论缔约过失责任
一、缔约过失责任的概述
缔约过失责任（Culpa in Contrahendo）理论早在罗马法中就有所萌芽。“罗马法上在契约不能之给付为标的而无效时，买受人若善意无过失，为保护交易安全，于特殊情况下，承认买主得基于买主诉权，以诚意诉讼，向卖方请求赔偿因契约无效所受之损害。由此可知，信赖利益的赔偿观念在罗马法已存在，只是情形不多，适用范围也较小罢了。（１）”可见，因缔约失败而引起的信赖利益损害赔偿观念在罗马法中已初见端倪。
一八六一年德国民法学家耶林在其主编的《耶林法学年报》第四卷上发表了《缔约过失、契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，标志缔约过失理论的正式诞生，被德国法学家HansDoll教授誉为法学上的发现。该文将罗马法解释扩张，广泛承认信赖利益赔偿。耶林指出“从事缔结契约的人，是从契约交易外的消积义务范畴进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内。否则，契约交易将暴露在外，不受保护。缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约交易产生了一种履行义务，若因此种效力因法律上障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因过失致契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害。（２）”耶林的理论观点可归纳为三点即：
（一）契约关系成立之前，双方当事人已经进入一个具体的，可以相互产生权利义务的范畴；
（二）具有相互权利义务范畴中，一方破坏了当事人之间的信赖关系；
（三）缔约过失理论的类型包括二种情况：即契约无效与契约不成立。
德国的缔约过失理论对其他国家产生了较大影响。1942年的意大利民法典、1964年俄国民法典以及瑞士、日本、法国等国的判例和学说都接受了这一理论。1940年的希腊民法典还将其规定为一般原则，成为缔约过失理论发展史上又一里程碑。该法第197条规定：“从事缔结契约之际，当事人应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。（3）”
在广大民法学者研究基础上，笔者认为，缔约过的责任是指合同订立过程中，一方当事人违反法律直接规定，因故意或过失造成对方当事人信赖利益的损失而应当承担的民事赔偿责任。
二、缔约过失责任的法律特征及类型
（一）法律特征
1、缔约过失责任是缔约过程中产生的
合同的订阅是缔约人要约与承诺的过程，“为了缔约合同，一方实施了某种法律意义的行为（如发生要约或要约邀请），并受到该要约的拘束，而另一方对此行为将产生合同能够成立已到达受要约人或相对人以后，才能产生缔约上的联系（4）”才能使“当事人由原来的一般关系进入到特殊的信赖关系（5）”只有在相对人作出了有效的承诺并达到要约人后合同方成立，在此之前为缔约阶段。当然，在国家法律、法规明确规定合同登记、批准才生效的情况下，登记、批准之前的阶段也归入缔约阶段。缔约过失责任必然产生于合同订立过程之中，这是与违约责任的产生有着质的区别。
2、缔约过失责任是对先合同义务的违反
诚实信用原则适用于缔约过程中，使产生了先合同义务，先合同义务包括互相协助、互相照顾、互相通知、保密等义务，作为先合同义务包括如下特征：
(1)法定性
法律直接明文规定，当事人不允许协商创立和排除适用；
(2)灵活性
法定义务在个案中的适用，还得分情形、分程度适用；
(3)违反必然引发损害赔偿请求权
“在合同订立中，应尽力考虑他人利益，尽力能为他人提供便利，不得滥用经济上的优势地位，胁迫他人或利用他人的无经验或急迫需要而取得不当利益。因不可抗力造成履行不能时，债务人应通知债权人，以免债权人蒙受意外损失；”“不得欺诈他人。…如做虚假广告、虚假说明，隐瞒产品瑕疵等，诱使他人与自己订约；保密义务；不得滥用谈判自由义务。（6）”只有通过对缔约协商过程中的先合同义务的遵守，才能束已的来完成合同的订立，促成和维护交易的安全，充分体现公平的原则。
3、违反义务者有过错
过错是指加害人主观上的一种可归责的心理状态，在实施某种行为时，心理上没有达到其应当达到的注意程度。（7）具体表现为故意和过失两种基本形态。对于过错的评定标准学说上有三种观点：
(1)主观过错说
即违法行为人对自己的行为及其后果所具有主观心理态度为评定标准，此说以《德国民法典》为代表。
(2)客观过错说
以违反社会准则的行为作评定标准。该主张以法国学者安德烈蒂克为代表，他认为“过错是指任何与善良公民行为相偏离的行为”，立法上以《法国民法典》为代表。
(3)折衷说
实质上就是将主、客观过错统一起来。
我个人赞同过错客观说，主观心理隐藏于人类内心世界，无法直接知悉了解。我们一般所说的了解一个人心理也是通过具体某人的客观言行来认知的。列宁说“我们应该按照哪些标准来判断真实的个人思想和感情呢？虽然，这样的标准只能有一个，就是，这些个人的活动（8）”只有强调客观说才能更加有利保护缔约过失中受损害的相对人或第三人利益。
4、信赖利益者有损失
信赖利益是契约有效成立或生效而实际上未成立、生效，所遭受的损害。信赖利益的损失包括直接损失和间接损失，直接损失包括： （1）缔约适用，包括邮电费用、赶赴缔约地或察看标的所支出的其他合理费用等；（2）准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支付的其他合理费用等；（3）受害人支出上述费用所失去的利息损失；（4）其他直接的费用支出。间接损失是指丧失了与第三人另订合同的机会所产生的损失。当然，直接、间接损失都必须是在订约过程中可以客观预见的范围之内，而不得无限制的扩大。
5、违反义务与信赖利益损失之间有因果关系
即信赖利益损失是违反缔约阶段先合同义务所引起的。因果关系成为违反义务与信赖利益损失之间联系的桥梁，是受损一方合法获得缔约过失请求赔偿权的基础和前提。如提起诉讼赔偿一方无法举示其损失与对方过错关联性的证据，则必然承担法律上不利后果。
（二）缔约过失责任的类型
耶林在创设缔约过失责任时，认为缔约过失责任适用于合同不成立或无效的情形。缔约过失理论被发现后没有完全被德国立法所采纳。《德国民法典》主要规定了缔约过失责任适用三种类型，即1、错误的撤销2、自始交付不能3、无权代理。非法定情形外，缔约之际，因过失不法侵害他人权益者，是一项法律解释问题，应该让判例学说加以决定。（9）我国台湾地区《民法》的规定与德国民法典的规定基本相同。
1940年《希腊民法典》将缔约过失责任设立为一种法律原则，该法第197条、第198条规定了缔约过失责任的基本原则适用，凡是违反诚实信用原则及交易惯例的要求的行为义务，于缔结契约之际，因过失致相对人遭受损失的，均应负缔约过失损害赔偿责任。
我国在1999年颁布的《合同法》中对缔约过失责任做出了明确规定。《合同法》第42条规定“当事人订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：1、假借订立合同，恶意进行磋商2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况3、有其他违反诚实信用原则的行为”第43条规定：“当事人在订立合同过程中知道的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用，泄露或不正当的使用该商品秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
据此，我个人归纳和总结了一下，缔约过失责任的类型：1、恶意缔约2、欺诈缔约3、违背诚实信用原则的缔约4、未尽通知、保密义务5、错误的撤销6、自始交付不能7、无权代理。这七条是为立法上所肯定的、法定的类型，也是最主要的缔约过错产生类型。有的学者归纳出十五、六种，我看大多重复或上述的引申，并未得到立法上的认可，故不可作为类别归纳。
三、缔约过失责任的请求权基础
请求权就是要求他人作为或不作为的权利。“一方当事人基于对另一方允许的信赖而改变了自己的经济地位，当另一方违背其诺言时，为使信赖方恢复到原有的经济地位而赋予该方的权益。（10）”对于缔约过失责任请求权的基础主要有三种观点，或许也可以称得是认识的三个阶段：
（一） 侵权行为说
德国民法典制定后一段时期，缔约过失责任的请求权基础，独占优势的是侵权行为说。该说认为缔约过失所致的损害属侵权行为法的范畴。缔约过失致他人损害只是一种侵权行为，应按侵权行为法的规定追究责任。缔约过失责任理论传到法国后，不少法国学者援引《法国民法典》第1383条：“任何人不仅对因自己的行为造成的损害负赔偿责任，而且还对因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。”（11）
（二） 法律行为说
继侵权行为说之后，法律行为说兴起。耶林认为，缔约过失责任的基础在于其后所缔约的契约，判别例对耶林观点作了部分补充，认为，当事人于从事缔约行为之际，形成“缔结责任契约”。但不论是以明式还是默式，该学说均以事后订立的契约作为立论支点。
（三） 法律直接说
该学说以波洛克为代表。他认为，信赖利益赔偿请求权的性质，既不是法律行为的请求权，也不是侵权行为的请求权，而是其于法律直接规定的特殊请求权。目前德国流行的观点认为，契约关系是一种其于侵权而发生的法律上特别结合关系，为实现或保护债权人的利益，债务人除应负担给付义务外，还应履行诚实信用原则的违反而产生的责任。因此，诚实信用原则是缔约过失责任的法律基础，即请求权基础。（12）
个人认为，这三种学说标志缔约过失责任请求权基础三个认识阶段。很显然第三阶段论述最为充分、合理。
侵权行为说将缔约过失理论完全纳入侵权理论之中，作为侵权的一个部分，很不合理。侵权行为所保护的主要是人格权和财产所有权及其他权利是一种对世权，具排它性。而信赖利益从法律性质上属于对人权，具有相对性。因此，侵权行为说存在严重错误。
法律行为说混淆了缔约过失责任与违约责任之间的关系。该说在找缔约过失请求权立论点没有找准，找到合同上去了。将合同（契约）作为了立论支点。再形象一点，我告你缔约过失，我还得向法院拿出一合同，那样才能胜诉，否则法院不给判赔。这显然很滑稽，因为缔约过失本身就指合同没成立、没生效，你叫当事人往哪儿去举示合同这一证据啊？要是有合同就起诉违约责任了，还诉缔约过失责任干嘛呢？所以该说也是不可信的。
法律直接说作为缔约过失请求权基础是妥当合理的。在内容提要中我已提到缔约过失作为民法上独立的第五种法律类型，它当然应有独立的法律、法规作为它的独立的请求依据，而非依附于侵权、违约。且法律直接规定说增强了对信赖利益人的保护，从而维护交易安全和秩序稳定，应当为我国立法所采信。
四、缔约过失责任的赔偿范围
（一） 直接损失当赔，间接损失结合个案理赔
缔约过失责任系致害方造成了相对方或第三方利益的损失，致害方应承担相对方或第三方信赖利益损失的赔偿责任。因此，缔约过失责任赔偿的范围即信赖利益损失，但信赖利益这个概念又是比较抽象的，在具体实践过程中，对于信赖利益如何界定，各国在立法上有着不同的规定。在我国对信赖利益的损失是否由直接损失和间接损失构成，看法诸有分歧。有的学者认为，适用缔约过失责任赔偿时，一般只赔偿直接损失，间接损失一般不予考虑。（13）认为缔约过失造成损失的赔偿范围包括1、缔约费用2、准备履约费用3、准备履行费用支付后所产生的利息损失等，将因缔约参与人因过错导致一方丧失与他人订立合同机会产生的间接损失排除在外。间接损失是指相对人应当得到的利益因过错方的违反先合同义务的行为的侵害而没有得到的损失，它是一种未来的可得利益，而不是既得利益，在缔约过失行为发生时，它只有利益取得的可能性，而不具现实的物质性。我国立法是采取限制扩张适用的。如果完全否定缔约过失中间接损失又是极不科学、不合理、不利于保护信赖利益的，就如同我恶意造成你与第三人无法订立上万元的合同，我就赔偿你几张A4纸、钢笔、墨水费，可能总计也就二十来块钱吧。但如果一味强调间接损失的赔偿，不加限制，又会促使相对人或第三人积极主动去撤销合同、使合同归于无效，以期待获得价值较高的间接损失，违背了立法的本意。所以，我认为要在这二者之间寻求一个平衡点，平衡双方利益，就必须坚持以直接损失赔偿为主，以间接损失赔偿为辅。且间接损失赔偿的范围应以履行利益为限，这也是《德国民法典》的立法传统。《德国民法典》第122条第1项、第307条、第179条第2项均规定，对信赖利益的损害赔偿，以不超过相对人信赖意思表示有效时所取得利益之数额。我国在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款：“出卖人订立商品房买卖合同时，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任。”《消费者权益保护法》第49条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的坐或者接受服务费用的一倍。”第二条规定亦表明我国在缔约过失责任赔偿在立法上的态度：不局限于直接赔偿，但又要加以限制。
（二） 保护义务不应纳入缔约过失责任赔偿范围
对于保护义务是否为先合同义务，学界多有争议。为便于分析，试举一案例。A某一天去B商场，在商场一楼大厅，由于地面湿滑，不慎滑倒，打碎了手提袋中刚刚在C商场购买的精美瓷器一套。于是，A向B商场主张缔约过失责任赔偿，理由是B商场地面湿滑导致其摔倒，B商场没有尽到妥善保护顾客（潜在合同当事人）利益的先契约义务。B商场予以了拒绝，认为双方尚未进入为订立合同而进行实质性接触或磋商阶段。我认为本案诉请法院，法院应当支持商场诉请，驳回A某诉讼诉讼请求。只有具有缔约上的联系，缔约当事人之间才能产生出一种信赖关系，甚至在许多情况下必须要有双方的实际接触、磋商，才能产生这种信赖关系，也只有在当事人具有缔约上的联系以后，一方才能加另一方存在诚实信用原则所产生的义务。若双方无任何法律上的联系，无从表明双方之间具有缔约关系，则一方过失致他人损害，不能适用缔约上的过失责任。我认为先合同义务不应当包括保护义务，如果将保护义务纳入缔约过失中将会造成与要害权二体系的混乱。所以，任何合同过程中因一方违反保护义务致他人身体、财产受损，应通过侵权法加以解决更妥。结合本案A某可以商场侵权提起诉讼，便能得到法院支持。无论从学理还是实践均能收到较好效应。
（三） 缔约过失责任损害赔偿可以适用过失相抵
《德国民法典》第122条第2项、第307条、第179条第3项规定，受害人明知或可知的情况下，合同另一方不负赔偿责任，上述规定表明，缔约地失责任只适用于一方有过错，而相对方或第三人无过失错的情况，如果双方均有过错，则不能适用缔约过失责任进行赔偿。这种规定过于机械、不灵活，就像二个小孩子打架，甲小孩先动手打了乙小孩一下，乙小孩立即予以还击，把甲小孩打得住进医院十来天，结果甲小孩不能要求乙小孩损害赔偿，因为乙小孩就说了：“甲小孩对我也有不法侵害，所以他不能向我要求损害赔偿。”由此可见《德国民法典》中的规定是欠公平的。过失相抵是指就损害之发生或扩大，被害人与有过失时，减轻赔偿金额或免除赔偿责任。其适用范围不限于侵权行为及债务不履行，而应及于其他依法律之规定所生之损害赔偿。（14）史尚宽先生认为，过失相抵应适用于各种损害赔偿之中。有的学者也提出，过失相抵在缔约过失责任中具体运用：1、仅受害人一方有过错则不适用缔约过失责任。2、双方均有过错，且受害方的过错小于对方。这种情况下，应先适用过失相抵原则，不是部分适用缔约责任。3、双方均有过错，且受害人的过错大于对方，此时过错相抵后，受害人仍有过错，则其损失由自己承担。这种情况仍没有必要适用缔约过失责任。（15）该方法既体现了合同磋商的自由，双在混合过失情况下，克服了缔约过失责任不适用混合过错的机械化，充分体现了法律的灵活性、公平性。
五、缔约过失责任与相关责任的比较
（一）、缔约过失责任与违约责任的区别。
1.产生的前提不同。缔约过失责任是以当事人订立合同过程中违反诚实信用原则为前提，其义务群的构成均出于法律的直接规定。无论是否合同成立或存在，只要有违反诚实信用原则的行为且符合法律的规定要件，就构成缔约过失责任。违约责任是以合同关系的存在与有效为前提，义务群由合同约定产生。
2.责任确定的原则不同。缔约过失责任以当事人过错为前提，实行过错责任原则。违约责任以当事人履行不适应，不强调主观过错，实行严格责任。
3．责任形式不同。缔约过失责任的责任形式只有一种，即损害赔偿，违约责任的形式较多样性，有赔偿损失，支付违约金，实际履行等。
4．赔偿范围不同。缔约过失责任中，权利人所请求的赔偿利益的损失，违约责任包括因违约而造成的实际损失和期待利益的损害。
（二）、缔约过失责任与侵权责任的区别。
缔约过失责任与侵权责任一样，违反的都是法定义务，都要符合法定的构成要件，但二者仍有区别。
1．责任前提不同。缔约过失责任发生在当事人为订立合同开始的磋商过程中，当事人之间存在着信赖关系。侵权责任存在于一切社会交往中，无需当事人之间存在任何关系。只因侵权行为的成立，才在当事人间形成了一种债权债务关系。
2.违反的义务性质不同。缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则产生的先合同义务。侵权责任违反的是不得侵犯他人人身和财产权利的义务。在适用缔约过失责任领域，当事人的注意义务程度比债权责任领域内的注意义务程度高。
3．归责原则不同。缔约过失责任原则是过错原则，包括故意和过失，无过错无责任。债权责任不以过错为要件，归责原则包括过错原则、无过错原则和公平责任原则等。
4．责任形式不同。缔约过失责任的责任形式为损害赔偿，而侵权责任除损害赔偿外，还有停止侵害，排除防碍、消除危险等。
5．赔偿范围不同。缔约过失责任不产生精神赔偿，侵权责任中受害人可以请求精神赔偿。
在我国改革深化的同时，商品交易越来越趋于多层次化、多渠道化、高速度化。如何在确保市场繁荣与解决利益冲突问题上，缔约过失责任理论的研究与发展在弘扬商业道德（诚实信用）、保证交易安全与促成合同的履行之间寻求最佳支撑点，提供了技术层面的支持。对构筑社会和谐起着积极的引导作用。
引注
（1）林诚二：《民法上信赖利益赔偿之研究》三，载台湾《法学丛刊》第72期，第47页；
（2）王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学1998年版，第88-89页；
（3）刘凯湘、孙颖：高等学校法学教材《民法学》，中国法制出版社，2000年1月版，第468-469页；
(4 )王利明:《违约责任论》.中国政法大学出版社2000年2月修订版第708页；
（5）崔建远：《合同法》.法律出版社2000年4月第2版第95页;
（6）王利明:《违约责任论》.中国政法大学出版社2000年2月修订版第709页；
（7）张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，1998年第2版，第129页；
（8）王家福、梁慧星主编：《民法债权》，法律出版社，1991年9月第1版，第459页；
（9）、王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第5册），中国政法大学版社，1998年第1版，第90页。
（10）王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第333页；
（11）罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社出版，1999年10月第1版第330页；
（12）王利明、崔建远：《合同法新论、总则》，中国政法大学出版社，2000年3月修订版，第175—179页；
（13）刘志远：《缔约责任研究》，载《法制日报》1994年11月17日第7版；
（14）史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年1月第1版，第303页；
（15）、李卫、王晓路:《论缔约过失责任的构成要件》，《法律适用》总第167期2000年第2期，第16页。
作者1981年6月30日出生于重庆市万州区，汉族，2003年专科毕业于涪陵师范学院；2005年本科毕业于西南政法大学。2003年—2005年于重庆市第三中级人民法院刑一庭任书记员
