中国性骚扰法律制度的理想与现实

内容提要：针对女性的性骚扰经常发生，但是对她们提供民事救济的途径却非常少。除了传统文化的因素外，对相关权利研究不够、缺乏系统性的法律保障体系、以及司法在这方面的迟滞是造成这种困局的主要因素。法律应该真正体现对女性权益的重视，而不应仅仅停留于某些原则性的规定上，在采取现实应对措施的同时，我们还有必要借鉴国外成熟的立法与法律实践。

    关键词：性骚扰  民事救济   女性权益

    Abstract: The sexual harassment to women often take place in the society, but the ways of civil relieving for women who have been harassed are few. Besides the factor of ancient culture, lack deep researching and comprehensive legal system safeguards about women right, sluggish justice's feedback against sexual harassment are mental elements for this difficult position. The law should reflect women rights and profits truly, and should not only rule some abstract principle，when we deal with sexual harassment, we also needs to use the ripe legal experience of other countries.

    Key Words: sexual harassment  civil relieving right   women rights and profits

    一、 中国性骚扰法律制度的不足

    随着性骚扰现象的日益增多，妇女的权益，特别是在这方面的民事权益保

    障也变的越来越重要（中国并不缺少对这方面的公法规范，而且针对性的公法规范的内容在各国也是大同小异），那么在遭遇性骚扰后，妇女可以获取怎样的民事救济呢？性骚扰在《民法通则》、《劳动法》及相关司法解释中均找不到明文规定，此外，在《民事案由规定（试行）》中也同样没有明文规定，这意味着，受到侵害的妇女如果要进行"性骚扰"诉讼可能根本得不到法院受理，于是，也就不难理解一个奇怪的法律现象，几起引起轰动的几起性骚扰诉讼告的却根本不是性骚扰，而是侵害名誉权。法律对性骚扰的付诸阙如还会引发法律本身的尴尬，由于没有明文的法律规定，对妇女的权益保护也就只能是套用相近的法律规定，但这终究不是根本的办法，因为一些内容相近的权利根本无法完全涵盖妇女的性的民事权益。以侵害名誉权为例，对名誉权的侵害有三项构成要件：第一，散布了有关道德品质和生活作风方面的情况；第二，所散布的内容是不真实的；第三，所散布的不真实的内容有损改自然人的名誉，即有关改自然人道德品质和生活作风方面的社会评价。[1] 而从实践中看，性骚扰大都发生在私下场合，侵害人也不可能会到处散布自己的行为，在几乎是旁人无从知晓的情况下，怎能说行为人侵害了妇女的名誉权，这在法理上是说不通的。

    新修订的《妇女权益保障法》针对性骚扰做出了规定，该法第四十条  禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉；第五十八条规定， 违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。但是这些规定依然是相当笼统和抽象的，它仅仅是为解决性骚扰问题提供了一个起点，而绝不应是终点，缺乏其它法律的配套规定，是难以对女性相关权益进行有效保护的，一纸《妇女权益保障法》更多的是给性骚扰提供了解决的目标，而非解决问题的方案，中国性骚扰法律制度的建立任重而道远。

    二、性骚扰法律制度的理想--以美国法为参照

    性骚扰概念最初是由美国提出的，在美国，性骚扰是一个法律用词，"是为了结束在工作环境中对妇女的歧视和骚扰而创设的"。[2] 性骚扰是以性为本位的骚扰，经常出现在工作或其他场所，拒绝或反对会产生不利的影响。通过立法和判例，这个词的含义经过了多次的修改和扩充。然而，不是所有在工作场合的与性有关的行为都构成骚扰，联邦法律对性骚扰的规制也仅限于学校和工作场所之内（个别州的立法规定性骚扰也有可能在工作场所以外的地方产生，下文将有论述）。大多数性骚扰的案例是由于违背了1964年联邦人权法案第6部分[3] 而提起的。因此，性骚扰不光有违道德标准，在法律上也是可诉的。

    （一）定义

    根据美国公平雇佣机会委员会[4] 提供的对性骚扰的基本定义，性骚扰是"不受欢迎的性举动，性要求和其他与性有关的言语或身体碰触。对以上行为的妥协或拒绝将会明显或潜在的影响个人的工作，不合理的影响个人工作的表现或者形成一个具有威胁性的恶意的或侵略性的工作环境。"[5] 美国雇佣法中也有类似的规定。[6] 这个对性骚扰的定义很广，因此也有许多争议。但典型的性骚扰总是包括以下行为：对同事私处的不受欢迎的碰触，黄色的言论，谈论性别的优越性，与性有关的笑话等等。性骚扰发生在多种多样的场合，受害者或骚扰者有男有女，受害者可以是骚扰者的同性或者异性；骚扰者可以是受害者的上司，同事，其他部门的上司或非公司雇员；受害者不一定是被骚扰的人，其可能受到了这种侵犯性举动的影响；性骚扰不一定会给受害者带来经济上的损失；骚扰者的行为必须不受欢迎。 根据大量的判例在考虑了各种特殊情况后，法院归纳出以下几种行为构成性骚扰：

    1、重复的性暗指，猥亵的笑话，藐视性言语，下流言论和其他侵犯性的与性有关的言论；

    2、含与性有关内容的信函，复印件，邮件或涂写；

    3、性邀请、侮辱或威胁；

    4、与性有联系的侮辱性绰号；

    5、持续性的不受欢迎的性请求；

    6、献媚、吹口哨等有性暗示的声音或姿势；

    7、在工作场合展示淫秽图片、日历、漫画或其他与性有关的资料；

    8、强制性的或不受欢迎的接触、拍打、冲撞、接吻、按摩、挤压、戏弄或搔痒；

    9、明显施压或暗示要求性行为；

    10、强制性的性行为。[7]

    （二）分类

    联邦法律承认的有两类，交换型性骚扰和恶意工作环境性骚扰。[8]

    1、交换型性骚扰（"quid pro quo"）

    在这种情况下，掌权者通常是上司，会对下属提出性要求，而把下属同意与否作为判断是否给予保持工作或享受优待的标准。在交换型性骚扰的案件中，侵犯总是与个人的工作雇佣直接联系，接受与否将作为判断是否给予经济优惠的基础。能证明经济上受到损失或有可能受到损失就足以证明交换型性骚扰的成立。如果直接与给予或剥夺雇佣利益有关，那么即使只有一次性要求也有可能构成交换型性骚扰。当这种骚扰发生的时候，下属有法定的权利起诉雇主，因为法院在这方面尊崇雇主责任原则，无论雇主是否明知性骚扰的存在都要负责任，负的都是严格责任。（对性骚扰的责任分配问题，各国的规定不尽相同。有的国家规定，性骚扰的责任应由骚扰方承担，雇主并不承担责任；但有的国家规定，除了骚扰方要承担责任外，雇主还要承担连带责任。国际劳工组织鼓励各国让雇主承担连带责任，因为雇主一方面是制止性骚扰的最佳人选，另一方面雇主也有足够的经济能力实现对受害者的赔偿。）

    通常情况下，交换型性骚扰需要达到以下标准：骚扰是与性有关的；受害者受到了不受欢迎的性举动；受害者是否接受性骚扰是是否能获得实际物质利益的前提条件。判断交换型性骚扰的关键是骚扰者是否有能力控制受害者的经济利益。一般来说，只有上司或经理的与性有关的行为能构成交换型性骚扰。因为从理论上来说，在通常情况下只有上司或公司中的管理人员能运用权利对雇佣施加明显影响，例如雇佣、开除、升职失败、转任完全不同的岗位或者是与经济利益变化有重大关系的决策等从而明显改变职员的地位。尽管一名普通的职员也可以向公司管理者一样对自己的同事施加影响造成损害，但是他并不能影响同事的报酬（在没有精心策划的情况下）。交换型性骚扰往往由"不受欢迎的性请求、性邀请或与性有关的言语或身体行为"[9]组成。然而，"这并不要求骚扰者需要明确的提出性要求。"[10] 在某些情况下，也许只是一个暗示。

    2、恶意工作环境性骚扰（"hostile working environment"）

    许多性骚扰的受害者从来没受到过结束工作或不能升职的威胁，他们受到只是恶意工作环境的不断骚扰。而这正构成了提起性骚扰诉讼的另一个基础。当一名同事或上司，采取了不适当的并不受欢迎的性举动时，工作环境就因其行为而充满恶意或威胁。在早期的一个案例Bundy v. Jackson[11] 中，哥伦比亚地区巡回上诉法院归结性骚扰案件为"三难选择"，案中的受害者只有三个选择："1、忍受骚扰；2、试图反抗而使得情况更糟；3、离开工作地点"[12]。法院由此认为恶意工作环境构成了联邦人权法案第6部分项下的歧视，为提起诉讼提供了基础。在随后的几年里，其他法院也尊崇了这一判决。1986年，美国最高法院在Meritor Savings Bank v. Vinson[13]案中认可了恶意工作环境的观念。法院强调了公平雇佣机会委员会的原则，认为即使不直接与授予或否定经济利益有关，不当的性行为仍构成受法律禁止的性骚扰，"当这种行为有意或不合理干涉个人的工作环境或致使个人的工作环境具有危险性或恶意。"[14] 这个判决扩张了性骚扰的定义，但由此也产生了以下两方面的问题：1、要达到什么样的程度才叫构成对个人工作环境的不当干涉；2、雇主对恶意工作环境应在多大程度上负责任。另外，该案判决的重要一点是法院强调即使雇员对性骚扰行为表示明显同意也不必然能构成被告的抗辩。为了理清概念，公平雇佣机会委员会曾这样陈述，"人权法案第6部分没有禁止工作环境中的所有性本位行为。"[15] 这就区分了可以接受的性行为和不受欢迎的性骚扰[16]。然而，由于法院一直试图对不受欢迎的性行为进行定义，这样的陈述并没有得到很大程度的推广。现在，通过案例的发展，比如Hall v. Gus Construction Co.[17], Robinson v. Jacksonville Shipyards, Inc.[18], Waltman v. International Paper Co.[19], 在工作场所存在以下行为时，法院大多会判定恶意工作环境的成立，包括：性邀请、黄色图片的张贴或展示、极度粗俗的言语、与性有关的碰触，下流的评论或令人为难的问题或笑话等。有关恶意环境的另一个问题是受害者是否必须是性骚扰人行为的直接指向者，亦或可以通过举证其他员工受到的性骚扰来支持诉请。许多法院都认为在后者的情况后诉讼请求也成立。[20] 恶意工作环境与交换型性骚扰的不同在于：1、它并不要求对经济有所影响；2、可能涉及同事或第三方，不仅仅是上司；3、并不仅包括性邀请，也可能是基于个人的种族而引发的恶意的行为；3、即使骚扰行为不是直接指向受害者也可能构成恶意工作环境型骚扰；4、通常是一系列的行为（很少情况下单一的行为会形成恶意工作环境型性骚扰。

    尽管有些法院在恶意工作环境的细节上纠缠不清，联邦最高法院在这个问题上立场很坚定，这种类型的性别歧视是完全禁止的。在1993年Harris v. Forklift Systems, Inc.[21] 联邦最高法院扩展其在Meritor案中关于性骚扰的定义，认为未造成实际物质损害的行为也是性骚扰行为。在此案中，法院再次强调当一个充满不受欢迎的歧视、骚扰、威胁并足以影响个人的工作的工作环境，就是对人权法案第6部分的违反。考虑到认定恶意工作环境的诸多变动，法院强调在认定恶意工作环境时要结合个案综合考虑。法院提供了以下一些参考因素：歧视行为的次数、骚扰行为的严重性、是否构成了实际上的伤害或只是言语上的侵犯、是否不合理的干扰个人的工作环境。法院的判决使得受害人更容易以恶意工作环境为理由而赢得诉讼。[22]

    除上述两种基本分类以外，性骚扰还包括以下一些类型：

    1、涉及第三人的性骚扰，在这种情况下受害人本身并不是骚扰的对象。涉及第三人的性骚扰既有交换型的又有恶意工作环境型的。涉及第三人的交换型性骚扰指的是没有受到骚扰的人失去了潜在的工作利益，而能力不如别人但接受性骚扰的人却得到了这样的工作利益。涉及第三人的恶意工作环境性骚扰指的是雇员本身没有受到骚扰但他却在一个充满骚扰的工作环境工作。如果接受性骚扰的人得到了优待，那势必会对其他员工的工作态度和表现产生负面影响。

    2、积极的解雇。在有些情况下，雇主会故意恶化工作环境而使一个正常理性的人觉得难以忍受。但只有在雇员通报了这一骚扰并给出合理弥补的机会但最终因此而辞职后，积极的解雇才成立。

    3、报复。雇主对反对性骚扰的雇员采取的报复手段。

    （三）有关的法律

    关于"性骚扰"，目前在国际上还没有一个专门的具有约束力的公约，但是很多不具有约束力的公约都对这一行为进行了规定，如1985年第三次世界妇女大会通过的《内罗毕战略》把"使青年妇女不受性骚扰"列为主要目标之一；联合国的《消除对妇女暴力行为的宣言》要求，所有加入这个宣言的成员国都要在本国范围之内，运用包括法律手段在内的一切措施去消除对妇女的暴力，其中包括性骚扰行为；国际劳工组织1989年169号公约也在其中的一些条款中，对"性骚扰"进行了规定。在区域上，美洲国家组织、欧盟及亚太地区都有一些关于"性骚扰"的区域性公约。在国家立法层面，很多国家已经通过国家立法的形式制定了一些涵盖性骚扰行为的法律。其中，有些国家通过特别立法的形式对"性骚扰"进行了专门立法，如法国、以色列、卢森堡、菲律宾等。有些国家是通过相关的法律条款来对"性骚扰"进行规定，如人权法、非歧视法、机会和待遇平等法等。还有一些国家，通过判例已经确立了一系列审理性骚扰案的规则，如美国。[23]

    然而，这并不意味着美国不存在法律上的保护。当性骚扰发生时，你可以求助的法律有《性别歧视法案》、《雇佣权利法案》、《公平雇佣机会委员会操作守则》、《欧盟保护妇女和男子工作尊严的守则》。如果性骚扰上升为民事诉讼或刑事诉讼的案子，那么相应的法律将适用。各个州对于性骚扰都有不同形式的成文规定，通常都是以联邦法律的规定为模版的，但将相同的权利扩展到更小企业里的员工。每个州有所不同的是法院施与受害者的救济和补偿。有些州允许雇员获取劳动者补偿，其他的州允许人身损害的金钱弥补，还有的州允许惩罚性补偿。

    （四）工作场所之外的性骚扰

    上文提到联邦法律只承认工作范围之内的性骚扰，而有些州同时承认工作场所之外的性骚扰，比如加州。

    1、学校内的性骚扰。

    通常情况下，只有雇主才能被诉性骚扰。最近法律有所改变，允许即使是不在工作场合，也可以以性骚扰的形式提起诉讼。以下的人与受害者有商业、服务或职业上的联系时，可被诉性骚扰："个人的内科医生、心脏病医生、牙医、律师、婚姻、家庭或孩子的法律顾问、执业的诊所社工、社会工作服务者、房地产代理商和房地产评估商、银行会计、信托所工作人员、金融计划师、受托人、资产管理人员，老师或有与以上关系相似的关系的人。"[24]对学生的性骚扰对每个教育层次来说都是一个真实而严肃的问题，包括初中、高中、学院和大学。它影响几乎所有的学生，无论这个学生的性别、种族或年龄。性骚扰会影响学生身心的健康发展，影响学业的完成。更何况，性骚扰是非法的，1972年教育修正案第9条[25]禁止性别歧视，其中包括性骚扰。预防和弥补在学校的性骚扰对于确保无歧视、安全的学习环境十分重要。性骚扰可以发生在各种学校活动中，各个地点包括教室、大厅、食堂、宿舍和其他场所。因此，学校不能接受、忍耐和忽视性骚扰。教育修正案第9条保护所有学生在所有的教学活动中不受骚扰，不论此种骚扰是发生在学校、校车或学校组织活动的其他场所。第9条保护男女学生，而不论骚扰者是谁。同样的，学校内的性骚扰也分为交换型和恶意工作环境型。联邦法律要求"每个学校都要制订反性别歧视的政策并推广此政策使校职员工、学校都熟知。此外，学校必须至少指定一个人负责性骚扰方面的事务并有详细的处理程序。"[26]

    2．司法机构

    性骚扰被认为是1964年人权法案下的一种性别歧视已经有20年了。随着历史的发展，这种不妥的行为不单单出现在工作场所，各级政府部门，甚至在监狱和劳教所也发现了它的踪迹，而后者往往不为人所重视。如果上述场所也发生了性骚扰，被监管人员亦可以以性骚扰为由提起诉讼。其可基于1983年美国联邦第42条法案要求赔偿。理由是政府机构剥夺个人的宪法权利。法院认为被监管人员享有基于第8条修正案的不受监管人员性骚扰的权利。[27]

    "打击性骚扰的法律规定并不是保护妇女免受那种作为总体文化的一部分的对妇女有辱人格的看法所造成的漫无边际的恶劣后果，而是保护她们在工作场所中免遭性嘲骂以及其它可耻的语言的攻击。"[28] 由以上论述可以看出，工作场所责任是性骚扰法律制度的核心，未来我国相关立法应以劳动法为核心，在劳动领域，是性骚扰最容易发生之地，如不采取类似于美国的严格规则，所有努力在很大程度上将付诸东流，比如在香港，多数女性就因为害怕失业而对性骚扰采取沉默态度。[29] 同时法律制度应该整体推进，宪法不仅规定了公民的人格尊严不受侵犯，同时也规定了男女平等，立法就应该把这种性别平等的精神浸入整个法律制度，除以《劳动法》为核心外，应在《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《教育法》、《监狱法》等一系列法律中予以具体规定，针对妇女、未成年人，在工作场所、学校、监狱等领域交织成一张法律无漏之网，保障公民权益不受性骚扰的侵害。此外，以往我国立法有重实体、轻程序之嫌，而建构我国妇女权益保护法律体系是离不开程序法，尤其是证据法的规范，比如，在性骚扰案中，侵害人证明自己没有过错时，将受害人的私生活作风与性癖好作为证据，证明其行为已征得受害人同意，这样的证据具不具备证明效力，是否有违平等，在这些方面，有必要借鉴国外已经成熟的经验。[30] 最后，应仿效《消费者权益保护法》，建立惩罚性赔偿制度，对严重的性骚扰行为进行惩罚性赔偿，以惩前毖后，至于何谓严重，可以从侵害主体的人数，持续时间，采用的手段，对受害人及社会造成的影响等方面加以综合考虑。不过，建立这样一个比较全面的，涵盖民事生活和劳动生活的性骚扰法律制度需要长远的时间，并且还要考虑社会情势的复杂变化。

    三、中国性骚扰法律制度的现实--权利及其类型化

    我国是制定法国家，不可能完全照搬以判例法为基础的美国法律制度，而制定法的一个显著缺点就是，法律无法涵盖所有的社会生活，规定总有不周延之处，对权益的救济也不可能面面俱到，如果对每种需要救济的权益都要由法律予以明确规定，这是不现实的。那么，如何弥补这个缺陷？由于不可能把整个法律制度推倒重来，解决之道就只有一条--权利的类型化。

    所谓权利的类型化，是指权利所依据的原则，不应当比法院判决所依据的法律规定的范围宽，但是应当宽泛到足以把那些根据正当理由都无法同判决所适用的法律相区别开来的情形包括在内。权利类型化是权利观念的进步，过去认为在制定法国家，法官判决依据的是有权立法的机关经有效的立法程序颁布的法律，如果法无明文规定，一项权益是无法获得法律救济的，概念法学就认为立法者凭理性可制定出具有逻辑自足性的法典，法官仅需机械适用之。[31] 换而言权利，只要明确各项权利定义，再建立一个完善的法定权利逻辑体系，一切权利问题均可迎刃而解。然而人们逐渐意识到，权利包括法定权利，但并非仅仅涉及法定权利。法定权利与社会现实权利并不是重合的，人权概念的提出，人权推定的历史现实，更是向法律范围之外无权利的观念发起了严峻的挑战。[32]况且，现代法治精神是，法不为非者即是（并不一定是鼓励），从而要求法律更合目的性，更追求个案的公正性。从社会发展的总态势来看，一味将权利局限在法律规则之中，就显得过于僵化了，有时甚至不利于问题的解决。另外，还有权利虚置的情况，所谓权利虚置，指由于法律规定不够明确具体、存在纰漏，以及一些现实性因素使得法定权利形同虚设的情形，这是由人为因素或法律自身的不确定性和模糊性所致，从而不可能对法定权利做出周延的规定。法律解释、法律推理的客观存在，使得法定权利的范围始终存在一股张力。在这种情况下要对法定权利进行有效保护，难免又要超越法律规定。

    综上所述，法律未加认可的权利也可能受到法律保护，"生生不息的权利涌流是法律权利扩张的重要条件和前提。"[33] 因此，权利绝不仅指"法定权利"，除明显的法定权利外，还有一种隐含的法定权利存在。明显的权利由法律规则予以宣告，隐含的权利则等待着我们去创设、去发现、去引申，它可以从义务规则、原则、法律程序等中推导出来，根据领域可以是经济的、政治的、道德的，但只要是从法律中推导出来的并能够得到严格的证成，它仍是法律的。权利除了明显的法定权利之外，还有一块灰色开放地带，二者关系有如形影，始终不可分离。因此类型化权利中的"权利"是指法律明确规定或隐含于法律之中，并可由其中推导出来的权利。权利之间的关系应该是依照模糊逻辑建立起来的"类型"--一种一般与特别之间，确定与不确定之间，明确与灰色地带之间的中间高度，一种虽有具体核心，却无明确界限的状态，[34] 它的功能是--保持权利体系的张力，把形式正义与实质正义加以调和。

    其他制定法国家和地区的立法纷纷体现了权利类型化的精神。日本民法第七百零九条规定"因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生的损害的赔偿责任"，第七百一十条规定"不问是侵害他人身体、自由、或名誉情形，还是侵害他人财产权情形，依前条规定应负赔偿责任这，对财产以外的损害，亦应配偿"；[35] 德国民法典第八百二十三条规定（1）"故意地或者有过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其它权利的人，负有向他人赔偿由此发生的损害的义务"，（2）"违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样的义务"。[36] 这些概括的规定只要进行些许扩张，就能涵盖性骚扰的民事救济。我国台湾地区民法典在类型化方面更是典型，其第一百八十四条规定"因故意或过失，不法侵害他人权利者，负损害赔偿赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负配偿责任。但能证明其无过失者，不在此限"，为了强化保护 人格权的必要，台湾法院还率先创设，后为修正后的民法债编部分所采纳的第一百九十五条之规定（台湾现行民法第一百九十五条），"不法侵害 他人身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额"。其中，善良风俗的规定使受保护的利益，除权利外，还包括其它利益，扩大了民事权益保护的范围；"违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负配偿责任。但能证明其无过失者，不在此限"的规定将被害人之举证责任加于侵害人，有利于实现立法对特殊群体特别保护的目的。[37]可以看出，以上的法律规定对权利的保护都极富张力和弹性。

    中国性骚扰法律制度如何做到权利的类型化呢？我国宪法第三十八条明文规定："中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯"。《民法通则》第一百零一条规定："公民的人格尊严受法律保护"。这些都是有关针对性骚扰的原则性法律规定。应根据这些原则规定，创造性地针对性骚扰做出保护妇女权益的妥善办法。

    考虑到目前法律体制和司法实践，类型化要解决的问题就是，性骚扰究竟侵犯了妇女的何种人格尊严？对于这个问题，国内学者鲜有论述，较为相近的只有部分学者所提出的贞操权，如有的学者对贞操权定义为"贞操不受玷污的人格权，亦即不许他人与自己实施昏外性交的权利"。[38]，还有的学者把贞操权定义为"男女性纯洁的良好品性"，认为贞操权的内容体现了人的性利益，包括物质和精神上的利益，前者体现为性器官不受他人非法接触，后者体现为人内心对自身性纯洁的满足感和社会对权利人性纯洁的评价。[39]第一种观点无疑过于狭隘，很明显，绝大所数性骚扰都不涉及性交，采用此种定义无疑会使妇女权益无法得到救济；至于第二种观点则较为合理，不过也存在问题，第一，用贞操一词是否妥当？在一般人眼中，贞操一般只针对女子而不涉及男子，犹存有封建遗迹，并且性骚扰除了男性对女性实施外，还可以由女性向男性实施，同性之间也可以实施，还可以对儿童实施，尽管后几种出现的几率较小，但不能不考虑法律规定的周全性，使用贞操一词会引起不必要的理解困难；第二，一些行为，如恶意工作环境性骚扰中的黄色图片的张贴或展示、极度粗俗的言语就很难纳入贞操权的保护范围。[40] 笔者认为，把性骚扰理解为侵犯人的性自由权（人身自由的一种）为妥。理由如下：第一，在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中，其中第一条已经规定了人身自由权，人身自由权本就包括身体自由权与精神自由权，"对他人进行骚扰或性骚扰，就其本质而言也属于侵害他人精神之安宁"。[41] 并且，做此理解还可以使性骚扰案件适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，使遭受性骚扰之人还可请求人身损害赔偿，比如因遭受性骚扰而导致心里疾病所花费的医疗费用，又如因性骚扰而误工所造成的经济损失等。如此即可直接适用于刻不容缓的司法实践，而无须另行规定其它的什么权利；第二，平等是自由的基础，自由内含了平等之意，把性骚扰理解为对性自由的侵害，内含了对性平等的侵害，从而可以把对妇女的权益保护扩张至劳动和工作领域，就如同美国那样；第三，这样做不会造成不必要的理解困难，也不会疏漏反向性骚扰、同性性骚扰和儿童性骚扰；第四，性自由权是人身自由权的具体体现之一，而人身自由权又是人格尊严权的具体体现之一，如此理解在逻辑上可行，与现行法律体制无悖。第五，性自由权可以被进一步类型化，以解决刑事附带民事诉讼中受害人精神损害赔偿无法得到满足的问题。因此，对性骚扰可以定义为，一种侵犯他人性自由权的侵权行为，在违背他人意愿的情况下以与性有关的公开的或隐蔽的言行侵害他人对性的自由选择权利的行为。至于性骚扰的举证责任，应采取过错推定原则，即如果受害人能够证明性骚扰的事实存在，而侵害人不能举出相应的证据证明自己没有过错，就应该承担法律责任，这样分配举证责任，也体现了对双方的公平，同时也防止了滥诉的发生。至此，性骚扰法律制度的权利类型化进路可以简要表述为，根据《妇女权益保障法》第五十八条规定可以依法向人民法院提起民事诉讼--《民法通则》第一百零一条规定："公民的人格尊严受法律保护"--人身权（适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》）--性自由权（人身自由权的一种，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》），此进路将是中国目前以及未来较长一段时间内的有效现实选择。