试论《物权法草案》第四十九条中的三个问题及探索解决

[内容摘要] 近年来，随着城市规划和老城区的改造，房屋的动拆迁已成为社会的焦点问题。其中存在着不少问题，引发社会矛盾。百姓得不到合理补偿，怨声载道；野蛮拆迁屡见不鲜。近日，出台的《物权法草案》也就此作出了原则性的规定。但仔细斟酌一番之后，本人认为仍存在一些值得商榷得地方，本文就这些问题结合现实生活进行探讨，并试图寻得解决之法。

    [关键词]《物权法草案》第四十九条 问题 现状 个人建议

    房屋是人类生活资料中最重要的组成部分。随着人类文明的发展，房屋逐步发展成一种文化，一种文明，一种资产和产业。对于大多数人而言，他们一生的大部分积累都投资在了房屋这种具有特殊价值的不动产上。所以,土地和房屋问题事关大众的根本利益和社会长期稳定，各国政府和立法机构无不给予特别的重视。

    此次的物权法草案第四十九条也就近几年来百姓最为关心的房屋征收的补偿等事项作了原则性的规定：为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用自然人、法人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。

    物权法草案第四十九条规定的出台，不可否认有它进步的一面，但我们却不难发现其中依然存在的某些问题：

    第一，“社会公共利益需要”这个概念没有明确的界定，往往可以被滥用。

    现状：在房屋拆迁中，由于法律没有明确规定公共利益拆迁项目与商业利益拆迁项目的区分标准，致使一些地方政府借保护公共利益为名、卖地拆迁为实，将原来居民的房屋所依附的土地转让给开发商——在房屋拆迁过程中，实施的主体不是政府权力机关，而是房地产开发单位——给予很低的补偿拆除房屋，然后开发商在此地上开发出高档住宅出售获利——实现了开发商的商业利益，受益者是少数房地产开发商和某些政府部门而不是广大的市民群众，这是在保护公共利益吗？在确定公共利益的范围和实现程序方面，也没有完全按照城市规划法第28条的规定，向社会公布有关情况，而是暗箱操作。在有些地方，政府部门先斩后奏，等到规划实施完毕之后，再向人大机关和上级部门报批。政绩工程的大量出现，政府官员因此“平步青云”，这是在保护公共利益吗？原来居民合法的房屋所有权、合法的国有土地使用权的被剥夺是在保护公共利益吗？保护公共利益成为了他们违法拆迁最直接的借口。

    关于“公共利益”的界定，目前存在以下几种不同意见①：

    第一种，类型化、明确化。具体又可分为正面说与反面说两种。正面说：从现行法律上看，公共利益包括三个部分，一个是不特定的第三人；与基本的法律价值相联系的私人利益，尽管它形式上看是私人利益，但是它牵涉到基本的法律价值，比如我们每个人的生命利益、健康利益、自由利益；第三是跟最低限度的道德要求相联系的私人利益。和国家利益相似，它只能做一个大致的界定，无法穷尽。要想明确，也要像国家利益一样，通过立法机关和司法机关的表决程序来使它类型化和明确化。反面说：在社会生活中，属于“公共利益”的情形是无法列举的，但是可以从反面来说，

    ①[专家访谈篇]国家利益不能无限制使用[转载]

    http://www.thebeijingnews.com （浏览日期 2005年7月17日）

    凡是属于商业开发的，决不属于社会公共利益。商业开发是以营利为目的，

    所以完全可以把公共利益和商业利益区分开来。搞商业开发要用土地房屋，这就成了平等主体之间的事情，那可以谈判。不能把任何商业开发的利益都叫做社会公共利益。

    第二种，具体化，比如军事用地、国家基础设施用地、国家文化教育用地等。

    个人建议：召开公开的听证会说明征收行为的必要性和合理性。不再贯彻少数服从多数的原则，尊重不同意见。经过听证程序，但仍然不愿意放弃自己房屋产权的被征收方对政府的征收本身可提出质疑，可以提出司法挑战，迫使政府放弃征收行为。有利于避免政绩工程的出现和政府片面偏袒开发商的利益，丝毫不管广大公民的私人财产利益的行为。

    公共使用的规则。排除政府利用行政权利损害某个个体利益的同时使另一个体收益，比如征收A的住房给B开设零售商店，就不能构成公共使用。但公共使用并不意味着政府征收的财产只能或给一般公众使用。政府征收财产又立即转让给多数私人使用，同样构成公共使用。

    第二，“国家规定”的概念不清。国家只是一个抽象的“概念”，不能行使权利。那政府是否就代表了国家？如果是，那么在房屋拆迁补偿的问题中，最低到哪一级地方政府可以代表国家？如果是，那么在房屋拆迁补偿中，政府代表国家是否会造成拆迁补偿缺乏公平性？规定不合理怎么办？是否启动国家赔偿？公民能否起诉？

    现状：直辖市的人民政府和房屋土地管理局以及省隶属下的市级人民政府有补偿规定。全国没有统一规定补偿标准。

    拆迁补偿缺乏公平性。根据我国宪法规定，城市土地都属于国家所有，而实际上是由城市政府代行这种所有者权利。因此，政府在出于公共利益需要而征收土地的时候，既是土地所有权的代理人（该土地上的居住者，仅仅拥有使用权），又是公共利益的代表者。政府作为公共利益的代表者，为了其所认定的公共利益而决定拆迁，同时政府又是土地所有权的代理人，自然可以随时随地想拆就拆。而且，正是因为政府是公共利益的代表者，作为土地临时使用者的被拆迁人，如果不从政府所拥有的处于拆迁范围的国有土地上搬走，不仅侵犯了政府作为国有土地所有权代理人的权利，而且也损害了公共利益；作为拥有的强制力的国家机关，政府为了捍卫国家对于土地的所有权，为了保护公共利益，可以在必要的时候使用强制手段。如此，土地权利与政府的权力结合在一起，使得拆迁户从一开始就处于绝对弱势地位①。如此，再由政府代表国家规定补偿金价，结果可想而知。

    目前，即使是依法按规定进行补偿，大量的被拆迁人属于弱势群体，得到的有限补偿也无力重置房屋②。

    依据最高人民法院1996年关于受理房屋拆迁、安置、补偿等案件问题的批复，当事人对裁决不服，人民法院应当作为行政案件受理。也就是说

    法院只能运用司法审查权对该具体行政行为的合法性加以审查，而不能直

    接加以改判。

    ①陶韧：论城市房屋拆迁中利益的倾向

    www.hdlww.com/Article/gongxue/jzl/200504/1605.html （浏览日期 2005年7月17日）

    ②据南京市房产局2002年的统计，执行203号令补偿，拆迁户拿到的补偿款不足10万元的户数

    有4394户，接近当时城区拆迁总户数的一半，这些拆迁户大都是弱势群体，即有一半以上的家庭无钱买房。弱势群体家庭拆迁后无力购房主要有以下两种情形：一是一证多户（一个产权证或公房租用证上有多个户籍户）的被拆迁居民不能享受不足5万补5万的最低保障政策，同时也不符合申请经济适用房的条件（申请经济适用房只能以一个产权户或公房租用户登记一套）；二是获得拆迁补偿款10—15万的被拆迁居民，既不符合申请经济适用房的条件（市区申请经济适用房的范围是国有土地上的房屋拆迁对象，且拆迁补偿款在10万元以下），也因收入低、人口多等原因无经济能力购房。随着南京市拆迁重心向城市边缘区拓展，低收入、低补偿款的拆迁居民所占比例越来越多。特别在老城区，居民住房普遍较小，居住拥挤，是弱势群体相对集中的地区，“下岗职工多、低保对象多、生活困难多、违章搭建多”，这部分拆迁户普遍无经济能力购房。参见南京“依法治市综合网”( http：www.yfzs.gov.cn )2003年6月20日报道。

    只有围绕拆迁补偿协议的法院才受理，其他纠纷法院无法受理。

    如果有关部门没有按规定数额补偿，公民可以告到法院；但如果对补偿标准不认同，现在就不能起诉。

    关于“国家规定”的问题，目前存在以下几种不同意见：

    第一种，对《城市房屋拆迁管理条例》第十六条作如下修改：公民、法人或其他组织对人民政府或主管部门关于房屋的行政处罚不服，或者对拆迁许可不服，依法向法院提起诉讼的，应当作为行政案件受理。拆迁人与被拆迁人对补偿、安置等问题达不成协议，可以向房屋拆迁主管部门申请裁决，当事人不服裁决，向法院提起诉讼的，应当作为民事案件受理，也可以直接向法院提起诉讼，法院作为民事案件受理①。

    第二种，修改行政诉讼法。很多学者都建议，不仅对于政府的具体行政行为，而且对于政府的抽象行政行为，如果公民认为违法，侵犯了公民利益，造成了利益损失，也可以起诉。如果没有这一程序，仍然是政府规定多少标准就是多少标准，公民就没有任何申辩的余地②。

    个人建议：被征收方对国家规定的补偿数额有异议的，可政府方将案件送交法院处理。为了不影响公共利益，政府方可以预先向法庭支付一笔适当数额的补偿金作为定金，并请求法庭在最终判决前提前取得被征收财产。一方面，财产所有人可以举证说明该定金的数额过低，法庭将维持定金的数额不变。另一方面，如果财产所有人无法举证说明该定金的数额过低且双方不能达成一致，由普通公民组成“民事陪审团”来确定"合理的补偿"价金数额。判决生效后，政府在30天内支付补偿价金并取得被征收

    ①一方水土：《城市房屋拆迁纠纷的思考》，http://www.wenminglawyer.com/show.aspx?id=1994&cid=257（浏览日期 2005年7月17日）

    ②帝释天:房屋拆迁权的滥用与预防5 ~,

    http://njbbs.soufun.com/post/24879_1210_1210.htm（浏览日期 2005年7月17日）

    的财产。

    第三， “妥善”、 “合理补偿”的限额难定。

    现状：目前通行的城市房屋拆迁评估办法是：房屋重置价加上区位基准价格，即房屋的建筑成本加上土地的基准价格（基准地价）。从被拆迁房屋价格评估的内容来看，其方法为重置成本法，被拆迁人最后得到的补偿价格是重置成本价。但是，被拆迁人为了寻找新的住房，必须利用这笔补偿款在商品房市场上按照现行市价购买新的住房，这既包括房屋的建筑成本和土地与配套设施分摊的成本，也包括房地产开发商的利润和各种税费。在房地产市场上，对于同一标的物，现行市价法评估价格将远大于重置成本法评估的价格。因此，按照现行的评估方法，被拆迁人的利益必然受到损害①。

    目前，在城市房屋拆迁过程中，房屋评估机构通常由拆迁人指定。这些评估机构因与委托人存在着利益关系，在缺乏严密的市场监督的情况下，很难保证其在房屋估价中的中立性和公正性。评估机构为了迎合拆迁人的要求，故意压低被拆迁人房屋的评估价格，损害被拆迁人的利益。对具有公益性质的道路、管道等项目的拆迁，因政府相关部门不恰当的行政干预，往往不按照房屋实际价值进行评估，出具的评估报告带有浓厚的行政干预行为色彩。

    关于“妥善”、“合理补偿”的限额界定，目前存在以下几种不同意见：

    第一种，由法律或者法规来明确：市场经济下，所谓“合理”就是合乎市价②。

    ①参考：叶剑平《房地产估价》，中国人民大学出版社。

    ②[专家访谈篇]国家利益不能无限制使用[转载]

    http://www.thebeijingnews.com（浏览日期 2005年7月17日）

    第二种，使拆迁、拆迁补偿的标准包括安置，都成为司法机关审查的对象。也就是说，围绕拆迁补偿和安置后纠纷，应当允许法院受理和处理。 “合理”的限额，由法官来根据实际情况酌情裁量①。

    个人建议：补偿的价金应当以“公平的市场价值”为依据。实行拆迁服务“动迁与评估相分离”。动迁工作由具有动迁服务资质的拆迁服务单位实施，评估工作由具有价格评估资质的拆迁服务单位从事，各负其责。动迁单位受拆迁人委托从事动迁工作，对拆迁人负责；评估单位居中服务，如实评估，对法律负责，对评估结果承担法律责任。不得由同一家拆迁服务单位同时进行动迁服务和价格评估工作。同时允许双方分别聘请的独立的资产评估师提出评估报告。如果各自的评估报告结论相差悬殊，则由法院裁定。

    取得补偿的对象不仅仅包括房屋本身，还应当包括宅基地使用权等房物的附加物，以及与该房屋有关的无形资产②。

    综上所述，要想彻底解决城市土地和房屋征用和拆迁中的失序状态，从根本上保护公民的权利不受侵害，仅靠行政命令显然是不够的。政府首先要认真明确立法理念。应当说，此次《物权法草案》的出台是一个好的开端。其次，要对中国现行的法律法规进行修改与完善，使司法程序及时、有效地介入这个社会矛盾空前聚集的领域。在司法实践中，充分发挥司法维护社会公平正义的作用，以化解由于拆迁过程中的不公平而引发的各种社会矛盾，保障社会的稳定与良好秩序。

    ①美國政府征地：居民必须动迁吗 (二)

    http://how2usa.com/content/daily_content_detail.asp?content_id=379840&keyword=（浏览日期 2005年7月17日）

    任东来：美国的拆迁征地官司

    http://www.yannan.cn/data/detail.php?id=7455（浏览日期 2005年7月17日）

    ②房屋拆迁：如何保护私人财产[转载]

    http://www.yfzs.gov.con/gb/info/fzps/2003-09/30/1019587908.html（浏览日期2005年7月17日）