物权变动模式以及我国物权立法中的选择
物权变动模式以及我国物权立法中的选择
作者： 黄哲 株洲工学院法律系
提要
根据我国《民法通则》、《担保法》等现行法律，本文结合《中国物权法草案》，比较国内外有关物权变动模式的理论和司法实践，分析我国现行的物权变动模式的缺陷，初步探讨我国物权变动的选择，论述我国物权法中应当采纳物权行为理论的必要性和合理性。
关键词：物权变动 债权变动 物权合意 债权合意 物权行为 处分行为 负担行为 善意取得
Real right alternation pattern as well as our country＇s real right legislation choice
Abstract
According to our country’s "General provisions of the civil law", "Guarantee Law" ，the present law and so on, this article unifies "Chinese Reality of laws Draft", compared with the theory of domestic and foreign related real rights alternation pattern and the judicial practice, analyzes the flaws of our country＇s present real right alternation pattern, initially explores the choice of our country real right alternation，and elaborates the necessity and the rationality in our country reality of laws to have to accept the real right behavior theory.
Key words: Real right alternation ；Creditor’s rights alternation； the Real right meets one's satisfaction ；the Creditor's right meets one's satisfaction ；Real right behavior ； Punishment behavior ； Burden behavior ；the Good intentions obtain
一、 导语
传统民法中认为物权法是调整财产“静”的关系，即权利主体在不涉及他人的情况下对物的支配关系，而债权法调整的是财产“动”的关系，即以交易关系为主的财产流通关系。但是，随着市场经济的发展，这一理论已经不适应实际生活了。物权法不仅要调整静态上的物权归属的问题，而且担负起调整动态的物权变动的问题。因为，债权法上的行为不能当然的发生物权变动的效果，债权是相对权，当事人之间的交易很难让外界知晓，所以，对于物权变动中的第三人的保护问题，债权法是无法调整的。债法只是在一些特殊的情况下对此作出了规定，如“买卖不破租赁”等，但这毕竟是例外。所以，物权法是真正的保护人们财产的一部重要的法律，是财产归属和财产流通的“静与动”的结合。
二、 物权变动
物权变动，从物权的角度来说，是指物权的设立、移转、变更和消灭。从物权的主体来说，是指物权的得丧变更。物权的设立，是指某一权利主体创设一个本不存在的物权，如设定抵押权；物权的移转，是指已经存在的物权在民事主体之间转让，如房屋的买卖；物权的变更，通说是指在权利主体不变的情况下改变物权的客体和内容；物权的消灭，即物权的终止。
三、 各国的物权变动模式
根据胡果、格劳修斯等人提出的意思表示和法律行为理论，以及由法律行为引起民事权利变动理论，物权变动主要的原因是基于法律行为。
模式一：法国式的债权意思主义
根据《法国民法典》1538条：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未交付，买卖即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转给买受人。”第1138条：“自标的物应交付之日起，即使尚未显示交付，债权人即成为所有人，并负担该标的物的风险，但如交付人延迟交付，则标的物受损的风险由交付人承担。”这种模式认为，只要当事人达成合意，这种合意应当是债权合意，物权即发生变动。它不强调当事人之间的物权合意，只强调债权意思。这种模式的优点就在于有利于简化交易的过程，易于为普通老百姓所接受。
但是，由于法国不承认物权变动时的物权合意和物权行为，物权变动只因当事人之间的债权合意即可，所以交付行为是包含在债权契约里面的，是当事人双方履行合同的行为。所以，在法国看来，交付、登记只是一个事实。但是，这种模式下，物权在双方变动的事实无法为外界所知，不利于保护交易安全和第三人的利益。而法国人也意识到了这一点，于是在1855年，民法典颁布半个多世纪以后，法国颁布了《不动产登记法》，规定不动产物权依法律行为发生的各项变动，不经登记不得对抗第三人，使交付、登记便具有使已经发生的物权变动具有对抗之效力。这即是法国式“公示对抗主义”。
法国的债权意思主义是有其历史原因的。因为当时1804年制定民法典时，还没有明确的区分关于债权和物权，故法国民法根据“广义财产权”规则，将债权法上的意思统一到物权变动上来，有其历史局限性。
有的学者认为，法国的这种模式也符合法国人的传统。“它符合法国民法中不讲究行为形式，简化人与物之间的关系，民事行为无须司法或行政的事先干预和授权的倾向。”法国人认为，既然在债权变动也可依当事人的自由意思产生，物权变动同样也可依当事人自由意思产生。这是法国尊重意思自治、自由主义的结果。
法国这一模式为后来的日本所接受。如《日本民法典》176条：“物权的设立及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”
模式二：德国式的物权形式主义
比法国民法典晚近一个世纪的德国民法典有很大的进步性。随着民法理论的深入，实务中法国民法中的“同一主义”缺陷的逐渐暴露，德国采取了与法国不同的物权变动模式。深受罗马法优仕丁尼皇帝的《学说汇纂》（希腊文作“潘德克吞”）的影响，德国采取了物权形式主义。这一模式与一个当时很著名的民法学者有关，他就是萨维尼。当时萨维尼是以物权交易中的交付行为为例子，提出了与传统的债权行为相对的物权行为理论，很著名的一段是：“私法契约是最复杂常见的……交付是一种真正的契约，因为它具备契约的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有物转移的意思表示……比如，一幢房屋的买卖，人们习惯上想到它是债法上的买卖，这当然是对的，但是人们都忘记了，随后而来的交付也是一个契约，而且是一个真正的契约，的确，只有通过它才能完成交易。……在诸如向乞讨者施舍的场合里，包含着真正的契约，既存在着让与和受领的意思合意，然而在这里却不存在着任何债权，所有这些事例不正是说明了物权契约的存在吗？”在这一基础上，德国法学界将物权行为从动产交付扩大到不动产登记以及其他法定形式，认为物权变动仅有债权法上的意思表示还不够，还需有当事人独立的物权合意，这种物权合意在双方订立债权契约之后又形成的单独就产生物权变动的合意。并且这种合意需通过一种法定的外在形式表现出来，物权才发生变动。这样一来，自然而然产生了物权公示制度，将物权的归属和变动的状态展示给世人，从而保护交易安全。根据这一模式，区分出负担行为和处分行为，而物权行为是处分行为的一部分。债权法上的合意产生负担行为，物权法上的合意产生处分行为，因此物权法上的合意是物权变动的真正原因。物权变动之时不在负担行为生效之时，而在处分行为生效之时。如《德国民法典》第873条第一款：“为转让土地的所有权，为以某项权利对土地设定负担，以及为转让此种权利或者对此种权利设定负担，权利人和相对人之间必须达成关于发生权利变更的合意，并且必须将权利的变更登记到土地登记簿中，但法律另有规定除外。”第921条：“为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意。取得人正在占有该物的，只需要有关于所有权移转的合意即为足够。”
德国民法典的物权形式主义，为我国台湾地区所继受。该“民法典”第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”第761条第一项规定：“动产物权让与，非将动产交付，不生效力。”台湾地区“最高法院”1999年台上字第1310号判决指出：“查法律行为分为债权行为与物权行为，前者系以发生债的关系为目的之要因行为，后者之目的则在使物权直接发生变动，以避免法律关系趋于复杂，影响交易安全，乃使之独立于原因行为之外而成为无因行为。”台湾民法理论界和实务界对物权行为是持肯定态度的。
模式三：折衷主义
所谓折衷主义，又称债权形式主义，就是在承认债权意思的同时，承认物权变动的公式原则，是指物权因法律行为而发生变动时，物权变动因当事人的债权合意基础之上的交付或者登记而发生。认为发生物权变动，不仅需要债权法上的意思表示，还须履行登记或交付的法定方式，即公示为物权变动的成立或生效要件。最典型的是《奥地利民法典》以及1958年制定的《韩国民法典》。
至于依法律行为以外的事实引起的物权变动，各国民法规定得比较一致。如依法院判决、法律的规定、政府指令、继承、事实行为、取得时效等可以发生物权变动，这些方式不是本文讨论的重点。
四、 我国现行立法中的选择
我国现行民事法律，如《民法通则》、《担保法》、《合同法》以及相关的司法解释和法律法规，对物权变动作了一定的规定。如《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”《担保法》41条：“当事人依本法四十二条规定的财产（注：主要是不动产和准不动产）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第43条：“当事人以其他财产（注：一般为动产）抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”一些司法解释中规定：“在土地使用权抵押时，如果未办理登记手续，则应该认定抵押合同无效。”等等。
这样看来，我国采取的是一种折衷主义。一方面，认为债权的意思表示即为物权变动的意思表示，否认在债权合意的同时存在物权的意思表示，不承认物权行为的独立存在；另一方面，认为只有债权法上的合意还不够，还须加上物权的公示即不动产的登记和动产的交付，物权即发生变动。而且我国采取的不是统一的公示要件主义：不动产和动产采用的是公示要件主义，而准不动产采用的是公示对抗主义。但是我国的这种“折衷主义”是有其理论和实践的缺陷的。
缺陷一：将物权公示原则当作债权合同生效的要件，将债权变动和物权变动的根据混为一谈。最典型的是《担保法》第41条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”这一条，违反了物权法中的区分原则。关于抵押合同的性质，学术界有较大争议。在德国法里，抵押合同是物权合同，在台湾法里，严格区分了债权合同和物权合同。例如，其认为，不动产买卖合同不同于不动产物权之转移合同，前者是债权合同，而后者是物权合同。物权合同在台湾法里是要式合同，即必须采用书面形式为之。同样，当事人约定设定抵押的合同和抵押权的设定也不同。前者是债权合同，遵循债权合同的成立生效要件；后者是物权合同，须采取一定的形式。根据第七百五十八和第七百六十条的规定，不动产物权之移转或设定，应以书面为之。不动产物权，依法律行为而取得设定、丧失、及变更者，非经登记，不生效力。一九八一年台上字第四五三号判例：“不动产抵押权之设定，固应以书面为之。但当事人约定设定抵押权之债权契约，并非要式行为。若双方就设定以相互同意，则同意设定抵押权之一方，只因负使他方取得该抵押权之义务。”依我国《担保法》第三十八条：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。” 第三十九条：“ 抵押合同应当包括以下内容： （一）被担保的主债权种类、数额； （二）债务人履行债务的期限； （三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。 抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”可以看出，我国没有采用德国式的立法，即承认抵押合同是物权合同。也没有像台湾那样区分约定设定抵押的合同和设定抵押。我国的抵押合同应是一种债权合同。这样一来，它将物权变动的原因和结果颠倒了。本来应该是债权合同是物权变动的发生原因，物权变动是债权合同的履行结果，而根据《担保法》，债权合同变成了物权变动的结果。动产不交付，不动产不登记的，债权合同无效。而实际上是，债权合同的成立生效，应当遵循债权行为成立生效要件，或者说，应遵循一个普通的法律行为的成立生效要件。即只要当事人主体合格，标的可能、确定、合法、妥当，意思表示一致、健全，合同内容不违反法律禁止性规定等即可成立生效。债权合同成立生效以后，还有一个履行的过程。（虽然很多时候，债权合同的履行和成立生效是同时进行的，但是我们仍然不能否认其存在。）债权合同生效以后，不一定会发生物权变动的后果。这也是区分原则的要求。而且，合同有时候也会有履行不能或者当事人违约的情形。我们经常会看到这样的案例：在湖北武汉，一座楼盘有139个居住单元，而该房地产开发商却不讲诚信一共卖给了175个人，这是典型的“一房两卖”。一房两卖的事情屡见不鲜，原因就是我们无法阻止这种现象，这也是当事人自愿交易的结果，但是，我们如何去维护那36个人的权利？根据我们国家现行法律的规定，合同签了，可是未办理过户登记，房屋所有权未发生变动，因此合同也就无效了。那么，这36个人权益也就得不到保护了。这是非常妨碍交易安全和违背公平的。后来，最高法院也意识到了这一点，对此作了一些补救。在1999年最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）中第九条：“……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”2000年最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释中第四十九条第二款：“当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。” 第五十六条第二款：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”这些规定在一定程度上突破了以前法律法规的规定，一定程度上承认了区分原则，即物权不发生变动并不意味着债权合同不生效；债权合同生效，并不意味着物权发生变动。像“一房两卖”的受害者，那些没有得到房子的买者，还可以拿着生效的合同追究房地产开发商的违约责任。当然，这些规定只是对现行法律的补充，法律里面有的地方有漏洞，司法解释不可能对其进行修改，所以，还望法律本身对区分原则的承认。
缺陷二：不承认物权行为，也不承认物权行为的无因性。因此，物权变动的效力受其原因行为即债权行为的影响。认为债权行为一旦被确认无效或被撤销，物权行为自然无效或一同被撤销。而这一点也是违背交易安全的。因为根据区分原则，物权变动和债权变动分别遵循不同的变动根据，债权合同成立生效的，物权不一定发生变动。而物权不发生变动的，不能当然的推定债权合同无效。同样，债权合同被撤销或者被宣布无效的，物权变动的效果并不能当然的随之无效。我有一个很好的例子说明这一点：一个恶意磋商想要赚取非法利润的商人与一个守法本分的人签订一个以转让房屋所有权的合同，而同时不动产登记簿上登记的也是他的名字，但实际上不是他的房屋，至于实际上他是究竟采取了什么手段我们尚不讨论。反正是签了合同，办理了登记，后来，此人被查出有非法行为，买卖合同被宣布无效。如果根据折衷主义，物权变动也自然被撤销，归于无效。这可能对真正的权利人来说很有利，但是却抹杀了一个善意第三人的利益，使得交易成本高昂，不利于交易安全。
缺陷三：这种模式认为物权变动仅仅须存在债权意思表示之外加上登记或者交付即为已足，不需要当事人另有物权合意。认为在债权合意之外根本就不存在有独立的物权合意。交付、登记的实质是债权合同而履行义务的事实行为，是自然而然的行为，是债权意思的延伸。但是，我认为，交付、登记的基础不是债权意思，而是双方有关物权变动的意思表示。即交付、登记是物权合意的外在表现形式，两者是形式与内容的关系。而且，交付和登记符合法律行为的全部构成要件：有其意思表示——物权合意，并且基于这个意思表示能产生当事人希望的、具有法律意义的效果。因此，交付和登记是物权行为，而不是事实行为。我有一个很极端的例子说明这一点：有两个人签订了一个钻石买卖合同，双方约定六个月以后交付。可是非常不幸的是，这个卖钻石的人在第六个月正好患了神经病，失去了行为能力，也就失去了意思表示能力。但如果根据这种模式，有债权合同，只要交付，不需要物权合意，物权即发生变动。那么，这个买主可以找来一群人，强行将其交付钻石，那么，这样也算物权变动了？很显然，这是很荒唐的，同时也是很危险的，如果真的这么以来，后果将不堪设想。
五、 对批判物权行为理论的思考
国内很多学者、法学家对物权行为理论提出种种质疑，持否定态度。下面，我将对其一部分批判之语进行一部分思考。
首先，他们认为物权行为的独立性的观点是不能成立的。他们认为，所谓转移物权的合意实际上是学者们虚构的产物，在现实的交易生活中不可能存在独立于债权合意之外的转移物权的合意。举的例子是买卖。当事人买卖的目的就是使一方支付价金而取得标的物的所有权，另一方通过交付标的物而取得对价金的所有权。尤其指出，在很多情况下，买卖当事人在订立买卖合同后便不再直接接触，从而根本不可能达成所谓物权合意。我认为，这种观点的确很具有说服力，但是仍值得商榷。因为，首先，物权合意是很抽象的东西。虽然我们也许常常订立了一个债权合同以后，就完成了交易。但是，我们可以这样推论，我们在交付价金的那一刻，或多或少我们脑海里会闪出“我要得到此物”，而对方脑海里也有“我要卖出此物，并得到这笔钱”之类的想法。如果，我们设想，这时卖方背弃信誉，不把东西给你了，你肯定会着急，因为你还没有取得该物的所有权，就算你们有过债权契约。也就是说，也许我们日常生活中往往忽略了物权合意的存在，但是我们不能就此否认物权合意的存在。
其次，他们认为，就交付行为来说，它并非独立于债权合意而存在，交付的效果不可能与买卖割裂开来，交付标的物实际不是什么单独行为，而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。他们举例说明，例如出租人将房屋交给承租人虽然实际占有发生转移，但是所有权不发生转移。而动产一旦交付就发生所有权转移的原因在于交付以前当事人在买卖合同中已经形成转移动产所有权的合意，因为该合意的存在，从而使动产一经交付便发生形成移转所有权的效果。但我觉得，交付是一个行为，但其应该是一个法律行为。交付的确是与买卖合同有着密切的关系，买卖合同是交付的原因行为。但交付是一个独立的行为，表现在其意思表示是独立的，其法律效果也是独立的。意思表示独立是指，当事人交付标的物，交付价金，是基于一种独立的意思表示，这种意思表示是以转移标的物所有权的意思表示。就拿他们举的例子来说，为什么出租人交付房屋的行为，不能引起转移所有权的法律效果？同理，为什么被保管人交付保管物于保管人的行为也不引起物权变动？这样的问题还可以提很多。因为他们没有形成这种以转移所有权的效果意思——物权合意。而法律效果独立，是指债权合同产生不了物权变动的效果。而交付或登记，如上所述，须是基于独立的物权合意的登记和交付，能产生与其意思表示所要达到的效果——物权变动。这恰恰说明交付是一个法律行为，而非仅仅履行债权合同的事实行为。
再次，他们认为，就登记来说，其本身非民事行为，而是行政行为。我认为，该观点有待商榷。登记，是经权利人申请国家登记机关将有关申请人的不动产物权的事实记载于不动产登记簿的事实。这里还需探究一下登记的来源。众所周知，登记是不动产公示的方法，而公示的主要作用是保护善意第三人的利益，保护交易安全。而为什么不动产要登记，而动产无需登记（除准不动产外）呢？这里面是有其历史原因的。
在法国古代法中就确定了动产与不动产分类的重要价值。不动产，如土地，在当时，人们将其称为“祖业”，作为一种永恒存在的财产，人们不能自由支配。而动产，则均为易损害、不长久的财产，人们一般可以自由支配。因此，从古至今，不动产都被认为是有巨大财富和价值的财产。所以，国家为了保护这类财产，遂设立了不动产登记制度。应该说，登记制度是国家对个人私生活的干预。同时，也是对社会公共利益地保护。在民法上，体现了所有权的社会化；在行政法上，体现了国家理念向福利国家的转化。但是，究其根源，登记还得当事人双方达成合意，到登记部门办理登记。没有这种私人的意思表示，这种登记是有瑕疵的，是可以撤销的。就像电脑很聪明，但是仍然需要人来指挥它。登记也是如此，它是一种应申请的行为。但我认为，经过上文的分析，登记，如果就是讲当事人到登记部门去办理登记的这种行为，应是民事法律行为；而登记机关内部对其进行核查、登记、记录等行为，应是行政行为，而这部分行为是不属于民法研究、调整的对象的。
在不承认物权合意独立性的学者当中，他们经常会举出这样一个有名的例子：“一个人去商店买手套，他本来可以一手交钱一手拿货，可他必须瞪大了眼睛提防着要发生的三件事：（1）这是在订立一个债法上的合同，因此而产生的债务关系要清偿履行；（2）缔结了一个与其法律原因完全脱离的以所有权转移为目的的物权契约；（3）在上述两个法律行为之外，必须进行虽然是一项法律动作但不是法律行为的交付。”这一段话，出自于《德国民法典》制定时期最著名的自由派法官吉耶克（otto von Girke）的《民法典和德国法》一文。此后，又有很多学者借用这一例子来对物权行为提出批评。我觉得，这是对物权行为的误解。如上文所讲，物权行为的确很抽象，很难懂晦涩，但是，这并不能遮掩物权行为理论的光辉。物权行为理论的重要价值在于它是一种解决民事纠纷的法宝，即在双方矛盾发生以后。当然了，懂得物权行为理论的人可以运用这一理论来避免纠纷，维护自己的权益。但是就像有些学者所说的，大部分老百姓不懂什么物权行为理论。老百姓不懂没关系，只要立法者懂，有其法律的依据，只要法官们懂，发生矛盾时，用物权行为解决即可，而不必在这种即时交易中去考虑其理论的组成部分有哪些。否则，这是很荒谬的。我们说，马克思理论中有关物质决定意思的理论已被大部分人所接受。那我们在日常生活中思考时，是不是都要来一番物质是怎样决定意思的思考呢？当然不需要。但是我们也没有去否定马克思主义的理论。所以说，学者们这样批评物权行为理论，是不公正的。在这里，我还想引用谢怀轼先生的一句话，他的大意是这样的：物权行为理论本来就不是用来解决像买手套之类的问题的，而是用来解决当今世界中大宗交易，签合同和交货需要相隔一段时间的问题。这段话的意义也道出了物权行为的真正意义所在。
再次，他们认为，物权行为的无因性特点并不具有什么优点；相反，他们认为，物权行为应当具有有因性才利于双方当事人的利益。比如说，以动产的买卖为例，如果出卖方已交付标的物，买受方未支付价金，而买卖合同被宣布无效或被撤销，在这里，如果坚持物权行为的无因性，标的物也发生转移，出卖人丧失所有权，出卖人不得向其主张返还原物。如果买受人将该物卖给第三人，第三人即使是出于恶意，仍可以取得该物的所有权，出卖人不得行使追及权。这样对买受人和第三人有利，但对出卖人不利。他们认为，“这种保护是以违背民法的公平和诚信原则为代价的，尤其应该看到，依据无因性理论，在第三人恶意的情况下，也能取得对标的物的所有权，这本身与所有权善意取得制度是相违背的，而且不符合所有权取得的合法原则。”
真的是这样吗？我却不敢苟同。物权行为的无因性是指“将负担行为从处分行为中抽离，不以负担行为的存在作为处分行为的内容，使处分行为的效力，不因原因行为（负担行为）不存在而受影响。”物权行为的无因性不是像有些学者说得那样，完全没有条件限制。物权行为无因性也是有条件的。比如说，如果物权行为本身有不成立、撤销、无效的情况的，则其效力应受影响。例如，拿上面的例子来说，卖方交付了标的物，而买方未交付价金，这就是物权行为本身有瑕疵，所以，物权变动的效力也不能当然发生。而不是因为债权合同被撤销的缘故。还有，如果出卖人将该物卖给第三人，而且第三人是出于恶意（即明知或应知债权合同被撤销）的情况下，第三人是否能取得该物的所有权，也不能一概而论。这里，第三人的“善意”标准应该予以界定。依照物权行为理论中的公示公信原则，善意的标准是:动产是占有，不动产是不动产登记簿。如果，这个买受人足以使第三人相信他的占有是正当、合法的，那么，这个第三人就是善意的，债权合同的撤销不能对抗他。但是，如果原先债权合同被撤销是妇孺皆知的事，而且买受人的占有很明显是有问题的（比如，出卖人正在跟他打官司），也就是说，此时的买受人可能是不具备处分权的（至少在权利外观上）。那么，在这种情况下，第三人是不能取得该物的所有权的。因为其债权行为和物权行为具有“双重瑕疵”。因为，处分行为（物权行为）生效的一个要件是：处分人有处分权。既然物权行为都不生效了，所以物权也不发生变动了。所以说，并不是所有的恶意第三人都能依据物权行为的无因性取得所有权。相反，如果认为物权行为具有有因性，则会引起更大的不公正性。举一个例子，甲与乙签订了一个买卖合同，双方一手交钱一手交货。后来，甲反悔了，以意思表示错误为由撤销买卖合同。如果物权行为具有有因性，那么，乙的东西得归还给甲。这样，对于乙来说是多么的不公正，更是违背交易规则。如果当事人随意的撕毁合同，对另一方当事人而言，无疑是打击。所以，物权行为的无因性，不仅没有违背善意取得的精神，相反，它还使这种原则精神更加发扬光大，而且比善意取得制度更科学公正。
六、 我国物权立法中的选择
新出台的《中华人民共和国物权法（草案）》对物权变动模式作出了一些新的规定。与以前相同，采取了公示要件主义（不动产和动产）和公示对抗主义（准不动产），如其第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。” 第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。” 第二十七条：“动产所有权的转让和动产质权的设立等，除法律另有规定外，自交付时发生效力。” 第二十八条：“船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”在设立抵押权方面，第二百零九条：“以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及依法可以用于抵押的其他不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时发生效力。” 第二百一十条：“企业、个体工商户、农村承包经营户以机器设备、原材料、产成品等动产或者交通工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人。”在这里，不动产抵押权采用了登记要件主义，而动产抵押权的设立，采取了登记对抗主义。与以前有所不同的是，此次物权法明确了债权变动与物权变动相区分的原则。例如第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
但是，我认为这次《物权法草案》没有明确采取物权合意和物权行为理论。第十五条中有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同应是债权合同（比如买卖合同）。在物权变动模式上，仍然采取的是债权形式主义，即债权合意加上登记或交付。在所有权取得的特别规定中采用了善意取得制度，与其他国家不同的是，这次《物权法草案》规定善意取得既适用于动产也适用于不动产。第一百一十一条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权： （一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；（二）以合理的价格有偿转让；（三）转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；（四）转让合同有效。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。” 再看第二十九条：“动产物权设立、转让前，权利人已经占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。” 第一百六十八条：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”这两条中的“法律行为”和“地役权合同”究竟指债权行为还是物权行为，债权合同还是物权合同，值得讨论。我个人认为，对于第二十九条，在整个大局都没有采用物权行为的前提下，这里也不可能破格，所以，也应该是债权行为。对于第一百六十八条，虽然地役权未经登记依据当事人之间的合同即可成立，但是却没有对抗第三人的效力，因此，本质来说，我认为，只产生一种对抗合同当事人的地役权，仅仅在当事人之间发生效力，不是一项真正的物权。所以，这里的地役权合同也还是一种债权合同（性质上如租赁合同）。
再来谈一谈我个人对我国物权立法的看法。首先，我认为我国物权法中应当承认和采纳物权行为理论。应当承认物权变动中的独立的物权合意。在这一点上，我们不应该有所顾虑。因为物权行为理论发端、发达于德国，而德国和我国都是大陆法系国家，既受德国这一理论从法律传统上来说，是完全讲的通的。更主要的是，物权行为理论有其理论上和实务中的优越性。
从理论上来讲，民事权利可以分为债权和物权，那么，变动两种权利的法律行为也应该有债权行为和物权行为。说只有债权行为，好像说不过去。根据萨维尼的理论，私法上的权利各异，当事人的意思表示的内容也会有所不同，有债法上的意思表示，有物权法上的意思表示，有亲属法上的意思表示……等等。根据不同的意思表示，也就产生不同的权利变动后果。债法上的意思表示能产生债权变动的后果，物权法上的意思表示能产生物权变动的后果，等等。但是物权行为究竟该怎么定义，历来法学界有争论，没有达成一个统一的意见。有些学者主张物权合意（物权契约）就是物权行为，而交付或登记是物权合意以外的法律事实，其作用在于使物权合意“外在化、要式化”。有些学者主张物权行为包括交付和登记，交付或当事人申请登记的行为是物权行为的特别生效要件。还有学者认为，登记或交付是物权行为的成立要件而非生效要件。我个人认为，物权行为是以其物权合意和登记或交付相结合而成的要式行为。由这个定义出发，又引申出三个基本原则。
区分原则，是依据潘德克吞法学派关于请求权与支配权、债权和物权的区分而来。亦即物权行为与原因行为的“分离原则”。其认为，债权变动和物权变动应遵循不同的变动根据，其中又区分了负担行为和处分行为。负担行为，顾名思义，是指依据债权法建立起来在双方之间产生某种负担，即产生请求权的行为，它并非不引起物权变动。处分行为，是当事人处分其物的行为，直接涉及到物权变动，产生支配权。因此，债权变动遵循负担行为的成立生效要件，而物权变动应遵循处分行为的成立生效要件。
物权公示原则，即物权变动必须以客观、外在可以认定的方式向外界展示，以获得外界的承认和法律的保护。这一点与债权变动严格区分开来。“物的合意乃是对物的交付本身所存在的意思的抽象，所以必须有一个具有公示性的行为来表达或者说是记载这一物的合意。”物权变动需要有双方当事人的物权合意，但是如果这种独立的物权合意如果不为外界所知，则不利于保护交易安全，于是就必须以一种公开、法定的方式将物权变动之合意表现于外部。交付、登记这种行为本身就包含了当事人的物权合意。因此，物权公示是物权合意的外在表现形式，是物权独立意思的体现。交付或登记是以当事人关于物权变动的意思表示为要件的。所以，交付或登记是物权行为。而由物权公示原则建立起来的动产交付，不动产登记制度已被大部分国家所采纳。
物权行为的无因性理论（亦即物权行为的抽象性理论）。既然物权变动和债权变动分别遵循不同的根据，物权变动直接来源于物权合意，其变动时应是处分行为生效时；债权变动来源于债权合意，其变动应是负担行为生效时。所以，物权行为与其原因行为的关系是，物权变动的结果应不受债权意思的约束，债权行为被宣布无效或者撤销的，物权变动的结果不当然的受其影响。这种无因性理论是将债权与物权、债权变动和物权变动明确区分的结果。可以说是债权行为（原因行为）和物权行为（结果行为）在法律效果上的区分。这样就很好的解决我上文提到的那个问题。
谈到这里，不得不提及善意取得制度。如上所言，我国《物权法草案》中明确规定和承认了善意取得制度。善意取得，是指无权处分他人财产的动产占有人，将其动产让与第三人，若该第三人取得该动产所有权系出于善意，则确定取得该动产所有权，原所有人不得追夺的法律制度。但是，善意取得制度不能取代物权行为理论。
第一，善意取得一般而言只适用于动产。对于不动产，有完善的物权公示公信制度，因为不动产登记簿上的物权归属登记记载的清清楚楚、一目了然。第三人信赖的不是其主观心态，不是别人的告知，而是公式公信制度。因此，不动产物权登记的公信力比动产的公信力更强。有的学者认为，善意取得的基础不在于占有的权利正确性推定（占有的公信力），而在于法律的价值取向。在正义与正义的冲突下，一方是真正的权利人，代表着个人的利益，另一方代表交易秩序，代表着整体利益，在这种情况下，法律选择了后者，即交易秩序。我觉得，这种解释很有道理。
第二，善意取得是基于法律的直接规定，因此是一种事实行为。而事实行为是不可以撤销的。这一点也会带来一些不公正。比如无权处分人将一物以显失公平的价格卖给第三人时，如果第三人事后知道，想要撤销其行为，依照善意取得，是不可以的。这也一定程度上不利于保护第三人利益。而物权行为是法律行为，是可以撤销的。
这次《物权法草案》用了一个条文采用了善意取得制度，并且还将其适用于不动产，这也是体现了立法者对交易安全保护的良苦用心。但是，对其法律的适用性方面，还有待商榷。
其次，我国现行民事法律，关于物权公式原则采取的是以公示要件主义为原则，以公示对抗主义为例外的折衷主义。对于不动产物权变动，均以登记为成立要件，对于动产物权变动，均以交付为成立要件。例外情况下，如动产抵押权的设立和准不动产物权变动，采取了登记对抗主义。这次《物权法草案》，有的用益物权，采取了不动产用益物权公示对抗主义。例如第一百六十八条：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”这一点也符合地役权的特点，它是当事人按照合同约定，其目的在于利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。
对于我国采取公示要件主义的一些做法，还需要改进。例如，不动产物权变动，不登记者就不生效。那么，他把独立的物权意思的重要性放到哪去了？因为，物权合意是物权行为的核心部分。独立的物权表示才是物权变动的根据，而登记、交付只是其外在的形式，因此，不能一概认为“不登记，物权变动就不生效。”比如说，一个病重的人由于身体原因，无法到房屋登记部门办理登记，但是为了表示其出卖房屋的诚意，将其房产证交付给买受人。不久后，卖方去世。那么，在这种情况下，物权是否发生了变动？我认为，这时物权已经发生了变动，在这里，起关键作用的是双方当事人的独立的物权合意。其补救措施是让当事人和其继承人补办登记手续。所以，我认为，我国在物权公示原则的规定当中，应多考虑双方当事人之间的物权合意，在法定的登记或交付以外，还应规定一些其他的也能产生物权变动形式，不应机械地只规定登记要件主义或交付要件主义。
七、结束语
《中国物权法》已快出台，无论是老百姓，还是我们法律工作者，都感到无比的欣慰和鼓舞。但最后，究竟中国物权法将走往何处，我们都将拭目以待。以上是本人在民法的学习过程当中学到的一些肤浅的知识，虽不能为物权法献上一点微薄之力，但希望能引起民法学界一点点争鸣。全文借鉴了大量国内外著名法学人士的观点和著作，同时加进了自己一些不成熟的想法。若有不妥之处，还望各专家、学者批评指正，本人将不胜感激。
参考文献：
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4、（德）拉伦茨 《德国民法通论》 谢怀轼等人译 法律出版社 2003
二、中国内地学术著作和教材
5、《物权法理论评析与思考》 尹田著 中国人民大学出版社 2004
6、《德国当代物权法》 孙宪忠著 法律出版社 1997
7、《中国物权法总论》孙宪忠著 法律出版社 2003
8、《物权法研究》 王利明著 中国人民大学出版社 2002
9、《民法学》 郭明瑞主编 高等教育出版社 2003
10、《合同法》王家福等 中国社会科学出版社 1986
三、中国台湾地区学者著作
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12、《民法总则》 王泽鉴著 中国政法大学出版社 2003
13、《物权法论》史尚宽著 中国政法大学出版社 2000
14、《民法物权论》姚瑞光著 台湾 1989
