认男子的生育权，从而使客观上侵犯男子生育权的行为成为合法时，从极端上说，将导致人口生产的毁灭，人类自身灭亡。我国《人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利……”根据这一规定，在我国当今，不仅女子享有生育权，而且男子也享有生育权。

    （二）生育权是法定权利而非自然权利

    尽管中国政府门户网站在2005年7月5日刊登的《我国公民的生育权都包含哪些内容？》中指出：“公民的生育权是与生俱来的，是先于国家和法律发生的权利。”(b)但本人要说的是，这一说法可能似是而非。因为在我国，法学、政治学上均不承认西方的天赋人权理论，认为权利不是“天”赋的、与生俱来的，而是“法”赋的，是法律确认的。在我国法学、政治学不认可天赋人权理论的情况下，我们应当坚持认为，生育是人“与生俱来”的本能，但生育“权”是法定权利的观点。

    生育权不是绝对的、无限的；权利主体只能依法享有、行使生育权。认识这一点在我国实践中尤为重要。忽略这一点，将使我国的计划生育政策、人工流产手术在性质上发生嬗变。“妇女的生育权与一个国家的人口政策是相统一的，妇女在行使生育权时应从发展的角度，负责任地行使，不应单方面主张个人的生育权，同时，不应把合理的计划生育政策视为对妇女人权的限制和侵犯。”（13）当然，男子的生育权亦不例外。由于各国的人口政策各有不同，因此各国对生育权的立法也不可能一样，任何一个国家均不得以他国的生育权立法与本国存在差异、距离为由而对之予以侵犯人权的攻击。

    （三）生育权包括生育能力维持权、生殖状况改善权、生育子女决定权三项权利内容

    我国政府门户网站在《我国公民的生育权都包含哪些内容？》中指出，“我国法律规定的生育权是指公民享有生育子女及获得与此相关的信息和服务的权利。包括以下几部分内容：1.自由而负责地决定生育子女的时间、数量和间隔的权利。2.公民有生育的权利，也有不生育的自由。公民有权利选择生育与不生育，不生育也不应当受到歧视。3.在生育权问题上夫妻之间享有平等的权利。从理论上说，生育是男女双方的共同行为，不可能依靠单方实现，因此，一方不能强迫另一方实现这个权利，这个权利应当是以双方协商为基础的，两个人共同的意愿才能实现。4.生殖健康权。生殖健康表示人们能够有满意而且安全的性生活，有生育能力，可以自由决定是否和何时生育及生育多少。公民有权获得科学知识和信息、有避孕措施的知情权和安全保障权利以及患不孕症公民有获得咨询和治疗的权利。计划生育技术服务人员应当指导实行计划生育的公民选择安全、有效、适宜的避孕措施。”（c）这一概括尽管权威，但显然逻辑性不足，社会性过强。本人认为，生育权包括生育能力维持权、生殖状况改善权、生育子女决定权三项权利内容。

    生育能力维持权是对生育能力的法律认可与保护，是生育子女决定权得以行使的逻辑前提，是生殖状况改善权得以行使的部分动因。由于“人的生育能力并不是终生的，在一个人的童年时期完全没有这种能力，它是在人进入青春期以后才逐渐具备的”（14），人进入更年期以后生育能力又会丧失，而且人生来就终生不具有生育能力，因此，生育能力维持权具有两个特征：期待性和现实性。发育成熟的尚未过生育期的生理正常的男女现实性地拥有生育能力维持权，未发育成熟的男女无论生理正常与否均只拥有期待性的生育能力维持权，所不同的是，生理正常的男女能从拥有期待性的生育能力维持权向拥有现实性的生育能力维持权过渡，而生理异常的男女只拥有期待性的生育能力维持权，而不可能拥有现实性的生育能力维持权。

    生殖状况改善权的内容大致包括节育复通、易性、性器官畸形的矫正、生殖系统病态或非病态时的人为改变等。生殖状况改善权得以行使的动因一般有：为生育能力维持权、生育子女决定权的行使提供有利条件，为失衡的畸形心理寻求平衡途径。例如，为了避孕而安放节育器械，为了生育而进行节育复手术，为了追求正常人的生活而易性。

    生育子女决定权的内容大致包括是否生育的选择、何时生育的选择、生育数量和间隔的选择、生育何种性别的子女的选择（15）、是否终止妊娠的选择、生育方式的选择（16）等。从一定意义上说，生育子女决定权在生育权之权利体系中具有核心地位，是生育权之终极权益。因为生育子女决定权的行使以生育能力的维持为前提、生殖状况改善权的行使又大多出于追求生育能力的动因。

    （四）生育权是一项独立存在的具体人格权

    生育权是一项人格权，这在定义中已论述。那么，生育权是否为一项独立存在的人格权呢？本人认为，在人格权体系中，要论述生育权的独立性如何，根据概念的定义逻辑，只要论述生育权之权能是否能被相近人格权即健康权、身体权的内涵所覆盖即可。

    1、就生育权与健康权的关系看。代表我国最新研究成果的“九五”法学教材《人格权法》认为，健康权的权能有健康维护权、劳动能力保持权与健康利益支配权三项，很明显，生育权的三项权能不能同时归入健康维护权，也不能同时归入劳动能力保持权，那么能否归入健康利益支配权呢？本人认为不能。因为放弃健康的行为，如吸毒，将被认为是违反治安管理的行为并可受到强制戒毒等行政强制措施，而放弃生育的行为，不会受到任何不利法律后果。既然生育权的三项权能不能同时被健康权任一之权能涵盖，那么生育权就独立于健康权。

    2、就生育权与身体权的关系看。身体权以人体的整体构造为客体。由于身体权之权能单一，即身体支配权，而生育权之权能多样，且各各不能纳入身体支配权范畴（身体系肉体之构造，生育系生理之机能），故二者亦判然有别。

    当然，生育权与健康权、身体权有时也会发生竞合。例如，误切卵巢的行为，不仅侵犯了受害人的身体权（使其生育器官缺失），而且侵犯了受害人的生育权（使其生育能力丧失）；药物致胎儿染病的行为，不仅侵犯了受害人的健康权，而且侵犯了受害人的生育权。竞合现象的存在并不能否认生育权的独立性，因为健康权、身体权与生命权有时亦会发生竞合，但并不因此而使三者的独立性受到影响。

    三、生育权的行使及其规制

    生育权的行使必须遵守相关法律法规及政策，遵守社会公德，不得滥用。国家出于社会发展及社会利益之考虑，势必出台一系列的旨在调控人口生产的法律、政策。至于是由法律还是由政策通过对生育权的规制来达到目的，这要看一国的综合因素。例如，法制健全的法国和德国采取立法手段规制生育问题（17），而我国主要靠各地方政府结合本地实际制定生育政策（18）。

    （一）生育能力维持权的行使及其规制

    生育能力维持权的行使表现在下列方面：一，自生育能力具备时起，持续保持这种状态，直到该种能力自然丧失或人为被剥夺时止；二，当该项权利受到非法侵害时得依法请求保护。

    各国基于人口政策之考虑，一般都对该权利予以特别保护、限制乃至剥夺。例如，在人力资源匮乏、人口增长零增长或负增长的国家，绝育行为被宣布为非法；在欧美则盛行限制生育政策（19），我国对超生现象则采取罚款、征求社会抚养费并处强行绝育的行政处罚。

    （二）生殖状况改善权的行使及其规制

    1、关于节育复通

    对自愿节育而采取上环措施的复通，法律大可不必过多过问，得由行为人自由复通；对强制节育的复通，必须依适当程序进行。例如，子女夭折的，须经有权机关对事实予以确认后作出允许复通的许可后，方能进行。

    为贯彻社会政策和维护公益，本人认为，对两类节育复通行为应严格规制：企图通过节育复通违反计划生育政策的；患有严重影响子女健康的遗传性疾病或不治之症的，不得进行复通手术。

    2、关于易性

    现实中，易性的原因大致有两种：一，生理原因，即生殖器官畸形时的易性。二，心理原因，即生理上正常的男女因为心理因素而进行的易性。本人认为，对前一种情况，应允许其易性，以化解其心理负担并使其得到社会性别的认同。所要规制的是：对真两性畸形人，可依其性别归属态度进行易性，但一旦选定性别并进行易性手术，则不得再易为异性，以免导致社会认识的混乱，避免引发社会问题；对假两性畸形人，应按其实在性别进行易性手术，而不得任其性别归属态度进行易性，以免产生社会伦理问题。对第二种情况，应禁止易性，因为心理因素之诱因多种多样，但可通过心理矫正而康复，易性的话，难以杜绝动机不纯者可能引发的犯罪问题。

    3、关于生殖系统非病态时的改进

    生殖系统非病态时的改进，大多得由行为人自由行使，不在规制之列。例如，处女膜修复。

    （三）生育子女决定权的行使及其规制

    1、关于是否生育

    1.1夫妻双方对是否生育意见一致问题。

    此时，是否生育，是夫妻双方共同的自由，只要是否生育的选择不违背法律和政策。

    鉴于“生育是民族、国家和社会得以延续的保证”，“不生育文化客观上给道德和法律造成了许多难以解决的问题”（20），本人认为，政府当局仍应对之进行规制，不宜肯定、提倡“不生育文化”。

    在这里，要特别讨论一下不孕夫妇要求生育的问题。在当前，不孕夫妇的生育权如何保护，取决于对“借腹”和“代孕”的态度。不孕夫妇“借腹”怀胎、有生育能力的女性为他人代孕的行为已在国内外真实出现。在国外，据《今日美国》2001年6月6日报道，美国凤凰城一名叫黛博拉的女士为自己的好友戴维夫妇代孕，竟然生下４胞胎（d）。在国内，黑龙江省的张女士为报答哥哥的抚养之恩，于2000年初借腹为哥嫂（患子宫疾病）生子。医生为她的哥嫂做了试管婴儿手术后，将试管婴儿移植到张女士的体内。年末，张女士顺利生下一个健康的男孩（e）。我国民法对此类问题尚无明确规定。根据2001年8月1日起开始在全国实施的《人类辅助生殖技术管理办法》的规定，“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”在本人看来，该办法只是约束“医疗机构和医务人员”不得实施代孕技术，至于代孕技术是否合法、“医务人员”以外的普通人能否实施代孕技术，该办法并未涵盖。鉴于借腹怀胎、代孕实属生育方式之问题，按照法不禁止即自由的原则，在借腹怀胎、代孕不违背婚姻家庭法和计划生育法等国家法律的情况下，未来的民法典作为人民权利的“保障法”，没有必要对这一问题作出规定，宜交由行政法或社会法去调整。

    1.2夫妻双方对是否生育意见不一致问题。

    由于我国新《婚姻法》没有对夫妻共同享有的生育权作出规定，就《人口与计划生育法》第17条（f）规定看，它只强调了夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任（义务），而未规定夫妻双方负有共同的生育义务。从法理来看，婚姻是夫妻双方自愿、平等签订的契约，生育一事是契约中的一项当然内容。婚后，有的夫妻都不愿生育，有的夫妻都愿意生育，有的夫妻一方不愿意生育，另一方要求生育。对前两种情形，夫妻双方均无争议，法律勿需介入。后一种情况，在现实社会中并不鲜见，如2001年八旬老翁状告妻子案（g）、2003年李明诉吴某案（h）、赵波诉刘莉案（i），2005年王华军诉李小红案（j）、占某诉孙某案（k）、胡军诉陈红案（l）、王玉明诉杨丽娟案（m）。对这些案例进行梳理后可以发现，夫妻间侵犯生育权的情形大致有两类：一是女方拒绝妊娠，二是女方单方堕胎。对这些情形，法律应规范调整？本人认为，由于权利的行使方式包括积极和消极两方面，夫妻一方要求积极行使（妊娠或生产），一方坚持消极行使（不妊娠或终止妊娠）的，如果脱离具体的案情，是难以分析出谁的主张更有理，谁的主张是权利滥用的。但必须要明确的是，法律不能强迫生育。因为迄今为止，古今中外曾有奖励生育的法律，而没有强迫生育的法律。就是在“不孝有三，无后为大”的中国封建社会，一方不能生育，也只能以丈夫休妻而了结（n）。在当代文明社会，如果夫妻一方坚持生育，另一方执意不生育，法律能做的事是，将之规定为感情破裂的法定情形，允许坚持生育的一方与不愿生育的另一方离婚，从而让其去寻求一个愿意生育的人为配偶。

    1.3单身公民要求生育问题

    这不是个奇怪的问题。据报道，2000年，成都28岁的叶凡女士因六次恋爱受挫，对婚姻丧失信心，至今独身，但却非常想自己生一个孩子，于是希望通过人工授精生一个孩子，当一个未婚妈妈，并向媒体求助，一时在社会上引起轩然大波（o）。两年后，吉林省于2002年11月1日颁行《吉林省人口与计划生育条例》。条例第30条第2款规定：“达到法定婚龄决定终生不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。”尽管该地方性法规明确确认单身妇女可以积极行使生育权，但社会各界从各个不同的角度出发，对该规定的评价相去甚远（p）。本人认为，既然生育权是任何公民均享有的一项基本权利，“是一项基本的人权” （q），就不存在单身女性或男性“有无”生育权的疑问，不存在公民行使其生育权是否需要以其婚配为前提的疑问，需要研究的是单身女性或男性“如何行使”生育权的问题。对叶凡女士盼子案、吉林省计生条例30条持反对意见的观点，实为忽视生育权是人的一项基本权利的事实，是漠视人权的表现；以单身公民行使生育权可能会带来种种问题为由，反对单身公民行使生育权的正当性，是缺乏法律上的正当性和说服力的。求精和求卵、捐精和捐卵行为已在我国普遍出现（r）。我国已颁布《人类精子库管理办法》（2001年8月1日起施行），但人类卵子管理尚无法可依。

    1.5罪犯要求生育问题

    罪犯的生育权问题是一个棘手的法律问题，在国内外均有很大的争议。先看两个实例：

    格伯案：2002年中新网北京5月24日消息：洛杉矶讯，美国旧金山上诉巡回法庭的法官23日以6票对5票的投票结果，否决了犯人在押期间的生育权，判定在押犯威廉.格伯没有权利以邮寄精子的方式使其妻子怀孕。格伯，现年42岁，因开枪、非法拥有武器和向警官发布死亡威胁而于1997年被捕入狱的。他曾要求一名医生前往狱中采集他的精子，并说美国宪法给予了他生儿育女的权利。但监狱官员拒绝了他的请求。法官西尔弗曼说，“我们认为，在监狱中，生育的权利与监禁是完全相违背的”，在押期间必须停止各项基本的自由（s）。

    罗锋案：《浙江工人日报》2001年11月20日独家报道，5月29日，供职于一家公司的罗锋新婚不久，因琐事与公司副经理王某发生争执，不慎犯下命案，一审法院判其死刑，其妻郑雪梨向当地两级法院提出请求，要求借助人工授精怀上爱人的孩子（t）。法院以“无先例”为由予以拒绝。正如有的文章指出的，这个理由恐难成立。因为如果这个理由成立，那么可以允许死刑犯享有生育权的“先例”就永远不可能产生（u）。针对此案，出现两种绝对相反的观点，有的认为死刑犯无生育权（v），有的认为死刑犯有生育权（w）。

    本人认为，“罪犯有无生育权”这一问题是不需要讨论的，回答是肯定的，因为生育权是公民的一项基本权利，刑法并未剥夺罪犯的生育权。需要讨论的是，罪犯在服刑期间能否行使生育权？ 据考证，《大清律例》曾规定：“凡依刑处死者，新婚未同房，为免无子嗣，特许新妇入狱一夜，下不为例” （x）。从中可见，大清时对死刑男犯，法律是保护其行使生育权的。在当今，成熟的人工授精技术已能解决“不进行直接性行为”的生育问题。现有法律尽管没有关于允许死刑犯的配偶入狱和死刑犯同房以保护其生育权的规定，但在社会文明、人权保障和法律允许死刑犯捐献器官和躯体的当今，按照法不禁止即许可的原理，死刑犯通过将人体的一部分--精子或卵子，捐献给配偶的方式来行使生育权，有什么不可呢？

    2、关于性别选择

    性别选择实为人口学研究之性别偏好（Sex Preference）问题，它可分为两种：纯粹的个人喜好和群体心理固结（Fixation）（21），前者属个人自由，无可厚非；后者折射出性别歧视现象这一社会问题，这已超出本文论述范围。

    考虑到婚配问题及性别偏好因素，对性别选择进行规制也是自然的，必须的。例如，我国政府严禁用B超仪进行以选择性人工流产为目的的产前胎儿性别鉴定（22）。

    3、关于生育方式

    生育方式可分传统生育方式和辅助生殖技术方式两种。辅助生殖技术是指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术，分为人工授精和体外受精－胚胎移植技术及其各种衍生技术。人工授精是指用人工方式将精液注入女性体内以取代性交途径使其妊娠的一种方法。根据精液来源不同，分为丈夫精液人工授精和供精人工授精（AID，Artificial Insemination by Donor）。体外受精－胚胎移植技术及其各种衍生技术是指从女性体内取出卵子，在器皿内培养后，加入经技术处理的精子，待卵子受精后，继续培养，到形成早早期胚胎时，再转移到子宫内着床，发育成胎儿直至分娩的技术（y）。

    综观国外，在生育方式的选择上，更多的是规制，行为人缺少充分的自主自由。例如，法国和德国采取立法手段明确限制人在生育方式上的选择自由：法国在生物伦理法律草案中明确规定，人工授精手术的实施仅限于不能生育的夫妇，同性患者和单身妇女（未婚妇女、离婚妇女、寡妇）禁止使用（23）；德国在胚胎保护法中禁止捐赠卵子和胚胎（24），据此只许在婚姻关系内进行人工授精（25），代理母亲（Surrogate Mother）则受到普遍禁止（26）。要说明的是，英国、美国、瑞典对人工授精手术的规制较为灵活：英国根据1991年人工生育和胚胎管理局颁布的法规，允许任何人包括单身妇女接受人工授精，至于能否对单身妇女进行异质授精，则应由不育治疗中心来决定，在做这个决定时，应充分考虑未来孩子的幸福及未来是否需要承认父亲（27）；在美国，判例法允许未婚妇女接受AID生育（28）；在瑞典，结了婚的妇女或处于同居状况的妇女可以接受人工授精（29）。人工授精在我国事实上是允许的，并且自80年代初开始使用（30）。体外受精（IVF，In Vitro Fertilization）在国内外均有过报道，就各国反映看，大多亦不予禁止。本人认为，在我国，对生育方式的规制要从两方面入手：一是严格规范采用人类辅助生殖技术生育。要重点对申请采用辅助生殖技术生育的当事人的资格进行必要限制，对精子、卵子捐献者严格把关，在操作程序上必须杜绝乱伦和近亲繁衍，禁止利用该技术选择胎儿性别和多胎生育。另外，要严禁克隆人。因为克隆人将“危及整个人类命运”。克隆这项“生物技术把人贬低为它的单纯的生物学基质”（31），同时会带来种种社会问题（32）。二是禁止特定公民采取传统方式行使生育权。这里说的“特定公民”，一指患有医学上认为不能通过传统方式行使生育权疾病的人。二指借腹代孕、借精受孕行使生育权的人。三指被采取刑事强制措施或正在接受审判的犯罪嫌疑人，四指正在接受刑罚的罪犯。禁止第一类人采取传统方式生育，就是要贯彻优生优育政策、保障当事人身体健康权益；禁止第二类人采取传统方式生育，就是要避免婚外性合法化；禁止后两类人采取传统方式生育，就是要保障刑事诉讼的顺利进行。另外，要特别指出的是，由于《刑法》第49条规定，“审判时怀孕的妇女不适用死刑”、《刑事诉讼法》第211条规定，“下级法院在收到最高人民法院执行死刑的命令后对罪犯执行死刑时，如发现罪犯正在怀孕，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。”按照这些规定，如果允许已婚或未婚女性在被采取刑事强制措施期间，或者在接受审判或刑罚时怀孕，将会让其通过滥用生育权的方式来规避可能判处或已经判处刑罚的适用。

    4、关于生育数目与间隔

    在生育数目上，各国基于国情之考虑，有着不同的规定，如果说行为人有选择自由，那仅在鼓励、允许生育多胎的情况下有选择生育胎数的自由。

    在生育间隔上，各国有以一定时限为标准判定婚生子女及子女父亲的立法例，似乎无以一定时限为标准作为生育合法的立法例。本人认为，在限制生育和制止婚前同居的国家，建立该种立法例尤有益处。其立法内容有二：夫妻最早得何时（如领取结婚证280天后）生育；依法可以生育多胎的夫妻最早得何时（如长子或长女满5岁后）再行怀孕、生育。

    四、生育权立法的必要性及其附带价值

    （一）生育权立法的必要性

    首先，从社会学角度言，“历史中的决定性因素，归根到底是在直接生活的生产和再生产。但是，生产本身又有两种，一方面是生活资料即食物、衣服、住房以及为此所必需的工具的生产，另一方面是人类自身的生产，即种的蕃衍”（33），“人口的生产和再生产是社会存在和发展的必要条件。人是自然界的一员，以家庭为单位的生育行为，是人类得以生存和繁衍的客观需要。”（34）“一切社会关系都是在两种生产和基础上形成和发展起来的，物质资料生产系列的社会关系和人口生产系列的社会关系相互依存，在发展中保持一致，在动态中保持平衡，由此构成活生生的社会有机体。”（35）由此可见，保护每个人的生育权，也就是保护社会细胞不致病态、坏死，保证人口生产的延续和物质资料生产的顺利实现，从而保障社会的存在和持续发展。

    其次，从法哲学角度言，一切权利，“包括人权在内，都是一定社会关系在法律上的确认”（36），都是法定权利，特定主体享有的某种利益，只有经法律确认属其权利并予以保护，该特定主体才能在这一特定社会中享有充分自由，并借此自我完善自我发展，“如果没有法律（对义务主体）所强加的限制，每一个人都可以随心所欲，结果必然是因此而造成的自由毁灭。”（37）

    再次，从法理学角度言，既然《妇女权益保障法》已创造性地规定了妇女生育权（尽管规定的粗糙）并对之予以保护，则说明生育权具有独特的价值，也有遭到侵犯的危险，依据“有权利必有救济”、“无救济的权利不是权利”的法律格言，及法律规范的“假定－行为模式－法律后果”逻辑，自然应规定侵犯生育权的法律后果及对之的救济途径。

    最后，从立法实践看，西文国家大都能动立法，以此对生育问题进行多方面的规制，例如，英国的优生安排法，德国的胚胎保护法，法国的生物伦理法......不一而足。我国对生育问题也存在零星的法律规定，可惜要么过于原则，要么过于僵化，更未能对生育问题进行多方面的规制，系统、全面地对生育问题进行调整，势在必行。

    （二）生育权立法的附带价值

    从民法理论框架的完善来看，承认生育权有利于解决两个问题：

    1、主体资格

    在当今世界保护胎儿利益的潮流下，许多国家对胎儿法益予以保护，例如，《日本民法》第721条规定，“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生”，《德国民法典》第844条以及我国台湾民法第7条也有类似规定（38），美国判例法使“每个人都被保护，不受侵权行为之害，包括胎儿在内”（39），“未出生的胎儿在遭到‘人身伤害’时，可以视其为‘人’，可以为补救的目的在其出生后就出生前所遭受的损害提出诉讼。”（40）从中可见，几乎都是为解决诉讼主体问题而保护胎儿或视其为‘人’的。根据我国民法理论，民事权利能力对自然人言始于出生。出生，按当代医学和法学公认的标准，应为胎儿完全脱离母体、独立存在并能自主呼吸（41）。尚未出生的胎儿不具有民事权利能力和主体资格，而仅属于母体的一部分（42）。因此，在我国不存在侵犯胎儿权益的可能。但我们又不能不保护胎儿，怎么办？本人认为，引入生育权理论可收到两全其美的效果：既然胎儿属于母体的一部分，故任何损害胎儿健康的行为，均是侵犯其母生育权的行为，胎儿出生后或死产后或流产后的损害赔偿请求权应由其母以自己的名义行使；既然胎儿还未出生，故其不能成为民事主体，国外的修正立法例应予抛弃。

    2、堕胎、绝育

    强行堕胎、强行绝育是否合法，各国乃至同一国家的不同时期基于国情、人口政策之不同而有不同的认识。本人认为，对强行堕胎、强行绝育这一社会现象合法与否的定性，仅凭政策规定是不够的，因为这有人治之嫌，难免遭受侵犯人权之攻击，难以防止历史悲剧的重演。本人主张运用法律手段对强行堕胎、强行绝育进行规制。当胎儿不享有民事权利能力和主体资格的论点一经确立，法律对强行堕胎、强行绝育进行具体规定后，我们即可合乎法律逻辑地解释强行堕胎、强行绝育的合法性。

    五、生育权立法诸问题

    （一）生育权的法律保护体系

    本人认为，生育权的法律保护体系可以从广义和狭义两方面来认识。其狭义，即专门针对生育权创设法规范所形成的体系；其广义，除狭义内涵外，还包括某些非针对生育权而创设的法规范所形成的体系。这些法规范因逻辑上包括了对生育权的保护而被纳入其中。例如，故意伤害他人身体健康的，构成故意伤害罪，如果伤害行为致人生育器官功能丧失，则构成结果加重犯；强奸孕妇致其流产应为“造成其他严重后果”之情形，构成结果加重犯；等等。在某种意义上，我们可以认为，结果加重犯的构成即是行为人在实施伤害、强奸等犯罪行为时，又侵犯了犯罪对象的生育权。这种逻辑上的认识和分析具有学理上的价值和意义，但可能使得部门法理论混乱，且在实务中不具有实用价值，故在此只讨论其狭义。

    本人认为，生育权的法律保护体系的构建（43）应在民法、刑法和某些行政法中进行。具体说，

    1、在民法中，在人法部分中规定生育权是公民的一项人身权利，在侵权法部分中规定侵犯生育权的法律责任，在婚姻家庭法部分中规定夫妻双方各别行使生育权时对对方所应承担和履行的义务，并将婚前明知自己无生育能力而故意隐瞒的、婚后隐瞒对方采取避孕措施的（依法需要实行计划生育的除外）、婚后擅自堕胎的（不堕胎危及女方生命或健康的除外）、婚后单方采取其他方法致一方生育不能的等四种情形纳入准于离婚之法定情形和过错损害赔偿范畴。

    2、在妇女权益保障法（已有规定，尚需拓展权能）、残疾人权益保障法及生育保健法等民事单行法（44）中规定特定主体所享有的生育权的具体内容。

    3、在计划生育法、生育法等行政法中，具体规定人们在行使生育权时所应受到的规制及其生育权受到非法侵犯时的救济问题，在刑法侵犯公民人身权利、民主权利罪中规定非法侵害生育罪。

    （二）侵犯生育权的民事责任立法

    要探讨侵犯生育权的民事责任立法，首先应了解民事侵权问题。本人认为，侵犯生育权的行为模式大体可归为如此几类：一，致受害人性功能障碍，如挫伤、剪割其阴茎致其勃起、插入不能；二，致受害人生育能力缺陷、丧失，如切割卵巢、损坏睾丸；三，致受害人受孕不能，如偷放节育环；四，致受害人所怀胎儿染病、畸形发育或流产。需要指出的是，对第二性征的侵害一般不构成对生育权的侵犯，有可能构成对其身体权、健康权的侵犯，因为第二性征受到侵害后，并不使其性功能或生育能力或孕育状况受到负面影响，例如，切割乳房行为。侵犯生育权的行为有作为与不作为两种方式。不作为之适例如，原告王某在被告处做人流时，该院医务人员为其安放了节育环，但未将放环一事记录在原告的病历卡上，也未告知，嗣后，原告因不孕多处求医治疗，5年后，经检查发现体内有节育环（45）。侵犯生育权的行为既可以由侵权者作用于他人，也可以由侵权者作用于自己。作用于自己之适例如，刘某为了达到与其丈夫赵某离婚、与其情人结婚的目的，在未经赵某同意又未与赵某商量的情况下，自行作了引产手术。嗣后，赵某对刘某起诉，要求讨回属于丈夫在生儿育女方面的公道（46）。侵犯生育权的行为好发于下列部门：一，医院。医务人员违反操作规程、丧失职业道德或缺少必要的注意，发生医疗事故，致受害人的性功能、生育能力或受孕情况受到损害。二，医疗保健部门。因生产、出售的性保健用品、生育保健用品不合格或带有毒副作用，致消费者的生殖状况病态化或生育能力、孕育状况受到损害。三，从事放射性作业的单位。因防护不周或不力，致放射性物质泄露、辐射，引发人体基因突变，或致其生育能力缺陷、丧失。四，工业企业。因排放未经处理或未经严格处理的工业“三废”而严重污染环境，造成污染范围内居民的水源、食源质量恶化，引发地方性的“生育危机”等症状。五，国家机关。出于非法目的或因非法手段之运用，致特定或不特定的人丧失生育能力、中断妊娠或不能受孕等。多发于行政机关。例如，为了致犯罪嫌疑人于死地而为其流产，为“贯彻”计划生育政策而强行未违反政策和法律的人流产或结扎。

    在上述分析后，本人认为，侵犯生育权的民事责任立法应解决好三个问题。

    1、归责原则

    环境污染、高度危险作业、产品责任均能致人生育权受到侵犯，而这几类侵权均为特殊侵权，适用无过错责任，同时，学理趋向将医疗事故纳入无过错责任范围，国家赔偿责任也是一种无过错责任（47）。因而，对侵犯生育权的行为适用无过错责任，不仅在好发侵犯生育权的各场合“行得通”，而且有利于法律规定的和谐一致。

    2、抗辩事由

    适用无过错责任之归责原则，并不等于行为人不得主张任何免责事由的抗辩。本人认为，行为人可以依据任何法定免责事由加以抗辩。例如，正当防卫、紧急避险、不可抗力的抗辩，产品质量法第29条第2款规定事由的抗辩，等等。换一角度言，在侵犯生育权的民事责任立法中，不应限制行为人基于此类事由而加以抗辩的权利。

    3、举证责任

    在侵犯生育权的案件中，倘严格实行“谁主张谁举证”的原则，恐怕对受害人尤为不利，因为侵犯生育权的行为有一个最大的特点，即不易被发觉。例如，前面提及的A妇女在持续被侵权长达10余年后才发现生育权受到侵犯；又例如，受放射性物质辐射的人如果是一个独身主义者的话，可能在其一生中都不会发现生育权被侵犯的事实。正是因为这个特点，使得受害人无法及时取证，从而导致举证困难（美国在DES侵权案中创立了“市场份额责任”，由此免去了行为人的举证困难（48）），也使得受害人很难确切证明损害与侵权行为之间的因果关系。本人认为，根据举证原理，对此类纠纷应采取举证责任倒置原则；在因果关系的证明上采取相当因果关系理论，以公平合理地解决证明问题。

    （三）侵犯生育权的行政责任立法

    行政责任包括行政处罚与行政处分。本人认为，针对好发侵犯生育权之场合，应设定医院、医疗保健部门、从事放射性作业的单位、工业企业侵犯他人生育权时的行政处罚责任。设定国家机关侵犯他人生育权时主要领导人及直接责任人的行政处分责任。

    （四）侵犯生育权的刑事责任立法

    既然生育权可能受到侵权行为的侵犯，那么生育权也就可能受到犯罪行为的侵犯；既然“刑法是其他法律部门的保护法”，“没有刑法作为后盾，其他法律部门所保护的社会关系往往难以得到真正的保护”（49），那么，无论是就现行承认妇女的生育权的现状看，还是就将来全面保护生育权的趋势看，都应将严重侵犯生育权的行为作为犯罪来追究。

    1、犯罪构成

    本人认为，非法侵害生育罪的犯罪构成是：A犯罪主体为一般主体，既包括自然人，也包括单位。B犯罪主观方面既有故意，也有过失，但过失是主要的。故意与过失之主观恶性差异，应反映在刑罚轻重等规定上。C犯罪客体为生育权。因此，本罪应规定在侵犯公民人身权利、民主权利一章中。D犯罪客观方面为非法侵害他人生育权，致其生育能力丧失、孕育状况恶化、性功能严重障碍。如果犯罪行为同时侵犯其健康权等，因而发生想象竞合时，应依想象竞合犯之处理原则从一重罪处断。

    2、犯罪类型

    非法侵害生育罪是结果犯，并且是其中之实害犯，这一点不成问题。但是不是状态犯，本人认为，该罪不一定都是状态犯，还可能是继续犯。例如，前述A妇女之前夫偷放节育环的行为与重婚行为、非法拘禁行为在本质特征上别无二致，后者是公认的继续犯，前者当无例外。误切B妇女卵巢的行为与侵害他人身体健康的行为相似，应是状态犯。在状态犯和继续犯都可能出现的情况下，理论界进行探讨自然可以，但在实践中却需要找到解决问题的方案，否则在追究刑事责任的问题上就会或纵或枉，因为状态犯与继续犯在追诉时效上起算日是不同的。本人认为，我们应巧妙地回避这一问题所带来的麻烦，利用追诉时效的特点，在最高法定刑上作文章。由于侵犯生育权的犯罪行为较之侵犯身体健康的行为有过之无不及，且造成的后果严重，虑及罪过有故意也有过失，本人主张将法定最高刑定为死刑或无期徒刑，这样，追诉时效可达到20年，一般不会放纵罪犯。

    注：

    （1）张晋藩主编《中国法制史》，群众出版社，1991年版，P.57

    （2）前揭书，P.463－464

    （3）前揭书，P.148

    （4）《罗马法》，群众出版社，1983年版，P.102

    （5）诺埃勒•勒努瓦《生物伦理学：宪制与人权》，载《法理学•法史学》（人大复印资料，1998.1），P.25

    （6）张贤鈺主编《婚姻家庭法教程》，法律出版社，1995年版，P.10

    （7）王利明等著《人格权法》，法律出版社，1997年版，P.2

    （8）许崇德、张正剑主编《人权思想与人权立法》，中国人民大学出版社，1992年版，P.242

    （a）http://www.gov.cn/banshi/2005-07/05/content_12147.htm

    （9）魏津生著《现代人口学》，重庆出版社，P.85

    （10）《山西日报》（周末版）第271期，《为她们要个公道》

    （11）《人权思想与人权立法》，P.242

    （12）新近出现的克隆（Clone）技术即无性生殖技术将禁用于人。

    （b）http://www.gov.cn/banshi/2005-07/05/content_12147.htm

    （13）《人权思想与人权立法》，P.243

    （c）http://www.gov.cn/banshi/2005-07/05/content_12147.htm

    （14）《现代人口学》，P.85

    （15）这涉及性别偏好问题

    （16）对人工终止妊娠行为、人工生殖及前面提及的变性问题，已成为生命法学研究的部分。参芦琦《生命法学刍议》，载《法理学•法史学》，1998.3

    （17）《生物伦理学：宪制与人权》，P.23

    （18）慈勤英《生育限制政策的经济学反思》，载于《湖北大学学报》，P.75

    （19）杨雅彬主编《社会科学千万个为什么•社会学卷》，世界知识出版社，P.131－132

    （20）前揭书，P.120－123

    （d）http://www.people.com.cn/GB/guoji/25/97/20010608/4846-

    47.html

    （e）http://news.xinhuanet.com/focus/2004-12/15/content_2376－060.htm

    （f）《人口与计划生育法》第17条：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”

    （g）http://www.china.org.cn/chinese/2001/Dec/92067.htm

    （h）见2003年3月11日《法制日报》所载《妻子不愿意生孩子，丈夫主张生育权》一文。

    （i）许菲《正确认识生育权》http://www2.zzu.edu.cn/women－law/luntanwenzhang/paper2.htm

    （j）《妻子私自流产，丈夫法庭讨要生育权遭拒》http://news.xinhuanet.com/newscenter/2005-08/16/content_3361158.htm

    （k）http://www.39.net/focus/jkshxw/100517.html

    （l）http://www.jcrb.com/n1/jcrb846/ca418183.htm

    （m）http://www.hnsc.com.cn/news/2005/10/28/70625.htm

    （n）http://www.jcrb.com/zyw/n62/ca42158.htm

    （o）《“成都女硕士欲借人工授精生子”引发大讨论》http://dailynews.sina.com.cn/society/2000-10-24/137571.html

    （p）赞同者中，有的从法学角度出发，认为生育权是公民与生俱来的一种权利，并不因其是否婚配，是否与人另组家庭而受限；有的从人权角度出发，认为这一规定，体现了对独身女性的生育权及女性独立自主的尊重，“在维护人权方面走在了前列”。否定者中，有的认为，这一规定看似立法对非主流群体的人文关怀，是对女性权利的尊重，但实质上是从立法上纵容女性的不理智，并且以牺牲伦理道德和孩子的权益作为代价。有的从社会角度出发，认为独身女性生育孩子可能出现系列社会问题，甚至会推动单亲家庭的出现，打破以夫妻为基本单位一元化的家庭格局，从而触及婚姻家庭基本制度的调整问题。详见http://www.guofa.info/shenghuo/gzjd/20040101.html,http://www.sou-thcn.com/nfsq/sqrdgz/200212130704.htm , http://www.law-lib.com-

    －/lw/lw_view.asp?no=3206

    （q）见中国政府门户网站刊登的《我国公民的生育权都包含哪些内容？》

    （r）如http://zfr.nease.net/qiuzhu/ql/0041.htm网公开贴有求卵、捐卵、求精、捐精信息。

    （s）http://www.chinalawedu.com/news/2004_4%5C13%5C－1030346346.htm

    （t）http://www.chinajilin.com.cn/dyxw/docs/2001-12-04/－1068.html

    （u）http://www.legaldaily.com.cn/gb/content/2002-03/03/con-

    tent_32900.htm

    （v）http://www.legaldaily.com.cn/gb/content/2002-03/03/con-

    tent_32900.htm , http://www.legaldaily.com.cn/gb/content/2002-03/-

    31/-content_34466.htm

    （w）http://www.legaldaily.com.cn/gb/content/2002-03/03/con-

    tent_32898.htm，http://www.npcnews.com.cn/gb/paper8/7/class000-

    800002/hwz190055.htm

    （x）http://www.tz-lawyer.com/f/f001.htm

    （21）李冬莉《国外的性别偏好研究以及对我们的启示》，载于《人口研究》，1998.1

    （22）乔晓春《人口发展与健康问题》，载于《人口学与计划生育》，97.1

    （y）《人类辅助生殖技术管理办法》第24条。另参http://zfr.nease.net/zxkt/kevin/rgsj2.htm，http://zfr.nease.net/zxkt/ke-

    vin/sgye.htm

    （23）、（25）、（27）、（28）、（29）梁慧星主编《民商法论丛》第8卷，P.87

    （24）《生物伦理学：宪制与人权》，P.24

    （26）《民商法论丛》第8卷，P.101

    （30）姚新中《困惑——当代社会问题的伦理思考》，中国城市经济社会出版社，P.35

    （31）《生物伦理学：宪制与人权》，转引自让.贝尔纳语

    （32）《参考消息》98年1、2月份有过报道

    （33）恩格斯《家庭•私有制•国家的起源》，第一版序言

    （34）《婚姻家庭法教程》，P.9

    （35）罗国杰主编《伦理学》，人民出版社，1989年版，P.284－285

    （36）《人权思想与人权立法》，P.2

    （37）彼得•斯坦　　约翰•香德《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年版，王献平译，P.174

    （38）《人格权法》，P.69－70

    （39）彼得•哈伊《美国法概论》，沈宗灵译，北京大学出版社，1983年版，P.91

    （40）转引自《人格权法》，P.70－71

    （41）《人格权法》，P.49

    （42）王利明主编《人格权法新论》，吉林人民出版社，1994年版，P.209

    （43）生育权之立法依据可以从宪法中推导出来，故生育权的法律保护体系不存在在宪法中构建的问题。

    （44）根据部分学者的研究结论，所提之部门法应归入社会法领域，此处仍采传统认识之观点。

    （45）王利明著《侵权行为法归责原则研究》，P.255，要说明的是，作者在举此例后并未指明此行为属侵犯生育权之行为。

    （46）平葵林《一位丈夫丧失生育权引出的话题》，载于《中国律师》，1998.1

    （47）张新宝《中国侵权行为法》

    （48）《侵权行为法归责原则研究》对该案有介绍，P.83

    （49）周振想《刑法学教程》，中国人民公安大学出版社，1999年版，P.22