我国民事诉讼中回避制度的立法缺陷与完善

内容摘要：民事诉讼设立回避制度，旨在从另一个层面确保审判的公正性，即审判主体的中立性。但从我过民诉法及司法解释对回避制度的规定以及司法实践来看，回避制度确实存在一些问题。本文通过解读我国现行民事诉讼法回避制度，指出其在理论与实践中存在的缺陷，并在一定程度上提出解决之道。

    关键词：缺陷 扩大回避制度主体范围 披露审判人员信息

    key words: deformity enlarge the subject of dodging system

    reveal the information of judiciaries'

    回避制度是指审判人员具有法定的情形，必须回避，不参与案件审理的制度。它是从程序上保证诉讼在公正的情况下进行的制度之一（1）。我国《民事诉讼法》明文规定了回避制度，其中包括回避的法定情形、原因、适用对象、回避的方式与时间以及程序等内容，基本上构造了比较完善的回避制度。但《民诉法》规定的回避制度在理论与执行过程中仍存在的一些问题，需要加以补充与完善。

    一、回避制度存在的缺陷之处

    1. 审判委员会应当适用回避制度

    我国现行《民诉法》对回避的原因、回避申请的提出、回避的批准以及回避申请的决定时限及法律后果都作了规定，这些规定为回避制度的执行提供了法律保障. 但是，我们同时也注意到了该制度在执行过程中，确实仍有一些漏洞,首先表现于该制度不能适用于未参加 一些案件直接审判又不自行回避的审判委员会委员。《民诉法》第四十五条规定审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：

    （一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；

    （二）与本案有利害关系；

    （三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

    前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人（2）。

    根据这一规定，回避的方式有两种：一种是审判人员自行回避，即负责案件的审判人员，认为自己具有回避制度法定情形之一而主动提出回避,另一种是当事人申请回避，即当事人认为审判人员有回避制度法定情形之一的，用口头或者书面形式申请他们退出该案的审理。申请回避是法律赋予当事人的一项重要的诉讼权利，当事人这项诉讼权利能否实现，关键在于如何使审判人员的回避真正落到实处。人民法院组织法和民事诉讼法规定，人民法院审判案件实行合议制和独任制，合议庭和独任庭在人民法院的审判工作中是法定的审判组织，代表人民法院独立行使审判权，但同时又规定，在人民法院内部设立审判委员会对审判工作实行集体领导，任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。审判委员会不开庭审理案件，但有权对疑难、复杂、重大的案件讨论并做出决定。审委会的决定，合议庭须执行。可见审判委员会所进行的讨论案件的活动具有正式的审判活动的性质。因此在我国，人民法院的审判组织实质上是有独任制、合议制、审判委员会制三种。疑难、复杂、重大的案件中的审判人员既然也内含审判委员会委员，那么，在此类案件中审判委员会委员也应当同属于回避的主体，回避制度同样应当适用于他们。但一直以来，由于《民诉法》没有明确规定当事人可以申请审委会委员回避和如何申请审委会委员回避，也没有规定告知当事人本院该应当回避的判委会委员姓名，且审委会委员也不可能都亲自参加合议庭，与当事人直接接触。《民诉法》规定，当事人提出回避申请的时间，又是在案件开始审理到法庭辩论终结这期间，而审判委员会讨论案件却又都在庭外和法庭辩论结束后秘密进行。因此，除非审判委员会委员自行回避或者亲自参加合仪庭，否则，回避制度几乎不能适用于这些审判委员会委员。因为当事人一般都不知道某法院哪些人是审判委员会委员，某案件是否要提交审判委员会讨论。《民诉法》也未规定当事人如何申请审判委员会委员回避等程序性问题， 因此当审判委员会委员中有人具有法定应当回避的情形而不自行回避时，就无法将回避制度适用于他们。这样，他们仍能参加某案件的讨论，这就使该案可能因某委员参加讨论而影响公正处理，有鉴于此，笔者认为，我国《民诉法》应将如何将回避制度适用于审判委员会委员的问题，即从程序上规定，当事人如何申请具有法定的应当回避的情形而不自行回避的审判委员会委员回避，使“审判人员”的回避真正落实处。

    2. 检查人员应当适用回避制度（3）

    将出庭支持抗诉的检察人员列为回避主体。检察人员作为代表国家行使法律监督权的工作人员，是否依法履行职责对于再审是否公正有非常重要的影响。为保持再审案件审理的公正和法律监督的中立，出庭支持抗诉的检查人员应当适用回避制度

    3. 制度上对审判人员自行回避缺乏完善的保障

    缺乏关于诉讼当事人发现回避情形的法律规定。当事人如何发现回避情形，如何得知是否有属于应该回避的情形的问题，法律中没有任何规定和保障。而缺少这个环节的制度保障，当事人申请回避就很难落实。当事人仅凭看到的审判人员和书记员的姓名性别、年龄，就必须立刻做出是否申请回避的选择，于是“不申请回避”成为很多庭审中成为毫无意义的固定对白。毕竟对于其他信息，当事人根本就不知道，也无从知道，这样，又如何判断其与对方当事人是否有利害关系，又何谈行使申请回避呢？

    4. 法院应当成为回避主体。

    不妨分析两个案例。其一某法院受理了一起民事纠纷案件，而被告的单位就在该法院的隔壁， 法院和被告共用一厕所，法院法官上下班都从被告门前经过，此类情况下，该法院是否应该作为回避主体回避？立法上没有规定，但从设立回避制度的初衷看，凡是可能影响到案件公正审理的，都应该在需要回避的范围之列。本案中，被告和法院地理位置如此特殊,理应回避；其二，某法院受理了一起借贷案件，原告发现承办法官王某即为被告的弟弟，遂提出回避，申请该院院长做出换人审理的决定。但无论换成该院的谁，是被告弟弟的同事，只要王某稍加甚至根本无需“活动”，该案的审理都会偏离公正的方向。 即使该案能得到公正审理，原告也会对结果的公正性产生怀疑。所以最好的办法是整个法院都回避，如果当事人的亲友是法院的领导时这种回避尤为必要。必须报请上级法院指定管辖（4）。 外国的民事诉讼法中就有这方面的规定，例如罗马尼亚民事诉讼法典第37条就规定，当事人的一方是法院的法官或陪审员的家属、或四亲等以内的近亲属，当事人另一方可以请求将诉讼转移到另外一个同级法院审理.从某种意义上说法院回避属于法院管辖权的一种转移被回避的法院应根据民事诉讼法第37条的规定可见，法院成为回避主体并不是异想天开，而是确有其法，切实可行。（4）还有2000年3月8号“谋杀”中级人民法院院长案件在本法院审判而导致轻刑重判和2001年福建闽東周宁县的『公安局副局长強奸受害少女被重罪轻判』案件中被告人妻子在受理案件的法院工作而导致重罪轻判等都说明法院应当成为回避制度的主体

    二、完善回避制度的意见

    1.通过司法机关法律解释，将审判委员会，检查人员纳入回避制度主体中, 使其适用回避制度.对重大、疑难、复杂，应提交审判委员会讨论决定的案件，应将本院审判委员会组成人员一并告知当事人。这样，就使当事人清楚上述人员中，是否有人与本案有利害关系或者其他关系，他们是否要行使申请回避权以及申请谁回避本案的审判活动。从而避免当事人错误地认为合议庭是审理本案的唯一组织，不知道决定审判结果的，还有审判委员会。作此修改，

    第一，解决了当事人的知情权的问题。

    第二，使审委会的审判活动，也受到监督.

    第三，完善了回避制度。

    回避权是法律赋予当事人的一项权利， 但因长期以来，法律规定不明确，操作性不强，此处出现法律真空，回避制度对审委会委员形同虚设，没有形成有效的监督。作此修改，使审判委员会在诉讼中的地位和责任更突出，对其监督更到位，因而更符合公开和公正的原则。

    2.针对在我国司法实践中，审判人员很少自行回避的现象，建议法院内部规定，对法官应当回避而参与案件审理的，由审判委员会以依法惩戒。对正在已经发生效力的案件结果重新审理。人民法院决定回避时，应当回避的人员在回避之前所为的诉讼行为是否具有法律效力，《民事诉讼法》目前尚无明确规定，最高人民法院的司法解释也未涉及。我们认为，为了保障回避制度的有效施行并在诉讼中发挥实际意义，对于应行回避人员回避之前的诉讼行为，应当重新审查后才能确认其是否有效（5）。

    3.对参与案件审判人员的个人信息予以披露

    （一）.应予信息披露的人员

    因为信息披露制度的设置目的是为了保障当事人了解审判人员等的情况，以判断是否申请其回避，所以，应予信息披露的人员范围该和回避制度的对象相同， 即审判人员或其他有关人员， 具体包括：（1）审判人员，包括审判员和陪审员部分案件包括审判委员会成员； （2）在审判中负有某项职责、行使某种职能的其有关人员，包括书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人等（3）还应该包括民事案件的执行人员《人民法院执行工作纪律处分办法（试行）》中明确规定了执行人员也属于回避制度的对象。其中对需要审判委员会讨论的重大、疑难、复杂案件应批露审判委员会的个人信息。

    （二）信息披露的内容

    审判人员的哪些信息应予披露，不但当事人甚为关心，审判人员也必然关心。对前者来说，无疑是希望披露的内容越多越详细，有利于判断审判人员与对方当事人是否具有回避的情形， 而审判人员出于维护自己隐私等各种原因考虑，应该是不愿意披露自己的信息的，这两者之间的矛盾，需要一个相对合理的制度予以明确.为切实保障当事人申请回避权的行使，就要保证当事人真正知晓披露的审判人员的信息，所以，信息披露的方式宜采用书面方式把审判人员应予披露的有关信息形成书面材料（如表格等），并由法院签章确认真实性后提供给当事人及其诉讼代理人，同时将其副本存入案卷档案。当本案件结束后将个人信息但索要回，并禁止当事人及其代理人以任何形式再与案件无关人员透漏。可能有人认为采用口头告知的方式比较便捷，但笔者认为口头方式并不可取，理由有三：

    其一，口头告知不够严肃，不便于当事人 申请回避权能否合理行使，对于回避制度能否发挥其保证审判公正目的的实现具有相当重要的作用，因此，选择形式严肃又正确了解、查核信息。 能保障当事人了解披露的审判人员信息的方式就尤为重要。而口头方式因为其瞬时即逝、不便查核等，而远逊于书面形式的便于保存、便于查核。

    其二，口头告知可能会因为审判人员发音不准， 汉语同音多义字居多、当事人听力不好等原因而致误听等。

    其三，因为申请回避的情形可能发生在审理时或审理后，为便于当事人判断， 就应该向其提供稳定的可靠，的信息载体,当然以书面式最为合适。

    （三）信息披露的时间

    为在一定程度上保障审判的稳定性、不间断性，信息披露的时间宜早不宜迟。笔者认为，在书记员送达传票、开庭通知时可一并送达审判人员信息披露资料。

    4.修改现行《民诉法》第四十六条的规定，将“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。 被申请回避的人员在人民法院做出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施除外”的规定，修改为：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出、 回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在判决前提出。被申请回避的人员在人民法院做出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作， 但案件需要采取紧急措施的除外”。规定当事人在判决前可以申请回避，就使当事人在法庭辩论结束后，得知审判委员会委员中，有具备法定应当回避情形的人员，仍行使申请回避权，避免回避制度不能适用于审判委员会委员的情况出现，使具有法定回避情形的审判人员都受回避制度的约束。当事人对审判活动的监督应当是全程性的，审判活动还在继续，当事人对审判活动的监督就不应停止。否则当事人在法庭辩论之后得知审判人员具有应当回避情形却无申请回避的权利,诉讼权利受到限制，其合法权益是否还能获得保护，让人产生疑虑。审判委员会的审判活动是在无当事人参与的状态下进行的，如果让作为裁判者的审委会委员在与案件或当事人一方有某种利害关系或其他关系的情况下某种利害关系或其他关系的情况下参与对该案的讨论，它的决定公正性会受到怀疑。一般来说,审判人员或其他有关人员是否与案件 审理结果具有利害关系，他们自己最清楚, 如果他们自己不自觉申请回避，甚至予以隐瞒，那么，在没有制度强制要求其披露的情况下，当事人是很难知道回避情形是否存在的，所以，为保障回避制度追求的审判公正目的，实现， 解决知情的审判人员和不知情的当事人之间的不平衡（信息不对称），笔者建议建立审判人员信息披露制度，从法律上、制度上赋以审判人员披露自己信息的义务。应予信息披露的人员、信息披露的内容、信息披露的方式、信息披露的时间、知道披露信息的人员范围及其保密义务、不披露或不实披露信息的法律后果等（6）。

    司法体制改革的任务之一是完善诉讼程序，保障公民和法人的合法权益。修改补充法律关于诉讼程序不完备或者不合理的规定，使之更加规范、合理，更加符合公正的要求，从而实现保障公民和法人的合法权益的目的。我们的现行程序法律存在很多问题，只有经过不断实践与讨论才能进一步完善。除笔者以上列举的回避主体之外，法庭法警是否应当是回避制度主体仍是讨论的中心之一。但在目前以修改法律的方式来解决此类问题尚不实际，迫切要做的是通过司法解释的手段来完善回避制度，从而切实保障公民的诉讼权利.

    

    参考文献：

    (1）.《民事诉讼法原理》 田平安 厦门大学出版社

    (2） 《中华人民共和国民事诉讼法》 第四章45条 19910409

    (3） 《民事诉讼法学》 巩献田 经济科学出版社

    (4) 《民事诉讼法学》 蔡虹 李汉昌 法制出版社

    

    (5) 完善民事诉讼回避制度的若干思考　佚名　 ttp://law.dxcheng.com 2005年10月2日访

    (6) 完善我国民事诉讼回避制度的思考 杨少强 www.hicourt.gov.cn 2005年10月3日访

    

    

    作者： 李龙 西南政法大学 电子邮件地址：lilong_rx@yahoo.com.cn