物权法草案的总体评价及80条具体修改建议

物权法草案的总体评价及80条具体修改建议

    暨南大学 李应利

    一、总体评价

    首先、草案的内容整体上保守、陈旧，有新瓶装旧酒之嫌。对于当前社会存在的重大问题没能给予应有的关怀，表现在以下几个方面：

    第一，没能解决农村土地所有权主体在事实上缺位的问题。草案第62条的规定存在严重问题，体现在以下几个方面：一是“村集体经济组织”是个什么组织？其组织结构如何？意思如何形成？代表人是谁？与村委会有何区别？在现实中有没有？二是“村内各集体经济组织”又是个什么组织？其组织结构如何？意思如何形成？代表人是谁？在现实中有没有？三是“村民小组”本身就是一个集体，它又怎么代表村民小组集体行使所有权呢？四是“乡（镇）集体经济组织”是个什么组织？如何组建的？其组织结构如何？意思如何形成？代表人是谁？与乡政府有何区别？在现实中存不存在？我们会发现，所有这些问题都是物权法草案没有解决的。其实这些条文宪法早就规定了，而正是因为宪法规定的模糊性，导致了实际生活中农村集体的主体缺位，导致村委会、地方政府滥用权利损害农民利益。如果物权法不能解决这些问题，那它的意义在哪里呢？

    第二，没能解决农村土地直接进入建设市场的问题。草案将建设用地使用权严格限制在国家所有的土地。这是一个重大的立法政策问题，需慎之又慎。这样的物权法能给9亿农民带来什么？什么也没有！农村集体所有的土地能否直接进入建设市场是一个事关9亿农民根本利益的重大问题。当前的法律，导致农民的土地只有被国家征用之后才能进入建设市场，给农民的利益造成重大损失，是利益分配不公的重要根源，是政府官员贪污腐化的良机，是许多地方政府与农民关系紧张的导火索。因此，可以说我们国家到了该考虑的时候了，对农民利益的限制要到什么时候为止？农民要为城市的建设付出多大的代价？当然，允许农村土地直接进入建设市场，并不意味着国家对农村土地放手不管，国家要搞好宏观调控，要制定土地利用的总体规划，耕地还是要严格保护。

    第三，没能正确处理物权法与《农村土地承包法》的关系。物权法与《农村土地承包法》的关系值得认真探讨，要将物权法与《农村土地承包法》的关系上升为未来的民法典与《农村土地承包法》的关系来对待。如果废除《农村土地承包法》，则物权法草案的内容又不够全面；如果保留的话，那么物权法规定土地承包经营权的意义又何在？整个物权法的价值都会受到冲击。路有两条：一条是废除《农村土地承包法》，将其合理的内容全面吸收到物权法中。在法典化的国家，这是一条很自然的路，但在我国，这很可能是一条黑暗之路。在未来的一段时间，农村土地的改革将是最活跃的因素，在改革未定型之前，将其固定在法典中，对民法典和农村土地改革都是不幸的。一条是保留并完善《农村土地承包法》，取消物权法中农村土地承包经营权的规定，待将来农村改革定型后，再将其吸收到物权法中。此乃光明之路！

    第四，没能解决农村土地的抵押融资问题。农村土地使用权可否抵押的问题，是值得进行深层次探讨的，从最终有利于农村、有利于农业、有利于农民的角度看是应该允许抵押的。如果物权法解决不了这个问题，那么制定物权法的价值就会大打折扣，无非是将《担保法》抄一遍而已。

    通过农村土地所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、抵押权的规定，草案的内容基本上勾画出未来中国农村的形象：农民被分割为不同的集体，住着独立或半独立式的草堂，在自己承包的小快土地上日出而作、日没而息。 “小国寡民，鸡犬之声相闻，民至老死不相往来。” 多么诗情画意啊！农民永远是农民，农村永远是农村！城里人不能到农村来！草案的内容为保存中国农村的原始风貌不遗余力！草案的内容没有为农村城市化、农民工人化、农业产业化、住宅公寓化提供想象的空间。草案的内容对许多地方正在进行的农村改革视而不见！草案的内容为打造中国的城乡二元社会竭尽全能地提供制度支持！

    总之，如果我们制定的物权法不能解决这些根本性的问题，那它的制定就没有什么价值。无非是把宪法、土地管理法、农村承包经营法、担保法重新排列组合一下罢了。这种意义上的物权法我国早就有了！

    其次，在我国当前的政治、经济条件下，还不具备制定一部符合时代潮流的物权法的条件，制定物权法的时机还不成熟。

    我国社会当前面临的主要问题可以概括为两个：一是政治上的集权化体制；二是管理上城乡二元体制。

    集权化体制严重阻碍了中国民主化进程，是我国各种病态政治现象的总根子，可以说是万恶之源，如官员贪污腐化、弄虚作假、买官卖官、欺下瞒上、形式主义、官僚主义、政绩工程等等。中国在集权化的道路上徘徊了几千年，实践证明此路不通。中国的出路在于民主，而民主的堡垒在于地方自治。我国当前欲实现村民自治则已十分困难，若欲实现乡镇自治、县自治、市自治，省自治，则几近不可能之事。而中国之希望、人民之幸福正赖此不可能之事之实现。而地方自治，必有其赖以存在之经济支柱，即地方作为一级自治团体，要有自己独立的不可侵犯的财产。因此，有必要承认中央与地方自治团体在经济上的分权：中央代表国家行使国家所有权，地方自治政府代表地方行使地方所有权。遗憾的是，此一观念在我国当前尚不具备，此乃我国当前不具备制定物权法的条件原因之一也。

    城乡二元体制是建立在人与人之间人为的不平等的基础之上，以身份差异为前提的，一种事实上具有等级色彩的管理体制，严重违背我国宪法的平等原则，客观上导致了农民阶层整体沦落为社会弱势群体，在教育、就业、医疗、卫生、文化、社保等各个方面产生了严重的问题。将来的发展可以预期，那就是必然废除此种管理体制，城里人和乡下人将不再具有身份的色彩。随着城乡二元体制的废弃，建立在此体制基础之上的经济制度必将废除，将不会再有农村集体经济组织的概念，也不会再有所谓的集体所有权。相应地，以农村集体经济组织成员身份（即农民身份）为前提的土地承包经营权也会丧失存在的基础。现行的农村集体所有权是一种带有原始氏族社会性质的土地制度，虽在特定的条件下促进了生产力的发展，但必将会严重阻碍生产力的发展，在条件具备的时候必须改革。现行的土地承包经营权只是改革过程中的过渡性措施，远非改革的终点。将来的改革可分两阶段完成。第一阶段属于明确产权阶段，有两条路可走：一是农村土地国有化，农民有永久使用权；二是直接私有化。不管走哪条路，农民对土地的产权都将得以明确。第二阶段属于土地集中利用阶段，可以实行适度规模的土地集中，集中的方法可以多样化，既可以通过股权化的方式，也可以实行土地使用权（土地国有化的情况下）或所有权（私有化的情况下）购买的方式。现阶段，我国农村土地改革刚处于发轫之机，有些地方，如广东省，正尝试进行股份化改革。在此背景下，以物权法的方式来固定农村的集体经济所有权和土地承包经营权不仅有新瓶装旧酒之嫌，而且也会阻碍改革的继续进行。此乃我国当前不具备制定物权法的条件原因之二也。

    我国当前的新闻媒体极为关注一些物权法上极其不重要的问题，如拾得遗失物可否要报酬的问题、盗窃物可否善意取得等，殊不知，国家所有权制度的改革问题、农村土地的改革问题，此乃物权法真正核心的问题，如果我们所制定的物权法不能解决这些问题，就不如暂时不制定，等待时机成熟的时候再制定。

    二、80条具体修改建议

    第一编 总则

    第一章 一般规定（1－6）

    1． 草案第2条中，应更为准确地界定物的概念，重在突出物的独立性是物理性与交易观念的统一，以免给法律适用造成困难；“包括所有权、用益物权和担保物权”，是学术语言，不是法律语言，应去掉，以免将来发生归类困难。

    2． 草案第3条是关于物权法定的规定，该规定过于刚性，可能不能完全适应社会发展的需要，应规定缓和的措施。

    3． 草案第4条是关于公示的推定效力的规定。“物权应当公示”本身是个不正确的命题，要去掉；“记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人”表述不准确，应改为“不动产登记簿记载的权利人是该不动产的权利人”。该条最后一句话，即“法律规定不经登记即可取得物权的，依照其规定”，于物权公示的推定效力无关联，应去掉。

    4． 草案第6、7条意思基本相同，保留一条即可。此外，“任何单位和个人”应该为“任何人”，单位不是一个法律概念，法律上只有自然人、法人、行政主体、公民，没有单位。其他条款也有同样的表述，不再逐一指出。

    5． 草案第8条，是关于一般法与特别法的关系，任何学过法理的人都知道特别法优先一般法，没有必要明确规定，而且其表述与草案第3条非常相似，易生误解。

    6． 关于财产的征用，草案是分散为多个条文规定的，如第49、68、128、137条，处理的不够理想，既复杂有存在漏洞，应将其浓缩为一条规定在总则部分，即简单又实用，且更能凸现对物权保护的重视。

    第二章 物权的设立、变更、转让、消灭（7－16）

    7． 草案第10条是关于不动产统一登记的规定。但是关于农村土地承包经营权是否也应统一登记值得再思考，要考虑这些方面：一是登记的效率，让农民去县城办理登记、变更登记及查询登记成本很高，二是登记机构的办事能力，农地承包经营范围非常大，全县统一登记工作量非常大；三是登记的准确性问题，由于县城远离农村，登记机构的工作人员不了解登记土地的实际状况，难以做到准确登记。因此，可以考虑由乡政府或村委会办理登记事宜。

    8． 草案第15条是关于物权变动与原因行为相区分的原则。最好能将其进一步的明确化。将“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”改为“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的债权合同”，以免滋生疑义。

    9． 草案第17条中“记载不一致的，以不动产登记簿为准”改为“记载不一致的，以不动产登记簿记载的内容为准”。

    10．草案第18条关系登记资料的公开的问题，此问题极为复杂，涉及公众的知情和权利人的隐私。如果立法者认为公众的知情更重要，就不要使用“利害关系人”的概念，直接使用“社会公众”。如果立法者认为权利人的隐私更重要，就有必要准确界定“利害关系人”范围，以免给法律的适用带来困难。

    11．草案第21条是关于预告登记的规定。草案的规定有两个方面值得反思：一是预告登记行使的条件。预告登记作为债权人自我保护的一项法律措施，以支付价款过半或者债务人的书面同意为条件是否妥当，值得检讨。二是预告登记的效力。预告登记的效力不在于限制债务人的处分权，而在于使得债权人取得对抗权。

    12．草案第23条是关于登记的公信力的，存在两个问题：一是表述不准确，不符合逻辑，如“享有的物权”是静态的语言，不能表示动态的过程；又如“享有的物权受法律保护”，既然都已经“享有物权”了，当然要受法律保护了；再如“记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时”，既然已经“取得权利”，为什么又不受保护呢 ；二是公信力保护的范围规定的过窄，公信力保护的范围相当广，不仅仅限于善意取得。

    13． 草案第24条规定了当事人提供虚假材料申请登记的赔偿责任以及登记机构错误登记的赔偿责任。但没有明确规定责任的性质是过错责任还是无过错责任，必须要明确规定责任的性质，否则会给法律的适用带来不确定性。

    14． 草案第27是关于动产物权变动的原则性规定，但表述的不够好，作为原则性规定，不宜采用列举的方式，应将“动产所有权的转让和动产质权的设立等”改为“动产物权的变动”。对于动产抵押可通过“法律另有规定”来解决，对于所有权保留的约定可通过“法律另有规定”转引合同法的规定来解决。

    15． 草案第28条的内容在逻辑上与第27条不是并列关系，应将其合并为第27条的第2款。

    16． 草案第31条是关于占有改定的规定，但表述的不准确，应将“但双方约定由出让人继续占有该动产的，物权自约定生效时发生效力”改为“但双方之间存在其他约定，使得出让人得以继续占有该动产的，物权转让自约定生效时发生”。

    第三章 物权的保护（17－22）

    17． 草案第36条的规定没有任何实际价值，徒具虚文，建议删掉。

    18． 草案第38条是关于返还原物请求权的规定。但后半句，即“不能返还原物或者返还原物后仍有损失的，可以请求损害赔偿”应该与第39条、42条合并处理，不宜放在第38条中。

    19． 作为物权的保护，应考虑规定作为返还原物请求权的替代的“原物价值”返还请求权，此中请求权长期被忽略。这种请求权可用来解决一些特殊问题，例如，物的占有人因为物的毁损、丢失、灭失等获得赔偿金、保险金等，物的权利人可以基于原物价值返还请求权要求占有人返还其所获得的赔偿金、保险金等，此中请求权有时可能会与不当得利请求权竟合，但不当得利请求权恐怕不能完全涵盖原物价值返还请求权。此外，在原物虽没有灭失但受到损伤的场合，可能也存在此种请求权适用的余地。

    20． 草案第39条是关于恢复原状请求权的规定。该规定在理论上存在严重的误解。恢复原状请求权不是物上请求权，而是债权性质的请求权，是损害赔偿的一种具体方式。损害赔偿有两种方式：一种是侵权人自己负责给受害人修理；一种是侵权人直接给予经济赔偿，恢复原状属于前者。因此恢复原状请求权在构成要件上不同与物上请求权。

    21． 草案第42条是关于损害赔偿的规定，该规定存在重大缺陷。损害赔偿请求权不是物上请求权，因此要想在此处规定损害赔偿，必须援引侵权责任的规定。建议将第38条后半句、第39条、第42条合并为一条：侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以依据侵权法的规定追究侵权人的侵权责任。能够恢复原状的，可以请求恢复原状；不能恢复原状或者恢复原状成本过高的，可以请求损害赔偿。

    22． 草案第44条排除了排除妨害和消除危险的诉讼时效的适用。对于返还原物请求权应该说是肯定了诉讼时效的适用。但有许多问题值得深思：一是我国民法是否承认取得时效，物权法草案虽没有规定取得时效，但将来民法总则的时效部分会不会规定还不清楚，如果确定不规定，返还原物请求权自应适用诉讼时效，这与英美法类似；如果规定了取得时效，返还原物请求权还是否适用诉讼时效，则是个立法政策的问题，有不同的立法例，从理论的角度看，最好是不适用，即只要他人还没有根据取得时效的规定取得所有权，则所有权人就当然可以主张返还原物，不受诉讼时效的限制。二是即便认可返还原物请求权适用诉讼时效的立法例，如德国、台湾地区，也不是所有场合都适用，对于已经登记的不动产则不适用。可见该条款值得深究。

    第二编 所有权

    第四章 所有权的一般规定（23－24）

    23． 草案第45条是关于所有权的界定，该界定采用传统的列举式的界定方式，该界定不能准确地反映所有权地特征，也不能把所有权和其他一些权利区分开，如国有企业经营权。因此应采用更加准确而概括的语言来界定所有权，要凸现所有权对物的全面支配的特征。

    24． 草案第46条的表述不准确，应改为：所有权人有权在自己的不动产上设立用益物权和担保物权，有权在自己的动产上设立担保物权。

    第五章 国家、集体和私人所有权（25－32）

    25． 草案第50条的内容宪法已经规定的很清楚，没有必要在物权法中重复规定，况且物权法的效力没有宪法高，建议删掉。

    26． 草案第60条规定的不够明确，什么叫“劳动群众集体所有”，那些人属于“劳动群众”，“劳动群众”是不是法律语言。对于这个已经长期使用的宪法用语有必要加以明确化。

    27． 草案第61条的规定不够准确，体现在两个方面：一是应当将“下列事项应当依法经本集体村民会议讨论决定”改为“下列事项应当依法经本集体的集体成员会议或者集体成员代表会议讨论决定”，因为农民集体不等于村集体。二是应当将“（五）法律规定的其他事项”修改为“（五）其他应当由集体成员会议或者集体成员代表会议讨论决定的事项”。

    28． 草案第62条规定的许多概念在现实世界都不清晰，存在严重问题，如“村集体经济组织”、“村内各集体经济组织”、 “乡（镇）集体经济组织”。

    29． 草案第63条的规定不妥当，农民集体所有的土地，并非必须实行承包经营，应鼓励农民尝试更能提高生产力的土地利用方式。建议将“应当”改为“可以”。

    30． 草案第64条第2款的“村民会议”应修改为“集体成员会议和集体成员代表会议”。

    31． 草案第70条的规定将会引起麻烦，企业法人对其不动产和动产到底享有的是什么权利？如果是所有权，为什么不直接规定为所有权，而要规定为“享有占有、使用、收益和处分的权利”。如果不是所有权，为什么要规定在“国家、集体和私人所有权”一章呢？

    32． 草案第71、72条的规定，看似很严厉，其时不利于国有资产的保护，因为规定的承担民事责任的标准过高。应当将民事责任的标准和行政责任的标准分开。

    第六章 业主的建筑物区分所有权（33－34）

    33． 草案第73条有两处需要修改：一是“业主对建筑物内的住宅、商业用房等专有部分享有所有权”应修改为“业主对建筑物内的住宅、商业用房等专有部分享有专有所有权”。草案的表述容易给人造成误解，以为业主只对专业部分有所有权，对共有部分则是另外一种权利，事实上，业主对专有部分和共有部分都享有所有权，只不过对前者享有专有所有权，对后者享有共同所有权。二是“共有和共同管理的权利”表述不准确，共有和共同管理不是两个并列的权利，共同管理的权利来自于共有权，因此建议将其修改为“共同所有权”。

    34． 草案第74条的规定与第73条的规定既重复又有冲突，最好能将其与第73条合并，作为第73条的第2款，表述为：第一款 业主对建筑物内的住宅、商业用房等专有部分享有专有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共同所有权。第二款 业主专有所有权的行使不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的权利和应受法律保护的利益。

    第七章 相邻关系（35－36）

    35． 草案第93、94、95条，此三条的内容严格来说不属于相邻关系的内容，而是属于物上请求权的内容，也就是说，即使在相邻关系中不加以规定，根据物上请求权的规定，也能解决问题。相邻关系的本质是对所有权的限制，物上请求权是对所有权的保护，两者是对立的。在需要对所有权加以约束的场合，才是相邻关系派上用场之处。不过，遗憾的是，两者的内容在立法上经常混杂在一起，即便德国也是如此。

    36． 草案第96条中，应将“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的”修改为“不动产权利人因用水、排水、通行、建造或修缮建筑物、铺设管线等利用相邻不动产的”。即增加“建造或修缮建筑物”，以便与第90、91、92条相对应，以免滋生不必要的麻烦。

    第八章 共有（37－38）

    37． 草案第102条的表述有问题，宜将“应当经占有份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人的同意，”修改为“在按份共有，应当经占有份额三分之二以上的按份共有人的同意；在共同共有，应当经全体共有人的同意。”。

    38． 草案第104条值得商榷，草案条文规定了两种情形下的分割形成权（学者多称分割请求权）：一种是共有人约定不得分割的情形下的例外分割形成权；一种是没有约定不得分割的情况下的分割形成权。最后，草案又规定了分割形成权人的补偿义务。那么，是两种情形下都有补偿的义务呢，还是仅在第一种情形方有补偿的义务呢？应该是只在第一种情形方有补偿的义务。因此，草案条文的表述有必要进行相应的调整。

    第九章 所有权取得的特别规定（39－45）

    39． 草案第111条、112条、113条共同完整的规定了善意取得的条件、例外、效力等。彼此之间不是并列关系，应合并为一条。其中第111条的三款作为前三款，第113条作为第4款，第112条作为第5款。

    40． 草案第111条规定的是善意取得，但有些问题值得探讨。一是不动产的善意取得问题。该条款将不动产与动产一起规定是否妥当？在民法理论上，一般只讲动产善意取得，那么是不是不动产就不适用善意取得呢？不是。之所以不讲不动产的善意取得问题，是因为不动产交易人通过登记公信力已经得到很好的保护，不必要再通过善意取得制度去保护。因此，将不动产和动产一起规定不是不可以，只是构成立法重复。建议只规定动产的善意取得。二是“即时取得”问题。草案条文使用了“即时取得”的措辞，“即时取得”是法国民法的语言，日本学者也偶会用到。“即时取得”的内涵只有从时效的角度才能理解，而从时效的角度规定善意取得的内容是法国民法独特的构造。我国民法没有相似的理论，因此建议不要采用“即时取得”这样的措辞。三是有些表述不够好。如“在受让时不知道或者不应当知道”应改为“不知道且不应当知道”。“以合理的价格有偿转让”应改为“以合理的价格有偿受让”。“转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”应修改为“受让人已经占有该动产”。

    41． 草案第114、115、116、117、118条是关于拾得遗失物的规定，应合并为一条。

    42． 草案第116条应进一步明确规定拾得人没有按照法律规定的时间履行通知或报官的义务和收到遗失物的部门没有履行及时通知或公告的义务的加重责任。

    43． 草案第118条的立法政策值得检讨。将到期无人认领的遗失物规定为国家所有，对国家极为有害。一是不利于保护遗失人，因为该规定不利于鼓励拾得人及时报官；二是易使国人常处于违法的状态；三是国家并不能获得实际的利益，因为拾得人非常有可能冒违法的危险拒绝报官，对国家来说，是“口惠而实不至”。

    44． 草案第119条的规定值得思考：一是拾得漂流物的问题。拾得漂流物和拾得遗失物没有什么差别，应与拾得遗失物一起规定，而不是和发现埋藏物一起规定。二是发现埋藏物的规则有其独特之处，最好能独立规定，而不是参照拾得遗失物的规定。

    45． 草案第122条是关于添附的规定。草案的规定使得在添附的情况下，本来就不确定的权利归属状态更加的不确定了。本来人们靠物权法来定纷止争的，可该条文却使得物权的归属取决于当事人的约定、其他法律的规定以及两个极为抽象甚至相互冲突的原则，一个是充分发挥物的效用，另一个是保护无过错的当事人。这是物权法的失职！其时，国外的规定已经很完善了，移植过来就行了。

    第三编 用益物权

    第十章 一般规定（46）

    46． 草案123条是对用益物权的界定，存在三个问题：一是用益物权是否只能设定在他人的财产上，能否在自己的财产上为自己设定用益物权。这个问题值得思考，尤其是对于居住权的设立、地役权的设立有重要影响。二是用益物权是否只能设立在不动产上，权利上是否可以设立。三是用益物权是否要求同时具有占有、使用、收益的权能，只占有、使用行不？（如居住权）只收益，不占有、使用行不？总之，对用益物权的界定缺乏想象力，不能完全满足社会发展的需要。

    第十一章 土地承包经营权（47－52）

    47． 草案130条第2款的“土地承包经营权、林权证或者草原使用证”应修改为“土地承包经营权”。另外，对耕地进行登记造册的难度是相当大的，由于土地没有编号，土地的行状也经常被改造，因此技术上的难度不可低估，所花费的时间、人力、物力也不可低估，必须有配套的措施和足够的时间。

    48． 草案133条规定：“将土地承包经营权转让的，应当经发包人同意。”此点值得商榷，作为物权性的权利，权利人转让权利须经发包人的同意缺乏法理依据，也不利于土地的盘活。对此，需要摆脱将土地承包经营权视为债权的传统思维。

    49． 草案134条中，应将“互换、转让”修改为“互换、转让、出资”。如果允许抵押的话（应该允许），还应包括抵押。

    50． 草案129条的立法技术值得商榷。草案列举了承包的范围，即“耕地、林地、草地等”，但又列举的很不全面，如农村的池塘等也是可以承包的，这就给法律的适用带来麻烦。解决的方法有三：一是采用概括性的概念，即“土地”。二是采用全面列举的方式。三是采用列举加概括的方式，如“耕地、林地等土地”。

    51． 草案136条第2款中，应将“本集体的村民会议”修改为“集体成员会议”；应将“村民代表”修改为“集体成员代表”。

    52． 草案137条中，应将“村民会议”修改为“集体成员会议”。

    第十二章 建设用地使用权（53－54）

    53． 草案142条，将建设用地使用权严格限制在国家所有的土地。这是一个重大的立法政策问题，需慎之又慎。

    54． 草案154条中，“合同的期限由当事人约定”值得商榷。建设用地使用权的转让、互换、出资、赠与都是对权利的完全让渡，不存在什么合同的期限问题，抵押也不存在这样的问题，因而，合同的期限问题是个假问题。

    第十三章 宅基地使用权（55－57）

    55． 宅基地使用权的规定应为农村城市化、农民工人化、农业产业化、住宅公寓化提供想象的空间。

    56． 草案159条立法技术值得商榷。应当将取得宅基地使用权的条件、程序规定清楚，不要再转引其他法律法规了。作为规范物权的根本大法，不要让人查遍整个法条，还不知宅基地使用权是怎么取得的。

    57． 草案162条第2款的规定是没有道理的，只要其符合条件，为什么住房转让后就不能再申请宅基地了呢？难道非要老死一处不可。

    第十四章 地役权（58－60）

    58． 草案166条中，两处“不动产”都应改为“不动产或不动产权利”。

    59． 草案172条，在立法技术上值得商榷，出现立法漏洞：一是该草案仅仅针对“土地所有权人” ，那么其他不动产所有权人呢？应改为“不动产所有权人”。二是“设立土地承包经营权、宅基地使用权时”应修改为“设立它物权时”；“该土地承包经营权人、宅基地使用权人”应修改为“该它物权人”。本章的其他条文也有同样的问题，不一一指出。

    60． 草案173条有两个问题：一是与第172条存在同样的问题，即措辞不够抽象，导致立法漏洞。二是立法理论有问题，不动产上已经设定了它物权的，不影响不动产所有权人再设定它物权，只不过是先设立的物权可以对抗后设立的物权。

    第十五章 居住权（61）

    61． 草案189条中，“因住房灭失，住房所有权人获得赔偿金的”应修改为“因住房灭失、毁损、征用，住房所有权人获得赔偿金、保险金、补偿金的”。

    第四编 担保物权

    第十六章 一般规定（62－64）

    62． 草案193条中，“债权人在借贷、买卖等民事活动中”修改为“债权人在民事活动中”。

    63． 草案196条的规定本身值得肯定，但是缺乏相应的操作程序会导致实施起来十分困难，因此，立法上有必要明确规定操作程序。对操作程序的完善，应是担保物权立法的重点。

    64． 草案199条存在的问题比较突出。一是立法理论不充分。主债权诉讼时效期间届满，担保物权何去何从的问题，是很复杂的问题。既是个立法政策的问题，也是个法学理论的问题（它跟诉讼时效效力的界定密不可分）。同时还涉及比较麻烦的技术细节问题，比如什么时候诉讼时效届满，有没有可能准确判断。如果将担保物权的消灭依附于一个在实践中难以准确把握的时间点，恐怕是不合适的。更何况如果诉讼时效的效力仅在于使得债务人取得抗辩权的话，那么，主债权过了诉讼时效时，主债权并不消灭。既然主债权都没消灭，担保物权凭什么消灭呢？关于此点，希望能多参照国外经验，认真对待。二是逻辑混乱。前面规定了主债权过了诉讼时效的，担保物权消灭，后面又规定担保物权人占有担保物的，担保人可以要求担保物权人行使担保物权，请问这种情况下，担保物权到底有没有消灭？

    第十七章 抵押权（65－69）

    65． 草案203条、206条是关于抵押财产的范围的规定，值得商榷：一是在立法体例上值得检讨，其实保留并完善第206条就可以了。二是关于动产抵押的问题，草案203条只规定了企业、个体工商户、农村承包经营户的机器设备、原材料、产成品等动产可以抵押，草案204条规定了动产的浮动抵押，是否其余的动产都不可以设定抵押？草案应加以明确，因为《担保法》是允许一般动产抵押的。三是农村土地使用权可否抵押的问题，是值得进行深层次探讨的，从最终有利于农村、有利于农业、有利于农民的角度是应该允许抵押的。当然，这需要配套的农村土地制度改革。

    66． 草案第204条是关于浮动担保的规定，是立法上的一个大胆的举措，但与物权特定原则相抵触，也涉及商业交往的安全，而且有许多复杂的利益关系需要平衡，是否可行需要认真研究，不可贸然规定。

    67． 210、211应当进一步明确动产抵押的登记机构。

    68． 草案213条有两点值得思考：一是抵押人是否必须要以书面形式告知抵押权人？口头告知为什么不行？二是抵押权设立后抵押财产出租的，已登记的抵押权不受影响是当然的，问题是没登记的抵押权是否受影响以及受到怎样的影响！这才是关键！登记和没登记的区别恐怕在于：如果租赁关系的存在防碍了抵押权的实现，则已登记的抵押权人有权要求解除租赁关系，而没登记的抵押权人则不可以。

    69． 草案214条第二款的规定值得检讨。要想妥善解决此问题，下面三个原则需要坚持：一是抵押权的存在不足以剥夺抵押人对抵押物的处分权（这是所有权的效力）；二是抵押人与第三人签订的买卖合同的效力更不受抵押权的影响（这是合同自由和债的相对性原理决定的，不过，这点在我国理论界和实务界有着根深蒂固的误解）；三是买卖合同的有效也不影响抵押权人行使抵押权（这是物权的追及效力）。此外，要在坚持此三项基本原则的前提下对抵押人、抵押权人、第三人的权利义务进行合理的配置。

    第十八章 质权（70－73）

    70． 草案244条第四项“可以转让的股权”应修改为“股权”。有些股权的转让虽受到一定的限制，如发起人股，但并不是不可以设定质权，只不过质权的行使会受到限制。

    71． 草案247条第2款规定的规定存在两个问题：一是草案要求以上市公司的股权出质后，股权人只有经过质权人的同意才能转让股权，这是对股权人权利的不正当限制，是没有道理的。二是对非上市公司没有规定，这是立法漏洞。

    72． 草案248条第2款与247条第2款存在同样的问题，即不正当的限制了知识产权人的处分权。应当对知识产权人、质权人、受让人的利益关系进行妥当的安排。

    73． 草案249条第2款存在草案248条第2款与247条第2款存在同样的问题，即不正当的限制了出质人的处分权。应当对出质人、质权人、受让人的利益关系进行妥当的安排。

    十九章 留置权（74－75）

    74． 草案251条将留置的标的限于债务人的动产，此点值得商讨。一是留置权存在善意取得的可能性。二是有些证券化的权利是有可能留置的。三是应该为不动产的留置预留一定的空间，在房地产交易中，为了保护购房人免受开发商的欺诈，有些国家和地区是允许购房人在特定情况下对已购房屋享有留置权的，我国也应考虑到这一点，因此，建议补充规定：不动产，法律规定可以留置的，依照其规定。此外，草案第2款的表述不准确，且将留置的范围限定的过窄。建议将“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系”改为“债权人留置的财产应当与债权具有正当的牵连关系”。

    75． 草案252条建议修改为：法律规定不得留置或者留置有违善良风俗的，不得留置；当事人约定不得留置的，不得留置。

    第五编 占有

    第二十章 占有（76－80）

    76． 草案259条第一句话，即“占有，包括有权占有和无权占有”是学理语言，不是法律语言，建议删除。

    77． 草案260条中“不动产或者动产的占有”应修改为“占有”。

    78． 草案261条第一句话，即“无权占有，包括善意占有和恶意占有”是学理语言，不是法律语言，建议删除。

    79． 草案264条最后一句话可能会使得恶意占有人逃避应有的责任，建议将“但对损害的发生没有过错的除外”修改为“但对损害的发生不具有可归责事由的除外”。

    80． 草案265条第1款中的“返还原物”宜改为“回复占有”，第2款中的“返还原物的请求权”建议改为“回复占有的请求权”。以便与物上请求权中的返还原物请求权相区分。