不安抗辩权制度的分析与再思考

摘要：从古代罗马法到现代民法，虽然经历了时代，政治制度，社会经济发展的大变革，但是两者都以追求人类社会公平为其最高宗旨之一。形成了特有的权利义务制衡理念。体现在双务合同关系之上，就是债权请求权和抗辩权的相互制衡，从而力图从法律制度为当事人双方构建一种相对公平的关系，本文将就《合同法》第68条,第69条所规定的不安抗辩权进行简要的分析，并对我国合同法的相关规定发表一些个人评价。

    

    关键词：不安抗辩权 履行使用人 代位权 默式违约 攻击性权利

    一 不安抗辩权制度 主要大陆法系国家立法例

    

    众所周知，双务合同一方的债权与另一方债权之间具有相互依存，互为因果的关系。这种关系导致双务合同当事人所承担的债务具有对价性和交换性，一方债权的实现与其说是对方履行债务的结果，不如说是本方履行债务的对价交换。因此，双务合同中债务债权关系比较其他合同而言相对脆弱，任何一方对债务的不履行都直接导致债务关系的破裂，合同目的的落空，使他方利益受到损失。这是双务合同所固有的特点。这种特点导致对先履行一方已经履行其义务而期待对方对待给付时，所处的法律地位是被动的，是不利的。

    另一方面，随着社会经济的发展，信用经济在社会经济中比重加大，大多数双务合同的订立和履行均非同时进行，而且当事人双方履行的义务，履行时间也不一致，而是存在时间差，这样就存在一方授予信用（简称“予信” advance credit to the other），而予信的结果本身是与风险相伴的，予信人要冒相对人失信的风险。①

    因此，法律有必要按照双务合同特有的性质，结合社会经济发展的需要，制定相应的制度以维护先履行方的利益，以维护债权对价之公平，更是为促进社会信用经济的发展的必要措施。

    其中，有一种现象引起了立法者的特别关注：合同成立只后，发生后履行方当事人财产状况恶化等危及先履行方债权实现的状况，如仍然先履行方按照合同先为履行，则必然有违人之常理。因此依据民法中的公平原则，为避免先履行方利益受损，法律为其设立了特别的救济制度——大陆法系之不安抗辩权和英美法系之预期违约。

    由此可以看出不安抗辩权制度是以公平原则为指导，随着社会经济发展而形成的一种维护先履行方利益的权利，其产生具有明显的社会现实性和对公平理想的实践性。

    根据通说，大陆法系不安抗辩权制度是指：在后履行一方当事人出现财产状

    ① 崔建远，韩世远著：《债权保障制度研究》，北京，189页，清华大学出版社，2004，9

    况严重恶化或丧失债务履行可能的情况时先履行方当事人可以主张不安抗辩权，

    在对方未提供对待给付或者及时提供适当担保之前，可拒绝自己债务之履行。也就是“当事人之一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”①

    在主要大陆法系国家的民法中均有相关制度的规定。如，《法国民法典》第1613条规定，若买卖合同成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金的危险时，即时出卖人曾同意买受人延期支付，出卖人也不负交付标的物的义务。但若买受人提供到期支付的保证的，则不在此限。 《德国民法典》第321条则扩大了不安抗辩权的使用范围，该条规定：因双务合同而负有先为给付义务的人，在合同订立后另一方的财产发生明显减少，并由此危害对待给付的请求权时，可以在对待给付履行前或在对待给付提供担保前，拒绝其负担的给付。其他如奥地利民法典第105条、瑞士债务法第3条、意大利民法第1469条对不安抗辩权都有规定。②日本也通过判例和学说的形式予以承认。③

    中国对不安抗辩权制度立法规定首见于国民党时期制定并至今在台湾地区沿用的《中华民国民法典》第265条之中，“当事人之一方，应向他方先为给付者，如他方之财产，于订约后显形减少，有难为对待给付之虑时，如他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”

    新中国成立后，关于不安抗辩权的规定最早见于1985年的《涉外经济合同法》第十七条 当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。

    在1999年颁布的《合同法》一步确立了该制度，并适当的引进了英美法系中预期违约制度的内容对其进行了改造。第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

    

    二 不安抗辩权的法学经济分析

    不安抗辩权作为一种避免先履行方利益受到损失的权利，间接上具有保障债权实现的作用。这里谈的对不安抗辩权的经济分析，主要是讨论不安抗辩权与其他债权救济方式和措施相比，所具有的经济上的低廉性。

    依笔者所见，处抗辩权制度外，债的担保，债的保全，债的抵销，以及违约

    ① 史尚宽《债法总论》 台北，自版，1954，第564页

    ② 王利明《合同法要义与案例析解（总则）》 第237页 中国人民大学出版社 2001年

    ③ 崔建远，韩世远著：《债权保障制度研究》，北京，222页，清华大学出版社，2004，9

    责任，均具有保障合同当事人债权的作用。

    现以存有履行先后顺序的双务合同为前提，（即有不安抗辩权适用的条件下）比较各种方式保障当事人利益的经济成本和适用限制问题。

    债的担保，包括人的担保，物的担保和金钱担保三种，其保障机制分别是通过保证人的参与增加后履行义务人的责任财产；在具体物上设立具有绝对效力的担保物权；设定定金，增加后履行义务人心理上负担，促使其履行义务。以上三种情况，一般情况能够较为有效的保障先履行人利益，但是存在交易成本增加的弊端。在人的担保中，处当事人双方外，又有保证人加入交易过程，使交易关系复杂化，，先履行方不仅需要和后履行方就交易本身达成一致，还要和保证人就保证合同达成一致，交易难度加大，成本增加。在物的保证中，物权登记的费用也会加重经济上的负担。而金钱保证，依赖定金罚则的威慑，自身保证债权的效果就比较弱，此外，提前预付的金钱，不利于资金的迅速流通和运转。

    债的保全，如后履行人再无和第三人存有合同关系或者无撤消权适用的法定情节时，自无适用。即使存在上述情形时，债的保全按照我国合同法规定必须通过诉讼的方式进行，尽管对于先履行人而言，诉讼所支出的必要费用由后履行人承担，但是从整个社会的角度观察，仍然存在部分经济资源的浪费。

    债的抵销。除先履行方已经履行了义务，使双务合同形式上转化为“单务合同”的情况下，没有适用的可能。即使无此限制，依然受到标的性质，种类一直的法定抵销条件限制。如在意定抵销的情况下，双方还需要就抵销的相关事宜达成合意，换句话说，就是签定一份新的抵销合同，这中间必然存在交易成本增加的问题。

    违约责任，是“债务人不履行其债务时，由债权人强制其履行，属于债权的不自然状态”①是债权的一般担保。但是其以违约为前提，保障债权的方式过于消极，属于事后救济。如果在债务人已无可执行财产的情况下，也难以达到保障债权实现的目的。另外，违约责任追究多以诉讼的方式进行，如胜诉请求法院强制执行，又得交纳执行费用。两项相加，费用徒增不少。

    而不安抗辩权同上述债权保障机制不同之处在于：一，适用范围广。能够适用于全部存在履行先后顺序的双务合同。二，不增加交易成本。不安抗辩权为法定权利，其存在仅依赖法定不安事由的存续，无须在缔结合同时特别约定；此外不安抗辩权以中止自己的给付为保障方式，无须依赖第三人即可完成，也不需要通过诉讼方式进行。三，不安事由消除后，合同继续有效，使双方缔结合同时的缔约费用不至浪费。四，不安抗辩权为事前救济，“就其防患于未然这点讲，作用较违约更为积极，比债的担保亦不逊色”。②

    三 不安抗辩权的适用主体

    对于一般双务合同来说此问题无讨论的必要，按照不安抗辩权的概念就可知是在有先后履行顺序的双务合同中，负有先履行义务的一方当事人独有的权利。但是在一些比较复杂的债务关系中，特别是涉及第三人的情况下这个问题就。

    ① 林诚二：《论债之本质与责任》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上），台北，五南图书出版公司，1984。

    ② 崔建远主编：《合同法》，3版，98页，北京，法律出版社，2003

    需要有一定的分析研究。

    问题㈠： 第三人负先履行义务的合同中，第三人能否行使不安抗辩权呢？

    甲和乙约定，4月1日丙到某地演出，4月2日甲向乙支付丙的演出费用1万圆。在4月1日当天，丙发现甲根本无力支付演出费用，丙能否基于自己的意思主张不安抗辩权，并且能否使缔约人乙免责？

    如果严格从传统民法理论上看，丙不是合同法中规定的不安抗辩权的适格主体---先履行义务人，真正的先履行义务人应该是乙。丙仅仅是乙的履行辅助人，只能基于乙的意思履行合同义务，不享有需要以先履行人意思为条件的权利，换句话说不因该享有独立的意思。

    但是，当今社会，第三人履行合同日益增多，仍然坚持这种观点，明显有背时代发展。有必要重新检索履行辅助人和债务人之间的关系。笔者认为，债务人与履行辅助人之间通过无因管理、委托合同、法定代理的产生债务人向履行辅助人授予代理权，无特别约定的时，为有关履行债务的全权代理。并且，此约定处对方当事人明知或者应知的，不具有效力。换句话说，在对方不知约定内容的情况下，履行辅助人的行为和意思产生的法律效果由债务人承担。由此，也就是将履行辅助人的意思视为债务人的意思。

    根据以上分析，我认为不安抗辩权可以由履行辅助人代替先履行人主张，但是因不当行使造成先履行方违约的，先履行人在承担违约责任后，可向履行辅助人追偿。

    问题㈡：关于不安抗辩权能否被代位行使的问题

    我国合同法第七十三条对代位权规定如下“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”也就是说我国法定代位权仅仅是对债务人怠于行使其到期债权一种情况时适用。

    但是这样的规定是死板坚持合同相对性的表现，是不符合现代社会信用经济发展，不能有效保护债权人利益。从本质上说，代位权是法律上所确定的债权人对债务人部分事物的管理权。其权利的正当性在于，债务是债权人对债务人部分行为自由意思所产生的法益独立支配的领域，法律有必要保护此债权人支配领域的完整实现。①任何使此领域遭到破坏的行为和事实都是对债权人利益的侵犯。因此，法律赋予债权人以在一定条件下代位管理债务人事物，保证自身利益的实现的权利——即代位权。而处于对人格的尊重，这种管理只能限定在财产关系中，对人身关系不能适用。这同时也是代位权制度的立法本意。

    由此，笔者认为，代位行使不安抗辩权不存在理论上的障碍。

    ① 笔者所指“债务是债权人对债务人部分行为自由意思所产生的法益独立支配的领域”中，“独立支配”非直接控制之意。因为“人的行为系以自由为存在基础，自由不能成为他人支配的空间”因此“债权并不赋予债权人对债务人给付行为的支配”（王泽鉴：《债法原理*一》 第8页 北京，中国政法大学出版社）

    而是表明债权作为一种期待债务人某种行为的权利，债权人对债务人行为所产生的法益具有领受、支配的权利，强调对债务人给付行为产生的法益的归属性和债务人因债务使自身部分自由行为所生法益丧失的现象

    首先，从代位权理论上看，“先履行当事人的债权人，在债权陷入迟延债

    权实现存在现实的危险而后履行方已出现财产状况严重恶化或丧失债务履行可能的情况时，而先履行人不行使不安抗辩权，准备继续按原合同履行时，先履行方债权人以自己的名义代位行使不安抗辩权”对合同债权人是预防风险，加大保护债权可能的好办法,也是完全符合代位权制度的立法本意。

    其二，从债法理论上看，也是符合代位权不加重次债务人义务的原则的。笔者认为，代位行使不安抗辩权对先履行方而言并无不利；对后履行方而言此代位不安抗辩权的行使如同先履行方行使的效力是一致的，并没有增加后履行方的义务。如果先履行方债权人通过代位行使不安抗辩权要求后履行方提供必要保证，从而使合同继续履行，实现三家共赢得局面。这也是符合经济学经济利益最大化原理的。

    反观我国法律，对此问题几乎无规定可寻。这也是《合同法》中的一大遗憾之处，希望能在日后通过法律修改或者法律扩大解释得到弥补。

    四 关于不安事由的分析和反思

    ㈠ 不安事由具体表现

    法条第六十六，六十八条已经明确将能够引起不安抗辩权的情况加以列举。但是又以“六十八条（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”加以概括，形成体系明确，且能够适应时代发展，新情况不断出现的规定。但是就“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”的认定问题，由于法律对于“丧失或者可能丧失履行债务的其他情形”并未作出明确规定，根据合同法立法精神和不安抗辩权的内涵要求，笔者认为，所谓“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”主要包括以下几种：(1)严重资不抵债，濒临破产倒闭；(2)身负巨额债务，有多个合同义务不能按期履行；(3)恶意经营、私分或压价出售财产，以致财产显著减少，难为对待给付；(4)因保管不善等原因造成履约的特定物(不可替代物)灭失，而不能履行；(5)买卖合同中出卖人“一女两嫁”，将约定交付的特定物卖与他人，以致履行不能；(6)承揽合同中承揽人签约后丧失履约的行为能力，不能按约定亲自完成工作成果；(7)劳务(雇佣)合同中提供劳务的当事人签约后丧失履约的行为能力；(8)有丧失或可能丧失履行债务能力，危及先履行方债权实现的其他情形。实践中，只要先履行一方有确切证据证明对方有上述情形之一的，即可认定属于有“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”。当事人据此提起诉讼的，人民法院应依法支持其不安抗辩主张。

    我国法律规定引起不安抗辩权的事由的范围明显大大超过大陆法系国家。将我国合同法同德国，法国民法典比较我国对于不安抗辩权之使用范围远远超过其他标准大陆法系国家单纯的“财产状况恶化并有难为对待给付之虞”的限制，而增加了英美法系中默式毁约所依据的债务人经济状况不佳，商业信誉不好和其他表明债务人存在违约可能的状况，②使不安抗辩权的使用条件大大放宽。

    ① 参见 梅仲协：《民法要义》，258页，北京，中国政法大学出版社，1998。史尚宽：《债法总论》第567页，台北，自版。郑玉波《民商法问题研究》，第四册，63页，68页，台北，自版。崔建远主编：《合同法》，3版，98页，北京，法律出版社，2003。

    ② 徐炳《买卖法》第422页 转引自崔建远：《新合同法原理与案例评解释》，第563页，长春，吉林大学出版社

    ㈡ 不安事由发生时间

    在各国立法上关于次问题有不同的立场，一种在缔约时已存在财产恶化等危及对待给付的状况；另一种是以在财产恶化等危及对待给付的事实必须发生在合同成立之后，这种立法立场为大多数国家采用，这种观点也是我国大陆和台湾地区的通说①。同时王利明教授也同意此观点“如果难以对价给付的情形发生在

    合同成立之前，则先履行人不能主张不安抗辩权。”①

    依照通说观点，不安抗辩权是为先履行方提供的一种防止因对方财产状况，履约能力恶化等非缔约时可预见因素导致不必要损失的法律救济制度，被视为广义“情事变更”的具体适用。而对于缔约时出现财产状况，履约能力恶化的情景，一方面，当事人完全可通过错误或者欺诈撤消合同以维护自己权利；另外一方面，此种恶化情景一直存在无情势变更的适用。

    对明知这一状况而与其缔约的当事人，则可以认定其意思表示中含有对风险的认识，而不予保护。

    笔者认为通说中除有关“对明知这一状况而与其缔约的”“不予保护”无争议，对“在缔约时已存在财产恶化等危及对待给付的状况”排除不安抗辩权的适用仍然有待商榷。

    首先，依照通说解释，会出现两个问题。一：先履行方在不知被欺诈或者不知意思错误时可以主张不安抗辩权，而在知道被欺诈或者不知意思错误时不得主张。这在逻辑上难谓合理，何以先履行方通过积极调查得知被欺诈反而承担一种较不积极调查时更不利的地位？二：后履行方可以基于自己欺诈先履行方或者先履行方意思错误提出再抗辩。出于诚实信用原则，难免有保护恶意欺诈人之嫌疑。

    第二，不安抗辩权大多适用于传统意义的商事合同中②，而在商事立法原则中，促进交易原则被各国格外重视。而依照通说观点，将不安事由出现于缔约前的情况，一并排除于不安抗辩权的适用而以撤消权解决，是否有违促进交易，尽可能保证合同有效的立法潮流呢？双方交易成本白白浪费。

    第三，从比较法上考察，《奥地利民法典》第1052条，《联合国国际货物销售合同公约》第71条第一款，③《德国债务现代化法》第321条均已经持“在缔约时已存在财产恶化等危及对待给付的状况”可以构成不安事由，引发不安抗辩权。取法乎上的精神，在存在两种可能下，宜采符合最新潮流者为宜④。

    ① 王利明：《合同法要义与案例析解（总则）》第238页 中国人民大学出版社 2001年

    ② 从1997年统一合同法制定前，不安抗辩权规定于具有典型事事性质的《涉外经济合同法》中可窥见一般。

    ③ 《联合国国际货物销售合同公约》(简称 CISG)第71条第1款规定，对方当事人因为法定原因显然将不履行大部分重要义务的，此方可以中止履行义务。在解释上，这里规定的“中止履行义务”的对象也包括履行准备行为(注：M.Gilbey Strub,The Convention　 on the International Sale of Goods:Anticipatory Repudiation Provisions and　 Developing Countries,I.C.L.O.1989,38(3),475-501.)；对方提出了充分的履约保障　后，此方须继续履行义务，但是，此方有权根据中止履行的情形而调整其履行期，因此　导致迟延的不负违约责任(注：John O.Honnold,Uniform Law for InternationalSales Under the 1980 United Nations Convention,3[nd] edition,Deventer:Kluwer Law International,1999,Section 393;M.Gilbey Strub,ibid;C.M.Biania & M.J.Bonell,Commentary on the International Sales Law:the 1980 Vienna SalesConvention,Milan:Giuffre,1987,p.523-524.)。转引自 葛云松：《不安抗辩权的效力与适用范围》 原载《法律科学》2003（1） 第89页。

    ④ 崔建远，韩世远著：《债权保障制度研究》，北京，225页，清华大学出版社，2004，9

    第四，我国合同法第68条规定的法定事由，并没有在时间要求出现在“缔约后始生”。

    第五，从合目的性解释上考量，不安抗辩权的立法目的是“防止借合同进

    行欺诈”不安抗辩权被作为合同法增加的有关防范合同欺诈，保护当事人合法权益的规定之一，①而此种情况下允许不安抗辩权的适用正是防范合同欺诈的有效方式和手段，符合立法目的和精神。

    基于以上理由，我主张放弃通说，该采“在缔约时已存在财产恶化等危及对待给付的状况“并延续之缔约后能未消除的，除先履行方在缔约时已经知道或者应当知道的以外，可行使不安抗辩权。

    那么，在此解释下，不安抗辩权与撤消权的关系如何把握？依笔者所见，首先，基于欺诈或者错误而不知有不安事由存在而取得撤消权，解决的是合同订立时意思表示存在瑕疵的问题；而基于不安事由出现，行使不安抗辩权，解决的是防范后履行方可能违约的问题。两者基于不同的法律事实，针对不同的问题。故两者是并行不悖的。但是在性质上，两者相互排斥，选择撤消权，合同被撤消自无作为合同上权利---不安抗辩权的存在。选择不安抗辩权后，如果对方提供足额担保，依照诚实信用原则，也因该排除基于意思表示瑕疵所产生的撤消权的适用。反之，先履行方可依照合同法69条规定撤消合同。故，两者是可以由当事人根据自己的意思择一而用。

    ㈢ 履约能力恶化程度

    如果说前两项要件是引发不安抗辩权的量变准备，那么这一要件则是引发不安抗辩权成立的质变条件，是最终决定先履行当事人能否根据已有事实主张不安抗辩权。对于履约能力恶化到何种程度，先履行方当事人才可主张不安抗辩权，在大陆法系国家内部分为两种。一种以法国，瑞士为代表的严格意义上履行不能，认为以支付不能以及准支付不能为限。表现在立法上的典型：《瑞士债务关系法》第83条对此限定为“双方契约当事人一方之支付不能，尤其是破产或扣押无效果，而因此财产之恶化致他方之请求权濒于危殆时。另一种以德国民法为代表所主张的广泛意思上的履行不能，即以丧失或可能丧失后履行方之履行能力为限。我国立法采后者。对于以法国，瑞士为代表的严格履行不能模式立法，著只有在破产或者扣押无效果时才容行使不安抗辩权，其实意味着行使该抗辩的机会已经丧失大部，并不能真正行之有效的保护先履行方的利益，不符合当代不安抗辩权制度的立法目的。

    那么依照履约能力恶化具体程度在相应的范围内主张不安抗辩权，而对未恶化部分继续履行呢？具体举例来说如果后履行方已经预付定金，不安抗辩权行使是否只能在定金以外的额度内行使呢？

    首先，这种观点显然是受我国合同法第66条，67条②中“有权拒绝其相应的履行要求”的影响。但是第68条中并没有此要求，故这种观点没有法律依据。

    ① 参见 顾昂然：《合同的履行》，载孙礼海主编：《中华人民共和国合同法立法资料选》，52—53页，北京，法律出版社，1999

    ② 第66条：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。第67条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方。

    第二，不安抗辩权不同于同时履行抗辩权具有较强的客观性，在某种程度上说，带有主观预测。因此其具体程度难以把握。即使是存在定金的场合亦不宜

    过分严格要求，这是由先履行方的“予信”地位所决定的。这种地位决定了先履行人比后履行人更需要法律上的“照顾”，以平衡其承担高风险的可能。

    五 不安抗辩权的效力

    不安抗辩权的效力首先在后履行义务人提供适当担保前，先履行义务人可以中止履行合同；其次，在对方未在合理期限内提供担保，也未能恢复履约能力的，可以解除合同。

    但是其中有几个问题仍然需要探讨。

    问题 ㈠：中止履行的范围是否及于履行的准备行为？

    有学者认为，中止履行的行为仅仅限于履行行为，而不包括履行准备行为①

    但是依笔者所见，是应当包括履行准备行为的。依据在于，《合同法》68条规定的中止履行是参照CISG第71条规定，应当与其做相同解释。② 第二，不安抗辩权的行使或存在可以免除先履行人的迟延责任。则即使是对方在合理期限内提供了足额保证的，履行期仍然顺延，先履行人可以利用此期限完成履行之准备，而免除迟延责任。第三，先履行方如已经掌握确切证据存在不安事由，在主张不安抗辩权后，仍为履行准备，在日后因后履行人未能提供足额保证或者履约能力未恢复而主张撤消合同时，此部分准备行为损失因与合同法119条相互冲突不能给予补偿。显然对68条中中止履行的范围的解释不能如此。

    因此，比较可能的解释是，中止履行的范围包括履行准备行为。

    问题 ㈡ 中止履行的时间

    依合同法以及笔者对中止履行范围的认识，个人认为应当是自合同成立后，先履行方得知对方存有不安事由时即可行使。这是因为我国合同法中并没有要求提出不安请求必须为履行期限后。并且按照比较的方法，我国的不安抗辩权制度用语为“中止”，显然有别于传统大陆法系国家中“拒绝”。如果说“拒绝”可解释为履行期届满，拒绝对方请求的话，那么“中止”则很难这样解释，更多的体现的是一种自动停止的意思。

    当然，这种理解似乎有违不安抗辩权的本质“抗辩”属性，但是考虑到我国不安抗辩权实际上是大陆法系不安抗辩权和英美法系默式违约的合体制度，③此解释也应可以存在。

    但笔者认为，依照是否达到履行期限，即对方是否享有请求权的标准，在学理上应当依据不同标准进行解释，并苛以不同要件。

    在未至履行期限时，应当依照默式违约相关原理解释。此时，先履行义务人

    ① 参见 王利明 房邵坤 王佚：《合同法》，第185页，北京，中国人民大学出版社，2000

    ② 崔建远，韩世远著：《债权保障制度研究》，北京，230页，清华大学出版社，2004，9

    ③ 梁慧星教授在谈到我国合同法在制定不安抗辩权制度的过程中“既坚持了大陆法系传统的不安抗辩权制度的基本理论，同时也吸收了英美法系的预期违约制度的若干灵活性。” 参见 梁慧星：《中国统一合同法的起草》载《民商法论丛》第9卷

    行使的权利非传统意思上的抗辩权，因为对方根本无有效存在的请求权，自然无辩可抗。归其实质应当为默式违约构成“债权人有合理理由陷于不安，发出合格的请求（请求提供充分的履约保障），债务人在合理期限没有提供充分之履约保障”①中的“发送合格请求”的当然之意。因此，在未至履行期限时，依据合同法68条的相关规定向对方提出不安请求的权利，一方面可以使自己的利益得以保全。但是另一方面，此种请求是具有攻击性的，对于对方而言，为保证合同能继续履行，需要以一定方式再抗辩，以表明自己的履约能力，从这个意义上说，此时的不安抗辩权是具有一种攻击性权利，并非是传统的防御性权利。也故，应对其苛以更为严格的要件，即“及时通知对方”是此权利的行使要件，而非附随义务。如未及时通知对方，则不产生先履行方预期的法律效果。

    在履行期限届满时，先履行方行使的乃是真正意思上的不安抗辩权，是纯粹防御性质。因此“及时通知对方”是附随义务，非权利行使要件。基于此，笔者认为，在履行期限届满时，不安抗辩权存在即可免责。当然，如果违反附随义务，也应当对对方信赖利益损害给予必要的赔偿，但是这仅仅是因违反附随义务所产生的不利益，并非违约责任之意。

    如果上述观点成立的话，笔者认为就通说所说，不安抗辩权是防御性权利的观点有必要重新检讨。至少对于我国现行法律而言，不安抗辩权兼具进攻性和防御性。

    问题 ㈢ 后履行方提供适当担保是否是不安抗辩权的当然效力

    首先来看，在先履行方有证据证明对方存在丧失或者可能丧失履约能力时，可以中止履行合同，并要求对方及时提供必要的担保。由此可以看出不安抗辩权具有延缓抗辩权的性质，其目的和作用首先并不是在于消灭合同关系，而仅仅在于使对方债权请求权在未提供担保之前不能有效行使，起到延缓作用。有学者认为，中止履行人没有获得请求对方提供履约担保的权利，在其尽了通知义务后，只能处于等待的状态，而无权要求对方提供担保或提前履约。当然，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。

    因此，后履行方提供担保并非不安抗辩权之效力，实乃后履行方对不安抗辩权之再抗辩。②

    那么如何确定担保的数量和时间呢？根据我国法律所确定的“适当”和“及时”原则，通说认为：在数量上不要求充足，但应以足以使先履行人相信后履行人有履约能力或已经恢复履约能力为限，在时间上后履行方应该在一合理时间内提供担保。至于何为“合理期限”亦应根据合同的具体情况判定。原美国《统一商法典》“一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履行的充分保证，即为毁约。″但美国合同法却用合理的时间（reaonable time）代替了30天这个美国统一商法典规定的最长期限。可见，“合理期限”应该在实践中，根据公平，诚实信用原则做出具体判断。

    问题 ㈣ 后履行方拒绝及时提供适当的担保时，先履行方取得合同的解除权是不是不安抗辩权的效力？

    ① 葛云松：《不安抗辩权的效力与适用范围》 原载《法律科学》2003（1） 第91页。

    ② 崔建远主编：《合同法》，3版，103页，北京，法律出版社，2003

    一旦出现后履行方拒绝及时提供适当的担保时，就先履行方能否依据不安抗辩权取得合同解除权问题上，各国有不尽相同。出现了两种学说：一是否定说，此说为德国判例与学说的通说，拒绝提出担保，不使对方限于延迟，也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。，其理论依据在于后履行方虽拒绝提供担保，并不使对方陷入迟延，也不因此使先履行方取得合同解除权。二是肯定说，即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的“诚信解约权”，这种解约权只是对不安抗辩权制度的补充，不是源于不安抗辩权制度自然发展。

    对于此两种学说我国民法学家也有不同的观点，王利明老师认为“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效果，所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权”。①而史尚宽先生认为“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保，有背于诚实信用原则，经过相当期限后，应认先给付义务的人有解除权”。②

    实际上，从两种观点分析，可以看出，无论是肯定说还是否定说，对“解除权”的来源的认识都是一致的，并不是不安抗辩权的当然权能，而是能否在一定条件下，根据诚实信用原则，取得解除权。

    如果从传统大陆法系国家不安抗辩权的设置上看，我认为以上观点是比较科学并且符合立法规定的。这是因为在传统理论中，解除权必须以存在违约为前提，而以德国为代表的立法中并没有相关的违约形态，这样就无法解释解除权的来源。这种情况在我国原《涉外经济合同法》中也有体现。

    但是，从我国现行合同法第68，69条所统一确立的不安抗辩权制度是看，笔者对此不敢苟同，综观上述观点可得出否认解除权的理由是“不安抗辩权是延缓抗辩权，而不应该发生合同解除的效果”。对于不安抗辩权是延缓抗辩权只是“从不安抗辩权行使事由一旦消失，不安抗辩权效果归于无效”一个方面对其进行的解释，是针对拒绝或者中止履行的正当性角度的解释。并非对其所有效力的解释。

    但是根据我国的立法构建，第69条明确规定先履行方有撤消权。笔者认为这是因为我国立法大量吸收了英美法系预期违约制度的有关理论所造成的。并且理由也与传统大陆法系国家的立法理论不尽相同，对于我国《合同法》所确立的不安抗辩权而言，解除权被定义为理所当然的权能之一。因此我国的不安抗辩权在一定程度上具有付条件形成权的性质。这显然是受英美法系的巨大影响的立法选择。

    如果解释其理由的话，只能根据预期违约进行解释。在英美法系的预期违约规则中，先期违约与现实违约具有质上的同一性，即尽管先期违约所侵害的是效力不完全的债权，也可以说是对债权的期待权，所违反的只是不危害给付实现的不作为义务并不是合同义务，但是这种侵害具有同现实侵害一样的危害，对先期违约的放纵实际上会在很大程度上导致现实违约的出现。正说崔建远老师所说“侵害完全债权与侵害债权期待，违反给付义务同违反不危害给付义务具有只，联系紧密，具有质上的同一性。”③

    ① 王利明《关于不安抗辩权的几个问题》载《民商法研究（第四辑）》法律出版社，１９９９年１月

    ② 史尚宽：《债法总论》第567页，台北，自版

    ③ 崔建远：《新合同法原理与案例评解释》，第563页，长春，吉林大学出版社

    笔者理解，这里所说的“联系紧密”和“质上的同一性”应该包括两个方面的含义。一：现实利益损害的同一性，无庸置疑，无论是现实违约还是预期违约，

    都会造成在现实中的一定损害，这种损害只是大小上的差距，而没有性质上的不同。从根本上说，这是由于合同的经济性质决定。此外一方面，预期利益损害上的同一性，即无论是现实违约还是先期违约，都会对合同签定时，当事人所期望的合同目的造成危险或损害。从效果上看，预期违约是一种带有概然的现实违约，并且随着这种可能性的加大对现实利益和预期利益的损害逐步加大。并在最终现实违约出现时，合同目的彻底落空，损害达到因违约所能达到的最大程度。因此，法律上规定容许当事人解除合同正是基于此种利益平衡，使利益损失最小化的理念而确立的。

    所以，我国法律将撤消权确定为不安抗辩权的当然效力。

    但是，这里还要注意的是，“解约权”在“一定条件”下行使，“一定条件”是相对方拒绝提出给付或提出担保。不过，“一定条件”认定是要法官依据诚实信用原则进行自由裁量，因而，“解约权”的行使还存在一定风险的，有可能产生违约责任。

    六 附随义务

    不安抗辩权的行使不是随意的，也要受到相因的义务的制约，通说认为法律规定的义务有两种，一是通知义务。二是举证义务。由于不安抗辩权是完全根据先履行方自己意志的选择，无须经过对方的同意而行使的权利，因此法律为了避免对方利益受到损失，依据公平原则规定先履行方有向后履行方进行通知的义务，使对方得到通知后及时恢复履约能力或提供担保。另外根据民事诉讼“谁主张谁举证”的基本规则，先履行方应有确切的正决证明对方履约能力已经恶化，并且承担应举证不能而导致的违约责任。

    但基于前文论述，我主张将通知义务类型化分析。前已有教多论述不再多言。

    七 结语

    我国的不安抗辩权制度是立法者学习两大法系的产物，是智慧的结晶。当然不可否认这种立法尝试也给解释法律上造成了较多的不便，仅借此文，使更多学者对此问题加以关注。