法律对传统习俗的尊重与限度

一、事件：迟到了12年的立法听证会

    自1993年颁布实施以来，《北京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定》（即通常所说的简称"禁放令"）至今已有12个年头了，然而12年间反对和赞成禁放的争论从来没有停止过。近两年的北京市两会期间，也不断有代表提出解除禁令的提案。随着取消禁放的呼声越来越高，如今北京市终于开始考虑修改这项法规了。在一系列调研和征求群众意见的基础上，2005年8月14日下午，北京市人大法制委员会举行了关于《北京市烟花爆竹安全管理条例(草案)》的立法听证会，听取了代表不同意见的16位陈述人就部分解禁还是坚持禁放的观点陈述。

    背景链接1：尴尬的执法

    华灯璀璨的北京除夕之夜，当千家万户沉浸在节日的喜庆中时，一只由13万人组成的庞大的执法队伍却在街头、社区闻爆竹声而动，寻找并处罚违反禁放令违法者。然而，诺大的城市，面对四处只闻其声不见其人的突然袭击，执法谈何容易！法律规定的五环以内此起彼伏的烟花爆竹之声，让执法人员不禁闻声兴叹。12年前，在北京颁布禁放令后，一时间，"城市的春节静悄悄"成为流行趋势。安静是安静了，可是过年的气氛也确实淡了。随着近些年传统文化的复苏潮流，唐装、民俗、庙会等渐渐热了起来。于是，作为中国最重要的传统节日的春节的一个重要内容的燃放烟花爆竹也有了回潮之势，就总有一些不甘心的市民偷偷地点花放炮。各地政府部门为了抓这些抗令不遵的人，没少劳神费力。在2005年的除夕夜，北京市一共出动了13万人上街查禁放，真可谓兴师动众。但让人尴尬的是：随着违法燃放的人越来越多，执法的成本越来越高，执法效果却越来越差。

    背景链接2：解禁纷纷如潮回

    2003年，首都北京成为全国第一个全面禁放的城市。在此之后，禁放成为城市文明安全建设的一项举措被各地大中城市所效仿，甚至相当多的县城也曾经颁令禁放。据统计，全国实行禁放令的城市一度多达282个。但随着取消禁放的呼声越来越高，目前已经有106个城市不同程度地解禁，其中包括上海、杭州、南京、青岛、济南等大城市。就像当初纷纷出台禁放令一样，各个城市又一次声声相应，解禁似乎大有回潮之势。这股解禁回潮的影响力当然也波及到首创禁放令的北京市，使得原本就反对禁放的部分北京市民的呼声重新浮出水面。如何回应已成为不容回避的问题。

    二、 禁放与解禁的观点博弈：横看成岭侧成峰

    支持解禁的声音：民俗当存。支持解禁的人主要将燃放烟花爆竹作为应当保存的民俗文化而据理力争，认为传统文化应延续与传。"爆竹声中一岁除，春风送暖入屠苏。千门万户瞳瞳日，总把新桃换旧符。"这是北宋王安石描写春节的诗句。在听证会上，多位陈述人引用这首诗表达了他们对在爆竹声中辞旧迎新的怀念和向往。他们认为，在喜庆的日子里燃放烟花爆竹是中华民族上千年的习俗。除夕守岁，没有了清脆的鞭炮声，这个年就少了许多"年味"。如今过"洋节日"的人越来越多，而自己的传统节日却越过越淡了，这不能不说是一种文化传统的流失。网上有支持者认为，如今的青少年，说起洋节日时是如数家珍，连感恩节、复活节都知道，更不用说情人节了。但对中国自己传统的实际上的情人节――农历七月七却知者甚少。去年，韩国人抢着申报端午节的文化遗产，更暴露了我们一向对自己传统民俗文化的不重视。随着我国经济实力和综合国力的增强，民族信心正在提升，保留我们民族自己的节日文化传统已经成为弘扬民族文化的一部分，已经成为民族心理的一种需要。在中国人最重要的节日――春节期间燃放烟花爆竹，既可以营造浓厚的节日氛围，带给人们精神的快乐，又可以传承和展现独特的民俗文化 。为何要置民众的正当文化需要于不顾，而死守着已经渐渐失去实效的法规不放呢？

    支持者们认为，基于烟花爆竹会带来安全隐患而禁止民族习俗的理由是不能成立的，有的西方国家的斗牛、奔牛节也同样是一项具有危险性的民俗，但该国非但并未有什么禁止法令，反而作为一种重要的传统文化旅游品牌。如果说到危险性，那么现代的新生事物，如汽车、飞机，每年的车祸、空难那么多，也并未影响人们对汽车飞机的需要，没有人会提议禁止汽车飞机的行驶和飞翔。类似的反证举不胜举，拳击会打死人、登山会有牺牲……但这些都不妨碍它们成为人类文明的成果。

    反对解禁的声音：旧俗当革。 反对解禁者认为，旧习俗也要适应新时代，要随着时代的发展而沿革。如果旧习俗不再适应现代社会的发展，年头再久也要禁止。发展新的习俗，开创新的年味，这才是和谐社会的体现。听证会上，坚持禁放的声音也不在少数。他们认为，过年过节放鞭炮这个习俗对于现在的北京已经不再适应了。北京市目前有1700多万人口，人口密度大，高楼大厦林立，名胜众多，开禁会对北京市民的健康和生命财产安全造成很大的危害。 并且， 燃放烟花爆竹所造成的环境问题也不容小视。燃放烟花爆竹所产生的有害气体不仅会造成大气污染问题，还会危害到人们的健康。还有陈述人认为：我们是大国但不是资源大国。放鞭炮消耗木材，木材的消耗很可观，在大放鞭炮中，我们可曾想过上万棵树已经消失了。

    其他反对者当中还有人干脆将燃放烟花爆竹定性为民族的陋习，必须革除。法学家范忠信就撰文《禁放必须坚定不移》。此文短小精悍，在此全文转载如下：

    在人口密集的城市燃放烟花爆竹，绝对是我们民族的一大陋习。这种习惯，我想大概是火药发明后，从地广人稀的旷野农家生活中养成的。一家有喜事或丧事，惟恐遥远的邻村村民不知道，就放鞭炮通知大家，唤大家来同喜或同哀。那时燃放鞭炮不一定是什么陋习。到了城居时代，这种习惯带进了人口密集的城市，只图一家人自己高兴旁若无人地燃放"雷霆"，哪管震撼周围千万人夜半惊魂。这种行为，本质上讲是一种"以邻为壑"的行径，是将自家的噪音、垃圾、硝烟垃圾、纸屑垃圾肆无忌惮地撒向千家万户，把自己以外的一切空间当成垃圾排泄场，大大毒化了我们的生活环境。只管一己私利，不管万人受罪，这正是法律所当禁止的行为。这一陋习至今难以革除，禁放之法收效不彰，说明我们的民族在某种意义上还停留在"乡居时代"，还不懂城居生活的最基本文明准则---不扰邻；更不知民主的基本准则---行使权利以不妨碍他人权利为限。

    我主张将禁放进行到底。过去这些年，很多城市禁放取得了重大的成就，增加了许多安全和宁静。当此之时，立法者，当局者，决不能动摇，决不能心慈手软。革除陋习，就是要用严法；对违法燃放者，只有重罚，让他们于痛罚中逐渐"习惯成自然"地接受文明。先秦改革家商鞅说："论至德者不和于俗，成大功者不谋于众"。禁放亦然，落后的大众风俗不一定要迎合。当局者只要认定当禁，就果断地坚持下去，百年不懈。我们的民族必将在禁放中更加文明。

    三、从禁放令联想到禁酒令：史可以为鉴①

    从禁放到解禁，其间的原因颇耐人寻味，使人不禁联想到美国上世纪的禁酒令大致相同的遭遇。到了20世纪初的所谓"进步时代"，很多具有高尚情操的法学家、社会学家都把酒看成是犯罪和贫穷的根源，甚至称之为"魔鬼的甜酒"。第一次世界大战中，美国国会以"经济、效率和道德"为由通过宪法第18修正案，禁止在合众国及其管辖的所有领土内酿造、出售和运送作为饮料的致醉酒类；禁止此类酒类输入或输出合众国及其管辖的所有领土。1919年1月，美国36个州批准了这条宪法修正案。美国国会通过宪法第十八修正案，也就是《全国禁酒令》，规定自次年起，一切生产、销售、饮用酒类的行为非法。 1920年1月2日，禁止酿造和发售酒类的《沃尔斯特法令》在美国生效。

    禁酒令的背后隐含着一个前提：政治人物和官员比公众更清楚，什么对人体有害，什么有益于个人的健康和发展。然而，不幸的是，没有任何东西能够改造人性。政府可以管制市场，却无法管制人的欲望。政府可以用法律宣布酒类为禁品，但却不可能从人的心中清除喝酒的欲望。据统计，从1920年至1932年，共有75万人因违犯禁酒法而被捕，罚款总额超过7500万美元，没收财产2.05亿美元。但重罚并没有消灭私酒的泛滥。

    政治家们没有想到的结局之一是，禁酒令创造出了一个新行当：私酒贩子。在严厉的法律之下，人们不能通过正常的市场渠道得到酒，那么酒的生产和交易转入了地下，并且由于当时加拿大不禁酒，于是美、加两国漫长而不设防的边境，成为私酒贩的天堂。在暴利的驱使下，这些私酒贩子挖空心思：他们把小汽车的中间掏空或者用婴儿车偷运葡萄酒和白兰地。

    政治家们没有想到的另一个结局是，禁酒令本来是要整饬社会道德，然而，禁酒令却无端制造出无数犯罪活动。由于制造酒类为非法，于是，市场竞争的约束力消失了。私酒贩子经常粗制滥造，甚至用酒精勾兑，饮用者的健康受到更大威胁。因为缺乏市场的竞争，制造贩卖私酒的利润显著地提高，于是，这个黑市上集中了胆大妄为、杀人越货之徒。他们无法通过法律解决纠纷，便诉诸暴力。政府发现，犯罪率急剧上升。尤其是帮派犯罪活动猖獗。犯罪滋生，警察也随之大规模腐败，因为私酒贩子会想尽办法买通警察以达到长期从事犯罪的目的。这种"恶"的结果在罗伯特·德尼罗主演的电影《美国往事》所描写禁酒时代与酒有关的犯罪分子的生活形态中可见一斑。

    事实上，当时偷偷违反禁酒令的行为是如此普遍，使得该法律已经失去了法律应有的社会功能，几乎成为美国历史上最大的笑话。1933年，美国国会通过宪法第二十一修正案，取代第十八修正案。全国禁酒令宣告彻底失败。

    无独有偶，在上个世纪80年代的前苏联时期，厌烦酗酒的戈尔巴乔夫坚持出台了"禁酒令"。苏联公民酗酒就像苏联是超级大国一样闻名于世，虽然酗酒对一个民族的危害众所周知，禁酒的道理不言而喻，但是，前苏联政府禁酒的结果却是，在戈尔巴乔夫政权还没有结束时就已经开禁了。就像是中国人用燃放鞭炮的形式来表达自己的欢乐、在喜庆的日子里发泄自己的情感已成为固定的习俗一样，俄罗斯人用饮酒的方式来表达自己的快乐也已成为习俗。

    四、法律对习俗的尊重与限度：走出"不是东风压倒西风、就是西风压倒东风"的习惯逻辑

    昔日美国的禁酒令与今日中国的禁放令的遭遇都提出了一个严肃的命题：法律如何面对传统习俗？

    1、法律与习俗交锋的历史分析

    有社会学家指出，一个具有悠久历史、广泛地流传于民间的习俗，即使是陋习，也不可能在短期内被根除。这可能就是民俗的独特力量所在。古希腊哲学家品达说过："习俗乃万物之王。"西方国家也有这样一种法律观念：哪怕宪法与民众生活中自然形成的习惯法相冲突，必须修改的也只能是宪法。于是有学者认为，任何良善、崇高的立法动机，如果违背民众的普遍习俗，都只能彻底失败，或者说就是在拿法律的尊严开玩笑。

    果真如此吗？笔者的疑问是：法律果真在习俗面前扮演的总是失败者的角色吗？历史上的一夫多妻制、厚葬土葬的风俗、女人缠足的传统不是成功的被新的法律制度禁止了吗？多子多福、重男轻女的传统观念、迷信风水的传统习惯不是被成功改造了吗？可见，法律对习俗并不总是无能为力，关键是如何看待习俗和法律本身――对习俗要区分习俗究竟是不是陋习、恶习，是不是与社会的文明进步背道而驰的，是不是与人性的解放与人的发展水火不容的？对法律要区分是良法还是恶法，是不是代表历史文明进步的方向，是不是一种专横强制的暴力。

    以此逻辑进行思考，那么首先要认定饮酒和燃放烟花爆竹究竟是社会的陋习恶习还是人类应当保留的文明遗产？所谓陋习恶习，如上面所列举的一夫多妻制、女人缠足的习俗是古代夫权社会性别不平等的产物，女人没有社会地位，在身份上从属于男性，经济上不独立，人格上不受尊重。这种习俗的社会功能恐怕除了满足男人统治和奴役女人的阴暗心理外，再也找不出其积极的社会意义。此种习俗具有纯粹的社会有害性，与现代文明是格格不入的。酒和烟花爆竹与此不同，古今中外都有酒文化和庆典文化。除去少量饮酒的积极生理功能不说，酒的社交功能（聚会同饮、敬酒、赐酒，所谓推杯换盏，所谓曲水流觞，所谓饮血酒，所谓交杯酒等）、仪式象征功能（如祭祖、祭天祭神）等等，都具有积极的社会文化功能，这里的酒已经不是纯粹的神经麻痹液体，而是具有了深刻的精神文化符号的意义。在对待酒的态度上，有的认为是琼浆玉液，是美好感情的寄托物，千百年来为人类留下了无数的激情诗篇，有人认为酒是共享悲欢的载体，是共同信念的符号，是人际的润滑剂；有人却认为酒是万恶之源，是一切堕落、骚乱和暴力的催化剂。烟花爆竹是重大庆典、重大节日的一种符号，承载着人们的精神寄托、情绪宣泄和营造气氛的功能，在古代或许还有驱灾避邪的意思，同时，在民间它还具有信息传递的功能――谁家的婚丧嫁娶之事，爆竹就是向乡邻的一种委婉的通知和公示。即使在现代，它的驱灾避邪和通知告示的功能已经减退，但作为庆典文化的重要部分，确实深植在社会心理中的。从这些意义上讲，酒和烟花爆竹已经成为民族传统文化的一部分，带有积极的文化意蕴。

    那么，酒和烟花爆竹具有社会有害性吗？回答事肯定的，酒可乱性伤人，滋扰秩序风化；爆竹也可伤人毁财。正是它们的社会危害性导致了被禁令禁止的命运。但是，和那些纯粹的陋习恶习不同的是，酒和爆竹具有多重的积极功能。正是因为其积极功能的存在，使得其危害性不具有纯粹性，甚至不是主要的，不能将其归入陋习恶习之列。上文引述的范忠信教授的观点，在笔者看来是有失偏颇的。况且，其危害性不是不可以避免的，这由下文加以说明。

    2、法律对习俗的辨证――一边说"是"一边说"不"

    由上文的分析可以看出，正是因为酒和烟花爆竹虽然具有一定的危害性，但二者又带有社会民族文化的积极功能，深深积淀于社会民众的文化心理之中，简单的一禁了之的禁放令明显是没有区分酒文化和烟花爆竹文化的积极价值，而将其简单的与历史上遗留的陋习恶习等而视之。民众对待这样的法律实施，自然会有自己的看法。

    作为一种传统习俗，在社会走向现代化的过程中，肯定会与现代生活方式产生某种不适应和冲突，关键在于如何看待一个传统习俗的当代价值。表面上的法律与习俗的冲突实际上反映了法律的制定者对待传统文化的态度，是一概的认为是文化遗产而照单全收，还是一概认为是封建糟粕而加以否定和消灭呢？这样做法的例子在人类历史上并不缺乏，前者如伊斯兰世界里的部分地方到现在还保留着多妻制、童婚制的传统，后者如我国在文革期间的除四旧活动――对历史遗留习俗的一概无情消灭。

    或许，在经过理性的分析和实践的曲折后，人们最终会认识到，祖先留下来的既不是全是珍宝，也不全是糟粕。从某种意义上讲，人类历史是一个自然的过程，参合了理性与感性的复杂与矛盾。人类理性的力量是有限的，没有谁可以按照纯粹的善的标准来型塑人类的生活模式，但人类理性的力量可以使人类接近这个标准。在对待像酒和烟花爆竹这样的历史遗留物的态度上，简单视之为善或恶，都有过于简单之嫌。个人可以以其自己的生活体验和价值观，甚至是依据他的宗教理念，认为某项事务的善或恶从而做出自己是接受还是排斥或谴责的选择，但作为全社会管理者的政府和法律却不能仅仅凭立法者的好恶对一个传统习俗的命运做出简单的安排。当上世纪30年代的美国，私酿酒、走私私酒成风，法律已经成为被玩弄的对象。当所有的人以外部观点得到的观察是法律的威严丧失殆尽，违法受到惩处的几率和违法的利益不成比例时，不可避免的结果是当初以禁止酒之恶的法律却带来了更多的恶，更重要的是，它严重动摇了人们对法律的尊敬和崇拜。面对禁酒令的失败，美国政府在禁酒令颁布生效的13年后果断地宣布废除该禁令。该事件被很多人认为是法律对习俗的彻底失败，但笔者并不这么看，因为禁酒令提醒了社会对酒之恶的警醒。虽然全面禁酒的法律失败了，但法律对遏制酒之恶的努力和成效却得以以更加理性的科学的方式保留了下来，如禁止商家向未成年人出售烈性酒，禁止和重罚酒后驾驶，禁止在特定地点和特定活动中售酒和饮酒。并且，法律也找到了如何既尊重传统习俗和又维护社会道德和社会安全的平衡。

    故此，所有为法律应该尊重传统习俗的辩护并不能使我们对烟花爆竹对现代城市生活的安宁秩序可能造成的危害视而不见或忽略不计。在我们说不能因为烟花爆竹是节日庆典文化的必需品从而不应该禁止的时候，也不能忘了随意燃放烟花爆竹对现代城市的安全和环境的危害。但问题是，燃放烟花爆竹的社会危害必须要用法律禁止燃放的方式加以避免吗？

    消除燃放烟花爆竹带来的危害并不以禁放为唯一方法。烟花爆竹燃放导致危害不外是以下几个方面的原因：一是烟花爆竹的产品质量和规格导致；二是产品的使用方式不当；三是燃放的时间、地点不恰当。

    所以，笔者认为应该在以下几个方面消除烟花爆竹的危害：首先是烟花爆竹的生产环节。我从来没见过印有ISO-9000认证的爆竹，也不知道爆竹行业有没有技术标准，但见过粗细、威力和雷管相当的巨型爆竹，如果这种爆竹直接击中的目标是人或牲畜，死虽不至于，伤是免不了的。这样的爆竹威力之大简直就是准军火。所以，对烟花爆竹这种特殊商品也应该和其他一些如压力容器、药品等一样制定具体的产品标准，同时严格实行生产许可证制度，严打地下作坊和黑市，对不具备生产烟花爆竹的企业予以整顿或关闭，从源头上堵住不合格烟花爆竹产品流入市场，消除隐患。在使用方式上，厂家应按照产品性能详细醒目地在产品外包装上标注使用说明和警示事项。其次，在流通环节上，实行销售许可证制度，对没有安全储藏条件和运输条件的销售者不予许可。最后在消费和使用环节上，限定合理的燃放时间，保证大多数人平时生活的安宁权；划出严格的禁放区，保证公民个人的人身安全和公共安全，当然这样的禁放区是人口密集的公共场所和周围有易燃易爆物品的场所。

    对于根植于社会文化的传统习俗，如果它与人类的文明进步并不必然背道而驰，法律能做的恐怕不是简单的说"不"或说"是"，而是如何达致尊重与限制的平衡。新出台的《北京市烟花爆竹安全管理条例(草案)》，将"一刀切"的禁放改为限放，就体现了一种平衡的价值取向。在寻找二者的平衡时，我们需要的是对法律自身的反思。

    3、法律对自身的反思――怎一个"禁"字了得

    以哈特的对法律规则的内部观点和外部观点的理论分析，人们对法律规则有两种观点，一种是内在观点，即持有这种观点的人接受这种法律规则，并以此为指导；另一种是外在观点，即，持有这种观点的人并未接受规则，但却观察这些规则 ，经过一段时间后，一个外在的观察者就能以这种观察所得到的规律为基础，相当准确地预测到偏离这一规则将会遭到的敌对反应或惩罚的机会。

    法律的有效性从来就是建立在民众的理解与内心的认同上，没有社会的广泛认同，就算有充足的武力和暴力也不能保证法律的长久有效。由此也就不难理解为什么除夕之夜的北京13万人的执法队伍仍然会对违法者束手无策。

    自10年前北京禁放烟花爆竹以来，此一市井民俗小事，因其屡禁不止，渐成社会话题。而政府在禁与不禁之间，似亦渐有进退失据之势。禁放烟花爆竹，看似事小，实际上却是一项复杂的社会工程，从立法到执法，加上社会舆论的抑扬，今日所显现的众说纷纭、局面复杂才是常态，而原来那种一令下而天下寂的结果，即使不是决策者的浪漫预期，也可能是公众不知虚实的暂时回避。

    禁酒令与禁放令的命运，引发了同样的法律思索，如何认识传统文化心理对法律的有效性的影响。在人们大力倡言法律如何改造或保护传统文化的时候，需要我们反思的是：什么是应该保护的，什么是应该革除的。在这样的工作中，立法的科学和民主，立法对民意的倾听、对民意的引导都显得格外重要。法律的制定事关公共利益、影响万千公众。故此，立法必须以听取公众真实意愿和诉求为基础，而不应成为少数权力精英意志自由驰骋的领地。但是，10多年前，这样的常识没有得到充分的重视。当年"禁放令"的立法者只看重法律对移风易俗的重要作用和重要意义，却忽略了传统民俗的特殊性，忽视了逢年过节燃放烟花爆竹乃是人们在长期社会生活中形成的共同习惯。民俗的背后是民意，法律不应该成为立法者的道德标签和凌驾于民意之上的主观意志。马克思就曾经指出：只有毫无历史知识的人才不知道，君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。

    好在，现在的中国，包括立法民主和决策民主在内的政治文明已经成为现代化的建设目标之一；好在，现代的科学技术发展为立法的民主提供了更为便捷的技术支持，民意的获得和倾听不再是一件麻烦的事情。今年关于禁放还是解禁的民意调查就利用了网络技术，民众可以更加便捷地表达自己的呼声了，剩下的就是立法者如何对待这些民意和呼声了。但无论如何，现代的立法理念决不能再停留在简单的一禁了之的时代了。在社会转型的今天，我们需要的是如何更加理性的看待我们这样一个古老民族的文化遗留物，在保留民族文化特征的同时，追随现代文明发展的时代步伐，走出自己的现代化之路。

    （注①：该部分内容参考了2003年4月20日《证券时报》，秋风《经济学家与禁酒令》一文。）