量刑制度研究之“量刑建议制度”
量刑制度研究之“量刑建议制度”
赣县人民法院 陈福春
[摘要] 近年来，随着刑事诉讼改革的深入，在所有“法律人”的热切关注下，对于量刑制度的研究也取得了丰硕成果，特别是对检察机关在出庭公诉中如何正确适用量刑建议进行了实践和探索，为加强量刑建议的运用，笔者就量刑建议的产生背景、概念、法律依据以及适用量刑建议应注意的几个问题等方面为切入点，对今后进一步强化量刑建议方式提出有益的探讨和建议，以共谋刑事诉讼量刑制度研究工作创新发展。
[ Abstract ] the recent years, thorough which reformed along with the criminal prosecution, in all "legal person" under the earnest attention, has also yielded the substantial result regarding the discretion of punishment system research, how specially in appeared in court to the procuratorial agency in the appeal correctly to be suitable the discretion of punishment to suggest has carried on the practice and the exploration, for strengthened the discretion of punishment suggestion the utilization, author the production background, the concept, the legal basis which suggested on the discretion of punishment as well as are suitable the discretion of punishment to suggest should pay attention aspect and so on several questions for cut into the spot, to further will strengthen the discretion of punishment to suggest from now on the way proposed the beneficial discussion and the suggestion, to altogether sought the criminal prosecution discretion of punishment system research work innovation development.
[关键词] 量刑制度 量刑答辩制度 量刑建议 法律依据 注意的问题 基本构想
[The keyword ] System of measurement of penalty System that the measurement of penalty replies The measurement of penalty is proposed Legal basis Question paid attention to Basic idea
一、量刑建议的产生背景、概念及法律依据
长期以来，刑事审判的量刑权一直被视为人民法院的专项权力。传统庭审对抗也仅限于控辩双方就被告人有罪无罪、罪轻罪重进行辩解，而对于具体的量刑幅度，则完全由法官掌握。在这种权力配置下，审判公开仅仅局限于庭审的定罪活动，合议庭对具体量刑的评议、决定过程则被视为法院的“秘密”而缺乏透明度。这就难免造成法官拥有的量刑自由裁量权过大，那么如何限制自由裁量权的范围，在精神上似乎可以引用英国丹宁勋爵的戒条“一个法官绝对不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应该把褶皱烫平①”，但具体的实施必须依靠量刑制度的保障，我们通过长期对国内外量刑制度的研究和借鉴而采用量刑制度中的量刑答辩制度把量刑答辩作为必经程序引入庭审活动，使刑事审判做到定罪与量刑“双公开”，进而使刑事审判的程序价值内涵由定罪的程序正义扩展到量刑的程序正义。这样不仅有助于被告人对法院判刑的理解和服从、减少因误读量刑而提起的上诉，而且能增强审判中“判”的透明度，无形中加大了对法官量刑裁量权的监督，更能确保量刑的公正性。这种新兴的量刑答辩制度把将刑事审判的量刑权一分为三，庭审中公诉机关享有量刑建议权，辩护方享有量刑请求权，法官在保障控辩双方权利的基础上行使最终的量刑决定权。对于量刑请求权和量刑决定权我们并不陌生在此就不多做敷述，这里我们将透过一些背景着重探讨量刑建议权制度。
（一）产生背景 2004年8月9日，上海徐汇区人民法院在一起刑事案件审理中首次尝试了一项新的审判改革——量刑答辩制。该制度将刑事审判的量刑权一分为三，庭审中公诉机关享有量刑建议权，辩护方享有量刑请求权，法官在保障控辩双方权利的基础上行使最终的量刑决定权；在分权的基础上，法院在庭审辩论阶段增设一个新的量刑答辩程序，作为合议庭评议的前置程序，法官需就公诉人与被告人、辩护人在量刑意见上存在的差异，组织双方就具体量刑幅度进行充分的答辩，并在判决书中进行评判，阐明最终量刑的理由。由此拉开了地方检察机关对量刑建议制度试行的序幕②。
检察机关在公诉活动中引入量刑建议制度的改革在一些基层检察院进行试点，为进一步探讨这项制度的可行性和对司法公正的意义，为此，检察日报社和中国检察理论研究所还在京联合举办了"量刑建议制度研讨会"，来自北京的部分专家学者和司法部门的有关人员就这一问题进行了深入的研讨。会中来自北京市东城区检察院检察长赵志建提到：“我们从1994年4月开始，就对在诉讼提供量刑建议进行了一些初步的尝试，到2000年初，我们院就把开展量刑建议确定为公诉改革的四项课题之一，通过一年多的实践，加深了我们对刑事诉讼实践当中公诉权的理解和认识，刑事诉讼的目的是指控犯罪人，追究犯罪人的刑事责任，提出求刑权应当是公诉权的应有之义。③” 至此，理论界和实践界对量刑建议制度的关注又重新火热起来。
（二）量刑建议的概念及法律依据
1、量刑建议的概念
所谓量刑建议（又名求刑权），是检察机关对被告人应当判处的具体刑罚向审判机关提出的意见，即公诉人在量刑裁判以前的某个诉讼环节，在综合考虑被告人的犯罪事实、性质、情节和政策等基础上，依法就适用刑罚包括刑种、刑期等提出建议。它是法庭作出量刑裁判的一种建设性参考意见,请求法庭对被告人定罪处刑是公诉机关的职责。量刑建议属于公诉权的范畴，是公诉权的一个方面，如果将公诉机关享有的请求法院正确认定犯罪事实并对其定罪的权力称为定罪建议权的话，那么起诉书有关请求法院根据犯罪事实和情节对被告人适用合理刑罚的权力可称为量刑建议权。量刑建议权是公诉权的应有之义，在司法实践中也不同程度行使着这一权力。比如，对犯罪情节较轻、具有帮教条件的未成年被告人，公诉人建议法院适用缓刑；对罪大恶极的被告人，建议适用死刑等。
2、检察机关享有量刑建议权的法律依据
我国宪法和法律规定，人民检察院是国家的法律监督机关。根据宪法和法律的这一规定，检察机关享有量刑建议权至少有三个方面的法律依据：首先从宪法和法律的规定来看，既然检察机关是国家的法律监督机关，那么检察机关就有权履行其监督职能，对人民法院的整个审判活动有权实行法律监督。检察机关对被告人所犯之罪提出量刑建议，其目的是防止量刑畸轻畸重，确保量刑公正，防止法官利用自由裁量权来滥用量刑权。因此，从这个意义上讲，检察机关享有量刑建议权，是宪法和法律赋予检察机关的监督职责，是检察机关应当行使的监督权。二是从《中华人民共和国刑事讼诉法》第160条规定：经审判长许可，公诉人、当事人等“可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论④”；《人民检察院刑事诉讼规则》第281条规定：起诉书应当包括“起诉的根据和理由，包括被告人触犯的刑法条款、犯罪的性质、法定从轻、减轻或者从重处罚的条件⑤”等；最高人民法院《关于执行{中华人民共和国刑事诉讼法}若干问题的解释》第160条规定：“合议庭认为本案事实已经调查清楚，应当由审判长宣布法庭调查结束，开始就全案事实、证据、适用法律等问题进行法庭辩论⑥”。等规定来看，检察机关代表国家提起公诉的目的不仅仅是为了解决定罪的问题，更主要的是考虑被告人应当受到什么样的刑罚，即是否罪责相当。因此，从这个角度上来讲，公诉人在履行公诉职责时必然会涉及到量刑问题，对量刑要发表其看法或建议。如果检察机关不拥有量刑建议权，就会对人民法院的量刑权失去监督。三是从我国刑事诉讼法规定的“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确运用法律，惩罚犯罪分子”的任务来看，检察机关对量刑也负有不可推卸的监督责任。公诉人在履行公诉职责时提出正确的量刑建议，是检察机关应当履行的职责，属于审判监督的范畴。从司法实践看，检察机关的量刑建议不是量刑裁判，只是一种建议而已。当然，作为监督者，应当树立理性的法律监督观念，正确认识和处理量刑建议权和审判权的关系。
二、量刑建议适用应注意的问题
1、量刑建议适用的案件范围。笔者认为量刑建议适用的案件范围既要考虑司法实践的实际要求，又要符合司法制度本身的要求，还要实现司法改革的目的。二审程序审理的案件不宜提出量刑建议。其理由是：
（1）普通程序审理的一审案件，绝大部分刑期跨度较大，有的存在生与死之差，伸缩性大，容易出现量刑不公、量刑不当。为了保证公正刑罚，提出量刑建议很有必要和价值。简易程序审理的案件，虽然案情简单、量刑跨度较小，量刑的标准较具体明确，但现阶段法院对这类案件的量刑弹性较大，因此也有必要提出量刑建议。二审案件是上诉和抗诉案件，是对一审判决不服或认为确有错误，争议较大，需要二审法院审理或发回原审法院重新审理的案件。对这类案件的量刑建议，检察机关已在一审程序或抗诉意见中提出，因而，没有必要在二审时再次提出量刑建议。
（2）将简易程序审理的案件和普通程序审理的一审案件确定为量刑建议适用的案件范围，与刑事诉讼法对案件的划分协调统一，明确规范，便于掌握和操作，如果以其他标准确定量刑建议适用的案件范围容易产生混乱，不易掌握和操作。
2、量刑建议的程序和形式。北京大学法学院教授汪建成先生认为量刑建议提出的程序和形式在实践中主要有两种操作方式。一是在起诉书中表明量刑意见，二是在法庭辩论时公诉人以公诉意见的形式提出量刑建议。笔者认为后者为优。首先，因为在起诉书表明量刑意见，如果庭审时案件事实、情节发生变化，起诉书中的量刑意见可能不当，需要改变原量刑建议。这样势必会破坏起诉书的确定性和严肃性。如果不改变起诉书中的量刑建议，就不能保证量刑建议的客观公正，失去量刑建议的作用和价值。对普通程序简易审理的案件，在起诉书后另附一份较为明确的量刑建议随案移送法院；普通程序审理的案件，在经过了法庭调查之后，在公诉意见中提出量刑建议则可以根据庭审情况对庭前拟定的量刑建议灵活掌握，保证量刑建议符合客观实际。其次，量刑建议应当阐述事实和法律根据，如果在起诉书中阐述事实和法律根据会使起诉书过于复杂，难以承载，也不符合起诉书的规范要求。而公诉意见是对起诉书的完善和补充，是对起诉书不便或不能展开论述的问题进行深入阐述。因此，在公诉意见中提出量刑建议符合诉讼规律，也有利于充分发挥公诉意见的作用。
3、充分运用量刑建议，加强审判监督作用。针对一些法官在判案时的随意性，确实充分利用了“自由裁量权”，使得一些案件的判决离正义越来越远。虽然在现有的法律制度下，他们的判决是在法定刑幅以内作出量刑，表面上看起来无懈可击，但实际上令人无法理解。为了发挥量刑建议的审判监督作用，笔者认为，应当建立不采纳量刑建议说明制度。不采纳量刑建议说明制度是指审判机关不采纳检察机关提出的量刑建议时应向检察机关作出书面说明。量刑建议是检察机关向审判机关提出的一种建议，建议不被采纳，被建议方应向建议方说明不采纳的理由，符合常理，既 不会违反法律规定，又易于操作，也有利于提高效率，节约司法资源；检察机关对审判机关不采纳量刑建议说明审查后，如果量刑建议确实不应被采纳，可以知道量刑建议错误所在，有利于总结经验，提高量刑建议水平。如果量刑建议应当采纳而不被采纳，不采纳理由不成立的，符合抗诉条件的应依法抗诉，不符合抗诉条件但属量刑不当的，可以依法提出纠正意见，这样完全可以充分发挥出量刑建议应有的审判监督作用。
三、实施量刑建议的基本构想
检察机关代表国家提起公诉的根本目的并非仅仅是为了解决定罪问题，而在于使犯了罪的被告人受到应得的刑事制裁，所以公诉人在履行公诉职责时必然会涉及量刑问题，而且也应当发表量刑意见或建议。事实上，在公诉实践中也从来没有放弃过对被告人的量刑问题发表控方的意见。就量刑建议制度而言，应当首先从充分行使公诉权的角度考虑，将量刑建议制度在检察机关先行推行开来，并在此过程中配合普通程序简易化审理改革的推进而逐步完善和调整。初步想法是：
（一）、关于提出量刑建议的诉讼环节。从指控的完整性上考虑，应当在起诉书中提出概括性的量刑意见。同时，考虑到适用简易程序的案件公诉人一般不出席法庭，而且被指控的事实清楚、简单，且系轻罪，适用普通程序简易审理的案件，事实清楚且犯罪嫌疑人作有罪答辩，因此，在这两类案件的起诉书中可以尝试提出较为明确的量刑建议。在庭审阶段，在经历了法庭调查及法庭辩论之后，案件的事实及情节已经明了，公诉人应当在论证犯罪成立的基础上发表较为明确具体的量刑建议，供法庭裁量刑罚时参考。
（二）、关于量刑建议的种类。一是概括性量刑建议，即前述体现于起诉书中的量刑建议。此类建议的幅度跨度最大，就是在起诉书中指明量刑时应当直接适用刑法的条与款即可。二是相对确定的量刑建议，即在法定刑幅度内进一步压缩量刑空间，但要有一定的幅度。三是绝对确定的量刑建议。按照一般量刑标准可以确定量刑意见的案件，在可适用的刑罚种类较为单一或者符合免于刑事处罚、缓刑、死缓条件的情况下，可以发表绝对确定的量刑建议。
（三）、关于提出量刑建议的主体。从检察机关内部而言，在法庭上根据庭审情况发表量刑建议的主体一般只能是公诉人。在庭审前特别是在提起公诉前，决定并提出量刑建议的主体要结合现行的公诉体制来确定。按照传统体制办案的公诉人，其定罪及量刑建议皆由检察机关集体决定；按照主诉检察官制度办案的公诉人，量刑建议一般可由主诉检察官决定并提出。
（四）、与刑事诉讼改革配套进行。刑法与刑事诉讼法处在互动关系之中。量刑制度的改革需要密切关注刑事诉讼的改革。在由庭审模式向对抗式的转型中，量刑建议制度必须把握对抗制的精髓“两造对抗法官中立”，逐渐强化量刑的地位，充分发挥公诉机关的积极作用调动控辩双方参与量刑裁判意见的形成，共同探索量刑的合理界线。在刑事诉讼制度改革方兴未艾的当代中国，如何设计量刑制度并与诉讼制度调和关系到刑事法治目标能否实现的问题⑦。量刑制度忽略刑事诉讼改革将会导致实体与程序两厢脱节，刑法失去动态性成为静止的、死的法条，量刑也将成为单一枯燥的机械工作。
参考文献：
1、《法律的训诫》 【英】丹宁著 周风译，群众出版社1985年版，第10页
2、《人民法院报》，2004年8月10日，第二版
3、《人民法院报》，2004年9月5日，第四版
4、《中华人民共和国刑事法律汇编》，法律出版社，1997年7月，第328页；
5、《人民检察院刑事诉讼规则》，法律出版社，2002年2月，第5页
6、最高人民法院《关于执行{中华人民共和国刑事诉讼法}若干问题的解释》，法律出版社，2002年2月， 第9页
7、《法治的使命》，陈兴良著，法律出版社，2001年版，第3－52页
