物权法(草案)部分修改意见综述

全国人大法制工作委员会于7月10日将物权法草案公布，各地政府、人大、法律理论界、实务界及各地的人民群众积极响应号召，踊跃参与到讨论中，对草案中的各个部分进行了讨论，纷纷建言献策，提出许多真知灼见。自7月10日至8月20日，全国人大常委会法制工作委员会共征集到11543条《中华人民共和国物权法（草案）》修改意见。下面将一些草案建议中讨论比较多的地方按照物权法的体例进行部分归纳。
    
    一、总则
    1、第一条存废之争。一些建议没有必要将第一条宣示性的条文写入物权法。易继明教授发表了自己的看法，他认为将物权法草案应将之保留，但是最好将之修改为："为了保护物权权利人的民事权益，明确物的归属，充分发挥物的效用，制定本法。"
    2、物权的定义问题。草案中对物权的定义为"指自然人、法人直接支配特定的物的权利，包括所有权、用益物权和担保物权"，梁彗星教授建议增加排他性效力。
    3、物权法定问题。梁彗星教授建议第三条增加第二款：当事人违反本条第一款规定而创设的物权，不具有物权的效力。建议增加第三款：当事人改变本法和其他法律规定的物权内容的约定无效。
    4、登记薄问题。武志国先生认为草案没有规定涂销登记的权利消灭推定效力，且登记查询范围规定过窄，费安玲认为对有查阅权的人不要作出限制，任何人均可以申请查阅不动产登记簿。
    5、物权优先债权。梁彗星教授建议在恢复物权法草案（第二次审议稿）第八条关于物权优先于债权原则的规定。
    6、关于异议登记的问题。草案规定的启动异议登记的程序过于苛刻。武志国建议修改为"有证据表明登记簿记载的权利人非真正的权利人的，登记机关应当予准许异议登记"，再说了有赔偿责任制约束恶意提起异议程序。
    7、草案将登记预告制度保护的范围极端狭窄。建议明确规定可申请预告登记的权利类型。补充对预告登记条件、效力的规定。
    8、公共利益认定应引入听证程序。在草案多处出现"公共利益"一词，社科院法学所刘俊海教授建议物权法应定义"公共利益"，预防公共利益之滥用；同时应当规定公共利益的认定引入听证程序。
    9、物权法草案中国有资产处分法律依据的缺失。草案第五十六条和第五十七条规定国家机关与国家举办的事业单位对其直接支配的不动产或者动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。但是我国目前没有法律和国务院的就以上财产的处分进行完整的规定。因此我国应该加快《国有资产法》出台的进程。
    10、关于不动产登记机构的确定--应建立统一的登记机构。中国政法大学物权法课题组提出建立统一登记机构，并且不动产登记机构应设在不动产所在地的县级人民法院。
    11、关于动产所有权的取得方式。众多的修改建议应当增设其他方式，增设先占、添附和时效取得所有权取得方式。
    
    二、所有权
    1、所有权主体混乱应予明确。苏号鹏教授认为私人所有权的主体范围混乱，应当对相关规定作重大修改。
    2、建筑物各类设施归属应全面规定。关于对76条的讨论可以说是最为激烈的一条，有的认为完全没有必要会所、车库等设施作出规定，认为现行法律已经做出了解决模式。但苏号鹏教授建议对权利人建筑物区分所有权的范围必须作出明确规定，包括各权利人的专有权、共有权和作为共有人的成员权利，而不能由当事人作出约定。中国人民大学制度分析与公共政策研究中心和和谐社区发展中心认为社区自治的行使方式不应写入物权法。其他次方面的意见认为要建立强制性的业主会议制度，并且应当明确业主委员会的法律地位。
    4、征收征用造成损失应予赔偿。刘俊海教授建议物权法有必要对征收、征用制度做出较为详尽的规定；如何避免地方政府超越权限实施征收、征用，应当予以考虑，建议在物权法中设立越权征收、征用的民事赔偿责任，以规范政府行为。
    5、国有资产的保护问题。左大培先生的建议强调加大对国有资产保护的力度，所有权部分或全部归国家或集体所有的企业做出更严格的规定严防国有资产的流失。现在的《物权法》草案片面强调依据"占有"来界定"动产的权利人"，这使非法所得合法化变得很容易，对公有财产也构成了巨大威胁。
    6、国家应拍卖无人认领遗失物。草案118条应修改为：遗失物自发布招领公告之日起半年内无人认领的，由国家处理。国家将遗失物进行拍卖、变卖，将拍卖、变卖所得用于慈善事业。徐国栋教授建议应该更加明确本条中所列的"国家有关部门"的指向，最好明确接受遗失物的范围，比如市、公安局。
    7、善意占有人也可承担赔偿责任。建议将草案262条规定的内容修改为：善意占有人可以不承担损害赔偿责任。修改原因：规定善意占有人一律不承担责任有些绝对，如有些情况下善意占有人自愿承担责任亦无不可。
    8、拾得人应享有报酬请求权。刘岸建议设立拾得人报酬请求权。用传统美德为由否定拾得人报酬请求权即是用法律去推行某种道德原则，该种思路立足点是对道德的维护而不是失主利益的有效保障，以失主的利益为代价去维护某种道德原则违背了私法的基本价值。
    9、物的善意取得制度的问题。第一百一十一条规定草案善意取得的适用范围扩大到了不动产。不动产不能适用善意取得制度。在不动产交易中，第三人完全可以通过查询登记簿预测自己的交易风险，因而不存在无权处分人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得制度的必要前提。另外对善意取得的表述模糊。建议将"（一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权"修改为"（一）在受让时非因重大果实不知道或者不应当知道转让人无处分权"；明确合理价格的标准；删除"转让合同有效"的条件。
    10、关于集体所有。高富平教授认为：鉴于物权法是基本法，应当具有前瞻性和科学性，因此强烈建议，不要再沿用传统计划体制下形成的集体经济所有制意义上的集体所有权，或者把原集体经济下的财产再定位于集体所有。在物权法中集体所有的主体应当仅限于土地和资源，集体所有的主体应当限于"农民集体"，而不应当扩展至城市，或者扩展至企业。集体企业财产应按照投资人归属原则和企业性质（法人、合伙、股份合作）确定，这不应是物权法规定的内容。物权法只要规定集体企业财产归投资人所有或投资人共有即可以了。
    11、平等对待各种所有权。草案专设第五章，区分国家、集体和私人所有权。浙江省人大常委会法制工作委员会、中国政法大学物权法课题组提出的建议中认为草案在立法体例上区分物权的所有制形式不尽妥当。物权法属于私法领域，以平等为基本原则，应当采用合法财产一体保护的原则，不应区分所有制。实际上，物权法在体例上不区分物权的所有制形式并不影响对国家、集体所有权的特别保护。
    12、预告登记制度应更好地保护购房者。草案第二十一条对预告登记的条件过于苛刻，不利于购房者保护合法权益。生活中，房屋预售大多采用按揭方式，购房者很少支付一半以上价款。为有效发挥预告登记制度的功能，防止开发商"一房二卖"，充分保护购房者合法权益，建议对预告登记的条件适当放宽。
    
    三、用益物权
    1、创设居住权浪费立法司法资源。李志国认为草案第一百八十条、第一百八十一条对居住权的设立要慎重。建议是否在物权法中创设居住权制度，尚需进行更多的慎重、严肃的研究。居住权的重要作用和创设这一新型他物权的目的完全可以在现有的法律制度下达到。建议不应该设立居住权制度。邱宝昌也认为居住权的存在会严重损害所有权人对房屋的利用和改良，不符合物权物尽其用的立法宗旨。也有的认为对居住权没有必要在物权法中规定，完全可以通过合同法等予以明确，再者居住的权利是物权化的债权，单独列入用益物权的体例不合适。
    2、农村宅基地转让的问题。第一百六十二条规定明确禁止向集体经济组织之外的城市居民转让住宅，但是没有明确是否可以向其他农村集体经济组织的农户。故修改建议为：明确是否可以通过法定的表决程序允许向农业集体经济组织之外的其他农业集体经济组织成员转让住房并转让宅基地的问题。有学者指出《物权法》草案只允许宅基地在本集体内转让，这就过于绝对、简单，不符合时代要求。应该考虑到，现在有的农民已经市民化了，农村的宅基地变成"死产"，实际上是损害了农民的实际利益。城市居民禁止到农村买房。简单地禁止不利于城乡之间人口的双向对流，这种只允许农民到城市买房，不允许城市人到农村买房的规定，不是真正保护农民利益，而是在客观上使农民的一大财产变成"死产"。《物权法》应有一个变通的办法。
    3、关于土地承包经营权。浙江省湖州市土地学会建议：（1）对第一百二十九条中有权自主从事种植业、林业、畜牧业等农业生产，改为有权依法并按合同约定自主从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。（2）建议对第一百三十一条中禁止占用承包地建窑、建坟或者擅自在承包地上建房等非法行为，改为禁止在承包地上建窑、建坟或者擅自建房、取土、挖砂、破坏耕作层及弃耕抛荒等非法行为。（3）建议对第一百三十五条第一款中发包人不得收回，改为发包人不得随意收回。其理由是如自然灾害严重毁损、土地征收征用、实施土地和建设规划等需要调整时是应当部分或全部收回作调整的。
    4、相邻关系。王利明教授认为物权法草案第九十六条规定，草案还应明确不动产权利人应选择对他人损失最小的方案，并按照双方约定的范围、用途和期限使用，施工完毕后应及时清理现场，恢复原状。全国人大环资委副主任委员叶如棠认为，有关相邻关系处理依据中的"习惯"提法不妥，建议改为："法律、法规没有规定而有争议的，可以协商或调解解决；调解不成的，可提请当地法院裁定。" 全国人大常委会委员王云龙建议物权法草案第九十三条的规定是否可以修改为"建造建筑物，应该遵守国家和地方有关规定"，以给地方留有一些余地。
    5、海域使用权应纳入物权范围。草案种并未规定海域的使用权。浙江省提交的建议中指出：应当将海域使用权和渔业权纳入草案"用益物权"编。海域使用权派生于国家海域所有权，是与土地使用权并列的典型用益物权，物权法应当将其纳入调整范围。根据《土地管理法》和《渔业法》的规定，"渔业水域捕捞权"、"渔业水域养殖权"等渔业权与土地使用权也具有相同的属性，同样属于重要的用益物权，草案应当规定。
    6、建议恢复第二次审议稿"第十五章典权"。梁彗星教授认为典权制度确有利于当事人利益之保护，并且较为灵活方便。尤其对于因种种原因长期不使用房屋而又不愿出让房屋所有权的人而言，将该房屋设定典权可以避免出租或委托他人代管的种种不便和麻烦，使典权在现代社会具有生命力。随着住房商品化政策之推行，人民所有不动产将大量增加，物权法规定典权，增加一种交易、融资途径，供人民选择采用，于促进经济发展和维护法律秩序有益而无害。
    
    四、担保物权
    1、票据质押问题。卢锐飞认为《物权法》草案第二百四十四条的规定有违票据法理论，"质押背书"并不必然地能对抗"善意第三人"；否定"质押背书"为票据质押的成立要件，将给司法实践带来混乱。建议对物权法的相应内容进行修改。应当认定"质押背书"为票据质押的成立要件。
    2、建议在动产质权一节增加关于"营业质权"的规定。营业质权因当铺（典当行）营业而发生。当铺（典当行）为我国民间长期存在的一种资金融通方式，对于普通人解决一时的资金困难，具有显而易见的好处。梁彗星教授建议物权法对营业质权设明文规定，为当铺（典当行）营业提供法律依据，以利于保护当事人合法权益，建立当铺（典当行）营业合法、公正、健康、有序的法律秩序。
    3、建议恢复第二次审议稿关于"让与担保"的规定。 梁彗星教授认为物权法规定让与担保制度，虽然是一个新创，但并不是凭空产生的，一是针对现实中的商品房预售中的"按揭"担保，要用"让与担保"制度来规范、整合现实中的"按揭"担保；二是针对我们合同法上融资租赁合同中的"所有权让与"担保，为融资租赁合同所规定的"所有权让与"条款提供法律根据。
    
    五、其他规定
    1、物权立法引入公证制度。按照立法惯例，公证法一般只对公证事项作列举式的规定，而具体内容则通过民商事实体法来体现。就目前的《物权法(草案)》来说，尚无公证制度方面的规定，物权法与公证法之间出现了脱节，这是物权立法中的一个缺憾。在公证部门从事实务工作的李全一对公证引入物权法进行了论述。他分别从动产公证是公证赖以以生存的传统业务、对我国不动产公证立法争论的再争论、公证的优越性等方面阐述了草案应当将公证列入物权法。
    2、关于草案使用"当事人"概念的逻辑性问题。张震律师认为对草案中各条所涉及的"当事人"概念，应当根据该法条本身所表达的主体内容进行具体的明确，力戒使用抽象的"当事人"概念。具体而言，即：（1）草案第十一条和第二十四条中的"当事人"应修改为"权利人"；（2）草案第十五条和第二十一条中的"当事人"应修改为"平等主体"； （3）草案第一百一十一条中的"当事人"应修改为"受让人"；（4）第一百二十条、第一百二十一条、第一百二十二条以及散见于"用益物权"、"担保物权"章节中的"当事人"用语，一律予以删除。
    3、草案中的文字梳理。徐国栋教授对草案的文字进行了梳理工作，对其归类分析，并给予解决改进的建议，这类文字问题分别是重复规定型、不会使用第三人称型、句子不完整型、用语不当型、无害规定和赘词型、漏字漏句型、用语不统一型、意思矛盾型、行文不平型和气死寻法者型等11类。
    （朱磊摘编）