【摘要】物权追及效力问题是物权法律保护中赋予物权所有人的一种重要的请求权，也是物权区别于债权的一项重要特征之一。然而，随着社会经济的日益发展，这种几乎禁锢物的流动，限制第三人权利和效益实现的低效率运作模式，其不适应性日渐凸现。笔者基于这种认识，从剖析物权追及效力的法理和经济根源入手，核对我国法律的相关规定，在不忽视法律之公平和公正的前提下，运用法律经济学中成本、效率和价值的方法，大胆提出物权追及效力债权化的论题并提出其转化途径。最后，笔者又简要概括了物权追及效力债权化的适用范围。
【关键词】物权追及效力；侵权；价值；债权；物权追及效力债权化
物权的追及效力问题是民法学上对物权保护而赋予物权所有人的一种物上请求权。它源起于古罗马时期，完善于日耳曼习惯法。然而，"物权法是通过将资源的各种归属和利用权利分配给不同的主体，来实现其资源配置的功能的。不同的权力分配会带来不同的激励和约束机制，而激励和约束机制又将影响到物权的运作效率……只有物权法所确立的权利配置与激励机制相兼容，并有助于降低交易成本，物权法的制度安排才有效率，并且符合经济发展需要。"
【1】从法律经济学的角度看，目前的这种僵化而刻板的制度规定却明显有违当今商品经济降低成本，提高效率，实现社会利益最大化的根本要求。基于此，笔者有意识地从剖析我国民法中对无权处分和善意取得的法律本质和经济本质入手，在坚持公平和制衡的前提下，试图建立一种更加符合现代市场经济效率与效益要求的调整物权追及效力的制度新模式。
一、 物权追及效力所涉及的几个问题 （一）物权追及效力的法理依据 物权的追及效力，又称物权的"追及权"，指物权成立后，物权的标的物无论辗转落入何人之手，除法律另有规定外，物权人均可追及至物之所在行使物权的法律效力。
【2】在物权法律制度中,物权的追及效力是其重要特征之一,罗马法上有"余发现余物时余即收回"及"物在呼叫主人"的法律谚语,真正权利人可以从无权受让人那里追回其物,所有物回收诉权是效力最强的权利。在优帝时代,所有物无论几经转手,所有人均可以对标的物的现实占有人请求返还其原物,而且对恶意处分标的物的前手占有人也有物的请求权,故在罗马法中有"任何人均不得将超越自己所有的权利让与他人"的原则。可见,罗马法是以牺牲财产交易动的安全来保护所有权静的安全,体现了所有权绝对保护的思想。罗马法时代,在简单的商品经济条件下,人们在交易中有条件亦有可能了解对方,因而无须善意取得为救济。物权的追及效力是民法对物权的保护方法之返还请求权中的一种表现形式。符合民法物权绝对的法理精神。
（二）物权追及效力与善意取得的关系 随着社会经济的发展,商品生产与交换方式愈来愈复杂,规模愈来愈大,交易速度愈来愈快,日尔曼习惯法中的"以手护手"(Hand muss Hand Wahen)原则日渐显露优势。据此,权利人将自己的财产交付他人占有的,只能向占有人请求返还占有物,如果占有人将财产转让给第三人时,原权利人不得向第三人请求返还,而只能向转让人请求损害赔偿。可见,日尔曼法是以牺牲所有权静的安全来保护交易动的安全。日尔曼法是与欧洲中世纪封闭的、自给自足的、以土地为中心的农业经济相适应的,它的"以手护手"原则在保护交易安全方面远远优于罗马法的"任何人均不得将超越自己所有的权利让与他人"的原则,通说认为是现代各国善意取得制度的发端。善意取得制度,又称即时取得,是世界各国尤其是大陆法系国家民法物权的一种重要制度。它是指无权处分他人财产的占有人在将财产转给第三人时,如果受让人是善意的,则取得该财产的所有权。善意取得制度涉及到法律上的利益衡量及价值判断,即财产所有权静的安全和财产交易动的安全之间的利益协调及保护问题。从法律上讲,所有权静的安全和财产交易的动的安全,都为法律所保护。但是,当这两种安全的保护发生利益冲突时,则法律必须在二者之间作出协调。现代各国民法如《法国民法典》第2279条、第2280条，《意大利民法典》第707条，《德国民法典》第322条、第933条等均规定了这一制度。我国的《民法通则》对善意取得制度虽未作明确规定，但司法实践是承认善意取得制度的。最高人民法院在《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第89条中就明确规定："第三人善意、有偿的取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。"我们认为
【3】，物权的追击效力不是绝对的，而是相对的。物权法为维护交易安全，保护善意第三人的利益，对物权的追击效力设有若干限制。第一，善意第三人对标的物的占有受即时取得制度和时效取得制度的保护。当善意第三人按即时取得制度或时效取得制度取得标的物所有权时，原所有人无权请求善意第三人返还原物，只能请求物权处分人赔偿损失。第二，物权未按法定方式公示者，不具有对抗善意第三人的法律效力，即对善意第三人不具有物权追击效力。例如，未经登记的抵押权，如有抵押人将抵押物擅自让与第三人，抵押权人不得追及至第三人行使抵押权。第三，物权登记错误时，与登记名义人进行交易的善意第三人受登记公信力的法律保护，原权利人对善意第三人无追索权。
民法规定善意取得制度的意义主要在于维护和稳定商品交易的秩序。因为在市场经济条件下，商品交易十分频繁，当事人很难了解交易对方对交易的财产是否享有处分权，也不可能对市场上交易的商品逐一进行调查。如果受让人善意取得财产后，因转让人对财产无处分权而使交易无效，则不仅会推翻已形成的财产关系，而且在当事人的心理上会产生交易的不安全感，这是不利于商品交易秩序的稳定的。当然规定善意取得制度，在一定程度上限制了原财产所有人对财产追及权的行使，但由于他维护了整个社会的商品经济秩序，因而为各国民法所采纳。
【4】 （三）物权追及效力与无权处分的关系 无权处分行为引发的法律关系与权利人的权利保护所谓无权处分,是指无处分权人处分他人财产,并与相对人订立转让财产的合同。
【5】《合同法》第51条规定:"无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人在订立合同后取得处分权的,该合同有效。"依反对解释,在权利人不予追认或者无处分权的人订立合同后没有取得处分权的,该合同无效;依体系解释,在权利人追认前或者无处分权的人取得处分权以前,该合同处于效力待定状态。在此,有三个问题值得提出和探讨:
【6】一是无权处分人处分他人财产,对财产权利人而言,如何保护其财产权利;二是无权处分人与他人订立的以移转他人财产为标的的合同,其效力状态究竟如何确定;三是在权利人不予追认或者无处分权人在订立合同后没有取得处分权的情形下,《合同法》第51条之适用所引发的法律关系如何与善意取得、不当得利、权利瑕疵担保责任等制度相协调。在无权处分所涉及的法律关系中,一是,在财产权利人与无权处分人之间,因后者擅自处分前者财产而形成的法律关系。这一法律关系的形成并非基于双方当事人的合意,而是基于法律对主体财产权利保护的法律规定,权利人凭其享有的财产权利,可以直接支配该标的物并可得以排除他人的(包括无权处分人)干涉。这一法律关系实质上是物权法律关系。二是,在无权处分人与财产受让人之间,基于双方的合意,形成了以请求特定的相对方为特定给付行为的债权法律关系(合同法律关系)。三是,基于上述债权法律关系,无权处分人在法律上有移转无权处分物于受让人的义务,受让人有依交付或者登记取得此项财产的权利,受让此项财产权利的行为实施完毕并获得法律认可,依据法律关于财产权利效力的规定,受让人就享有了直接支配受让物并得排除他人(当然也包括权利人和让与人)干涉的权利。此为物权法律关系 。因而，如果能真正理清楚这些问题之间的关系，也就从一定意义上调整好了所有人、无权处分人及善意第三人之间的民事法律关系。
二、 物权追及效力债权化的理论依据 "法的精神反映着由特定时期法的本质所决定的法的价值取向"
【7】正如马克思在批判蒲鲁东时所指出的，"只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。"
【8】法由经济条件所决定也意味着法的发展必然会随着经济条件的发展而变化。物权追击效力绝对化的法律规定是以罗马法时代为范本，在简单的商品经济条件下,人们在交易中有条件亦有可能了解对方,因而无须善意取得为救济。罗马法是以牺牲财产交易动的安全来保护所有权静的安全,体现了所有权绝对保护的思想。而善意取得制度的构建是适应了社会经济的发展,商品生产与交换方式愈来愈复杂,规模愈来愈大,交易速度愈来愈快的要求。然而，在现代社会，善意取得制度的规范范围和力度也已远远适应不了当前社会的发展和人们的要求了。其低效率和高成本的弊端凸现。"法律本身存在缺陷，或者说漏洞、空隙等情况也是难以避免的。"
【9】因而，修改目前我国民法对物权追及效力的规定和完善我国的善意取得制度是适应现实市场经济内在要求的需要。下面我将从两大方面提出我的大胆推想和设定：
（一）善意取得人与无权处分人成立的为完全的合法的债权关系 合同的法律效力,原则上应局限在合同当事人之间,此乃合同相对性原则的根本精神所在。由于合同能否正常履行也可能受到第三人行为的影响,因此,为了保证合同的履行和维护当事人的利益,也应当使合同具有排斥第三人非法干预和侵害的权利。
【10】合同相对性原则主要包括两层含义:其一是除合同当事人外,他人不能请求享有合同上的权利;其二是除合同当事人外,他人均不负有合同上的义务,也不承担合同上的责任。作为合同法的一项基本原则,合同效力相对性原则应当在无权处分的特定领域发挥作用。当我们对因无权处分而订立的合同进行规制,特别是在确定权利人追认行为的法律效果时,不能背离该项原则的精神。
【11】基于合同的相对性,我国《民法通则》和《合同法》规定,合同生效有四项要件:行为人具有相应的行为能力,意思表示真实,不违反法律或者社会公共利益,具备法律所要求的形式。合同具备了此四项要件,就在当事人间产生法律上的拘束力,即合同生效。合同当事人以无权处分之物作为合同标的物,既然并非合同的生效要件,当然亦非合同无效的原因。我国《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。前四种情形显然与无权处分行为无关,唯第五种情况是否与无权处分有关,学界存有分歧。有学者认为,我国《合同法》第132条第1款"出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分",属于合同法上的强制性规定,依据《合同法》第52条第5项关于"违反法律、行政法规的强制性规定"的合同无效,因此,出卖他人之物的买卖合同为无效合同,当无疑义。也有学者认为,《合同法》第132条第1款并非合同法上的强制性规定,理由在于:一方面,在坚持私法自治的民事法领域,强制性法律规范所代表和保护的利益仅限于国家利益和社会公共利益的范围。只有在当事人之间经由合同作出的利益安排,妨害或有可能妨害国家利益或社会公共利益的时候,才有在法律上设置强制性规定予以规制的必要。《合同法》第52条前4款的规定明确地表达了这样一项法治原则:在国家与市民社会的关系上,国家要尽可能地不要干涉私的主体之间的民事法律关系,只要这些权义关系对国家利益或社会公共利益不产生危害的话。第5款作为一项抽象性和开放性条款,依其立法精神,不应包括《合同法》第132条第1款。因为,在买卖合同中,有关出卖人资格的要求,仅直接关涉特定当事人之间的利益,于国家利益、社会公共利益并无大碍,因而无国家干涉的必要;
【12】考量《合同法》第132条第1款,是指在买卖合同法律关系中,出卖人应有对出卖物的所有权或处分权的物权法律关系存在。但买卖合同关系的成立与生效,仅直接关乎合同当事人的利益,虽然无权处分行为因缺乏法权基础而损害了权利人的私人利益,但这并没有直接损害国家和社会的利益,并且,合同的成立与生效从整体上对国家是有益的。所以,法律没有必要在《合同法》中以强制性规定宣布合同无效。合同生效对当事人、对国家和社会是有利的。关于权利人的权利保护问题,应属《物权法》调整的内容。这样,无权处分人与买受人订立的以转让无权处分物为标的的合同,既然已满足了合同生效的四个条件,又不属于合同无效法定情形的任何一种情形,其当然就在当事人间生效并受到法律的拘束和切实保护。至此,笔者的结论是:无权处分合同的效力不受转让标的物处分权有无的影响,在其满足了合同生效的条件且没有无效的法定原因时,其就已经确定的在当事人间生效了。
（二）无权处分人与所有人关系的债权化 1、物权债权化的基本含义。所谓物权的债权化，是指个别物权出现不再恪守物权绝对、债权相对，物权法定、债权约定的分野，而呈现债权化倾向。债权较之物权更有利于财产的转让，而财产的转让的成功率与财产的效率成正比例关系，所以债权向物权的渗透是一种有利于物权转让的有效率的物权制度创新思路。
2、物权与债权法律制度设计功能上相互替代的有效性。物权确立了人对物的支配和享益的制度保障，物权主体得以利用物权的支配性与排他性来进行劳动投入与收益产出的活动。只有物权制度的设立，确保创新者能够独享创新带来的收益时，人们才会有足够的激励投入到创新活动中去。也就是说，能够进行收益排他的物权制度是激励技术创新的制度前提。诺思在《经济史中的结构与变迁》中一字一句地写道："……不能在创新方面建立一个系统的产权仍是技术发展迟缓的主要根源……"
【13】法国学者亨利·勒帕日在介绍诺斯的上述思想时说的更为简单明了。他写道："人们很容易看到所有权结构和经济增长之间的关系，一个社会的所有权体系如果明确规定每一个人的专有权,为这种专有权提供有效保护,并通过缩小对革新带来额外利益可能性无把握的程度,促使发明者的活动得到最大的个人收益,那么,这个社会就更富于革新精神,并且能够使经济增长.相反,如果一个社会规定个人权利的制度不明确,如果该社会的保护结构没有效力(或故意限制个人专有权),那就会提高革新活动的费用,并减少发明者努力的个人收益,那么,这个社会进步就更慢,更难使经济增长。"从上面的分析中我们可以看出物权在保护所有权人的专有权及其激励性方面上的重要作用。
然而，物权关系奉行法定主义，其定型性和长期性有助于降低当事人协议的成本，稳定财产关系，但也带来僵化、变动成本高的缺点。当物权的优点有助于当事人有效率的实现财产的效用时，当事人倾向于用物权替代债权；当物权的缺点阻碍了当事人实现效用时，当事人就倾向于用债权替代物权。这就是债权与物权功能替代的必要性。同时，物权与债权具有功能上的相似性。物权强调财产的归属即静态安全，债权强调财产的流动即动态安全，但二者都为着资源和收益配置的目的。特别是物权体系中地位日益突出的他物权，在不改变归属利用关系的条件下，进行物的有限度流动，如交给他人使用或交给他人作抵押等等，短期性和灵活性都接近于债权关系。在物权的支配性中，物权的安排和债权的安排是实现物的社会化利用的两种不同方式，这就为物权与债权的功能替代提供了可能性。
"侵权和契约的问题都可以被看作是财产权界定的问题"
【14】物权可被看作是权利主体之间就承认彼此对物的排他性权利而达成的社会契约，即物权是无数潜在请求权的集合体。但由于权利主体人数众多，达成此种协议的交易成本很高，因此由法定取代约定，即由法律来取代主体之间的协议，而直接赋予一项财产以物权效力，降低了交易成本。由此物权关系就成为一种定型化的长期"契约"；以此对应于债权契约的任意性、短期性。
物权的可让渡性即物权的流动性，指一种纯粹的财产性质的权利，一般说来，可以在市场进行流通。这既是物权的重要特征，也是物权的重要功能，亦即物权通过市场进行有效配置。"为了促进资源由较小价值用途向较大价值用途的转移，财产权在原则上是可以自由转让的。"
【15】从社会角度，物不能尽其效用，社会财富被闲置浪费。从私人角度，权利人的权利受到了限制，难以充分实现收益，物权的激励功能减弱。
3、物权与债权相互转化的途径。20世纪以来，物权法为了提高物的利用关系的效率，保护物的利用人的正当利益，促进对资源的充分利用，物权制度重心开始由所有权向他物权偏移。特别是在他物权与自物权（所有权）的相对关系上，开始体现出一定程度的他物权优位所有权，他物权人的利益开始受到法律的重视。其中表现最突出的一方面就是"物权中心化"体系的初步形成。这体现了物权关系逐渐从静态的归属向动态的利用发展。事实上，物权与债权从来都是水乳交融，物权调整的财产归属是债权流动的也正是物权的流动。从一定意义上说，动态性也同样是物权的特征之一。但这一特性长期被传统的物权理论所忽视，从而不利于物权的可转让性，这一物权之效率规律在今天物权的发展趋势中得到充分体现。
由于资源的稀缺性是不可避免的，因此保持经济的增长，就必须保证对资源的有效利用。为了保证资源的有效利用，就必须保证资源能够为最有效率利用他的人所掌握和控制。而为了保证资源能够向更高的效用不断优化配置，就必须保证资源能够在不同的主体间尽可能自由的转让。换言之，就是尽量降低物权的变动成本，加强物权的可转让性。可转让性体现了物权动态化的内在趋势。资源只有在流动中才能逐渐优化其配置，物权只有通过不断的再界定才能充分实现收益。
现有的所有权制度设置过于强调对静态安全的保护，轻权利的动态移动，所有权制度为确保财产归属关系的稳定，一定程度上抑制了财产的合理流动。如对所有权的取得中，不认可时效取得与善意取得，试图排斥由此产生的财产静态归属的变动，结果既不确认实际占有人的权利，又不能激励原所有人行使权利。对归属的一味强调与保护而不注重促进物的管理流动，将物束缚在静态的"僵化"态势下，牺牲财产的效用发挥，是现行所有权制度缺乏效率的重要表现。一味强调归属和保护却不注重成本分析，造成所有权的运行和保护成本与代价高昂，未发挥出应有的作用。
根据科斯定律，当交易成本较高的情况下，运用物权法保护财产，较之侵权法保护财产更有效。这是因为，一方面，依法明确界定物权，是侵权法运用赔偿方法救济被侵害权利的前提，该前提是侵权当事人之间不能就侵权赔偿讨价还价难以交易的情况下，应依物权法确定的权利规则，由侵权人向权利人赔偿；另一方面，物权法的实现保护有利于降低权利人的预防成本，并据此激励权利人大胆行使权力。总之，如果我们将侵权损害赔偿视为一种当事人之间的权利交易，那么侵权问题就是一种权利交易活动，只要该活动当事人之间通过法院判决或相互协商实现损害赔偿，那么，对双方来说该交易实现了效率。只有侵权者和被侵权者之间就侵权赔偿互不相让时，才通过事先确权即据此采取排除妨害等物权法方法减少日后损害赔偿的讨价还价，就是有效率的。
物权保护效率的思路，就是财产权利人与侵权人之间围绕财产侵权而展开的财产权利交易活动（如权利救济）中节约交易费用的思路。如前所述，在交易成本为零或较小的情况下，即当事人可以私下协商解决时，物权的保护可以通过市场主体相互"讨价还价"的市场途径，亦即私力救济实现效率，此间物权规则不过是一种谈判规则而已。但是，在交易成本为正以至于妨碍当事人协商解决的条件下，物权的保护就主要通过国家机关的公力救济方式，克服当事人之间的谈判障碍，实现效率。可见，在物权保护中，私法或公法的引入，正是服务于避免过高的交易成本。因此法律对物权的保护不仅仅是公平的问题，更是效率的问题。
物权法与侵权法二者作用的替代性是指
【16】，如果物权制度健全，权利义务安排均衡，条款设置周延，对物权的保护就充分，因此将会促使侵权的减少，对侵权法的制度需求减少。相反，如果侵权法制度设置完善，将通过加大侵权人的成本预期，防止侵权行为，实现物权保护。所以，充分利用侵权法对物权法的替代功能，在现阶段物权尚不完善，物权的保护尚有欠缺，而物权法又难以迅速出台的情况下，要充分利用现有的侵权法制度资源，发挥侵权法在物权保护方面的作用。在物权立法中，与其不惜成本寻求达到物权的充分保护，不如借助于侵权法的安排，在实现收益的同时，有效降低制度供给成本。当然，物权法与侵权法二者作用的替代不可能是完全的替代，这往往决定于二者交易成本的高低，同时，这种替代一般情况下应当是相同领域的替代。
物权制度的直接目的是实现对动产、不动产的现实支配。在物权制度创设的最初，财产的形态还比较简单，对财产的支配、利用方式也较为简单。而在现代，社会中的生产规模与资产运作早已超越了个人所能控制和掌握的极限。事实上，物权制度一直处在超越现实支配的变革之路上。物权制度逐渐由注重对标的物价值实现的物的占有和使用权能的确立和保护，演变为注重标的物价值实现的物的转让和处分权能的确立和保护。这种变化谓之物权的价值化。这种价值化的替代，使得权利主体队伍的支配由现实的支配转换为价值的支配，从而大大突破现实支配物的有限性，即在不转让物的价值归属的同时，将物的现实支配交由更能发挥物之效用的人或组织，从而克服了人的一己之力的有限性。这种对物的灵活的价值支配，拓展了资源的利用方式，提高了资源的利用效率。
根据上述物权法和侵权法之间的相互功能替代及其要求，物权的债权化恰好为这种替代提供了一种可以沟通的合理又合法的途径。因此，在我们已分析并承认无权处分人和善意取得人之间的法律行为合法的前提下，可以将物权的追及效力转化为债权债务性质的纠纷。即原物所有人除法律有特别规定外，可以以侵犯其财产所有权为要求，根据侵权法的有关规定，要求无权处分人进行相应合理的民事赔偿。
三、 物权追及效力债权化的适用范围 应该指出，物权追及效力债权化从物权制度整体上要求物权具有可转让性，并不排斥对个别物权限制转让的特例。
（一）不动产 公信力与公示力是不动产物权登记的本质效力，除此以外，登记只要形式上存在，则不管其有效或无效，均产生登记之推定力,亦即不动产物权一经登记,即推定其与实体法之权利一致,具有该登记所表示之实体法上的权利关系。信赖登记之第三人,推定其为善意无过失,欲取得不动产权利之当事人应推定其知悉登记内容。如果登记人出现错误,即并非真正权利人,只要登记人(无处分权人)以所有权的移转或其他物权的设定为目的,而移转于善意第三人时,即使登记人无处分权,善意受让人仍可取得不动产所有权或其他物权。据此可以认为，不动产当然应成为善意取得之标的物,从而将"善意取得之标的物仅限于动产"之域内外通说予以修正。
明确了不动产可适用于善意取得,那么哪些不动产可适用呢?笔者认为,主要有以下几种: 1.登记机关对产权登记有误的不动产。登记有误的不动产,不管错误的原因是基于登记人还是基于登记机关,只要从登记簿上无从发现登记错误,即视为第三人善意信赖登记正确,当可依善意取得不动产所有权。2.尚未进行登记但不违章的不动产。此类不动产因未登记,故不具有登记公信力,不属因登记公信力所生之善意取得。但可准用动产的善意取得制度,即准用占有的公示力和公信力原则,换言之,现事实上对不动产有管领力的占有人应推定为真正权利人。就我国国情而言,尚未建立健全的不动产登记体系,农村的不动产,尤其是农民私有房屋及其宅基地使用权未进行登记的现象较普遍。农民相互之间基于租赁、借用、保管之媒介关系而他主占有他人房产甚至抢住他人房产的现象也时有发生(此种情况下假设真正权利人未实施自我救济和公力救济),于此情形,在缺乏登记公信力前提下,善意第三人只能凭借占有公信力取得不动产所有权。而真正权利人则只能请求处分权人赔偿损失,不能请求善意第三人返还原物。3.部分共同共有人擅自处分已登记的不动产。最高人民法院在关于贯彻执行民法通则若干意见(试行)第89条规定:"共同共有人对于共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益,对于其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。"这一规定突破了民法领域中的"左"的禁止,确立了我国的善意取得制度。
【17】其中的"共有财产"包括动产和不动产。有学者主张该规定并不是真正的善意取得制度,理由是"这里规定的出让人是部分共有人,而不是非所有权人或无转让权人"。
【18】笔者认为不妥,因为就财产共有理论而言,共有财产的处分,通常应经全体共有人一致同意,否则无效。换言之,全体共有人是处分权人,而部分共有人并无转让权。当然,如果依法律规定或共有人之间的协议,推举某一共有人代表全体共有人处分共有财产时,则该共有人依法或依协议作出的处分财产的行为有效。
【19】于此情形,则不发生善意取得问题。4.违章建筑之不动产。此类不动产指未经当地主管建筑机关审查许可,并发给执照而擅造的建筑物。
【20】（二）动产 笔者认为，除了以下例外的情形之外，我国法律规定适用善意取得制度的动产均可以包括于物权追及效力债权化的范围之内:(1)法律禁止流通的动产。在我国,法律禁止某些物品自由流通,如枪支弹药、毒品、有关机关查封之物等。但法律限制流通的动产,若通过法律规定的部门或流通渠道进行交易,则应适用善意取得,如国家文物收购单位对文物的收购。(2)须登记转移所有权的动产。国家为了对某些动产进行控制和管理,对机动车辆、船舶等设立了产权及所有权转移的登记制度,当事人在转让这些财产时,须提供相应证明到有关部门办理登记过户手续,法律关系才能生效。因此,通常不会发生无权转让而第三人不知情的情况,这类财产当然不适用善意取得。(3)盗窃物和遗失物。我国法律严格禁止销售和购买赃物,即使买受人是善意的,也不能取得物的所有权;依民法通则第79条规定,对遗失物也不适用善意取得。但也不能绝对化,对此应作出一定的限制或例外。如财产被多次转让,或在市场上被众多不知情人受让,回收难度大的盗赃及拾得物应适用善意取得。另外,货币和无记名有价证券即使是盗赃,善意第三人也可即时取得,这在各国立法上是较为一致的规定。(4)某些特定财产。如爱情信物、祖传纪念物、字画以及特定环境下形成的具有重大纪念意义的财物,在法国法律中称为"不可转让的有形动产"。虽然我国法律对其流通没作限制,也无须进行登记,但这些财物对所有人具有特殊的纪念意义,寄托着所有人的感情,这种财产除非第三人返还,否则其损失是无法用金钱来补偿。从善意第三人方面而言,也没有充分理由非拥有该财产不可,况且这类财产在整个流通领域中占比例极小,因此将其排除在善意取得之外,对财产流转也不会产生多大影响。
【1】周林彬著：《物权法新论--一种法律经济分析的观点》，北京大学出版社，2002年第二版，第29－30页。
【2】江平著：《民法学》中国政法大学出版社，2000年第一版，第329页。
【3】江平著：《民法学》中国政法大学出版社，2000年第一版，第329页。
【4】关于善意取得的构成要件在此不再聱述。可以参看余能斌马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社，1996年第二版，第582页。佟柔主编：《中国民法》法律出版社，1998年版，第244页。
【5】 [德]笛特尔·梅笛库斯.德国民法总论[M].邵建东译.北京:法律出版社,2000年版，第499页。
【6】董学立，《也论无权处分》，2002年《法学论坛》第17卷第3期。
【7】孙国华叶传星：《法理学研究状况和发展趋势》，载《法学家》1995年第六期，第5页。
【8】《马克思恩格斯全集》第四卷，第121-122页。
【9】沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社，2000年第三版第140页。
【10】王利明，《论无权处分》，载《中国法学》2001年第三期。
【11】孙鹏，《论无权处分行为》，载《现代法学》2000年第四期。
【12】王轶，《论无权处分行为的效力》，载《中外法学》2001年第三期。
【13】诺思著：《经济史中的结构与变迁》，中译本，上海三联书店1994年版，第115页。
【14】[美]波斯纳著：《法律的经济分析》，中译本，中国大百科全书出版社1997年版，第331页。
【15】[美]波斯纳著：《法律的经济分析》上册，中译本，中国大百科全书出版社1997年版第92页。
【16】周林彬著：《物权法新论--一种法律经济分析的观点》，北京大学出版社，2002年第二版第229页。
【17】佟柔著：《中国民法》，法律出版社出版，1990年版第243页。
【18】杨立新著，《民法判解研究与适用》，中国检察出版社出版,1994年版第467页。
【19】王利明著：《民法新论》(下)，中国政法大学出版社出版,1988年版第111页。
【20】王轶，《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第五期。
