司法鉴定自主启动初步研究

司法鉴定自主启动初步研究

    ??由法释[2001]33号第二十八条展开

    陈智永[1]

    内容摘要：

    在我国，司法鉴定自主启动尚是处于探索阶段的新事物。本文对它的初步研究首先从法释[2001]33号第二十八条展开，接着考察了国外相关制度的发展情况，最后对我国司法鉴定自主启动制度的发展作出了探讨。本文的研究暂时主要集中于民事诉讼领域。

    关键词：司法鉴定自主启动 初步研究 民事诉讼

    Abstract：

    In China,Ｓelf－determining Start　of Judicial Expertise is a new thing whose development has still been at the phase of exploration. The preliminary researches of the article on it start from the 28th provision of the Judicial Interpretation[2001] 33,subsequently observe the development conditions of overseas systems concerned, and finally take explorations in the future <..

    Key words：Self-determining Start of Judicial Expertise Preliminary Researches Civil Litigation

    

    司法鉴定自主启动，指与诉讼有关的司法鉴定活动启动权掌握在诉讼当事人手中，由当事人自主决定启动鉴定活动。与我国司法传统中鉴定活动在诉讼过程中由法院依当事人申请或依职权决定启动不同，在这种启动模式下，鉴定活动的启动由当事人自行做主决定，并且鉴定活动的启动，不仅局限于诉讼过程中，也可能发生在诉讼之前。自主启动对于我国司法界来说还刚刚是处于探索阶段的司法鉴定启动模式，目前仅在司法解释法释[2001]33号第二十八条中得到间接承认，出现在民事诉讼活动中。笔者在此也暂时主要就民事诉讼领域中的司法鉴定自主启动问题作初步的研究和探讨。

    一、法释[2001]33号第二十八条审视

    法释[2001]33号即2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过并于次年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的内容是，一方当事人自行委托有关部门作出鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳，并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。这条规定直接表达的意思是，当对方当事人提出足以反驳自行启动司法鉴定活动的当事人提交的鉴定活动的结论，并提出申请重新鉴定时，人民法院应当准许重新鉴定，间接蕴涵的立法旨意是，诉讼当事人自主委托有关司法鉴定部门启动鉴定活动，作出的鉴定结论同样能够作为证据进入诉讼程序，由法院（法官）进行审查。这是迄今为止，我国法律第一次，也是惟一的一次，承认当事人具有司法鉴定自主启动权，虽然承认是在司法解释中以间接方式出现的，但同样也具有探索和创新的意义。

    赋予当事人一定的司法鉴定自主启动权，这是诉讼体制改革的需要。[i]我国目前正在进行的民事诉讼体制改革正在向美英法系中的当事人主义诉讼模式靠拢，诉讼两造对抗性逐渐加强，当事人在诉讼中的举证责任也逐渐强化，在这种背景下，承认和赋予当事人鉴定自主启动权，对于增强其举证能力，发挥两造在鉴定举证方面上的对抗作用，有利于协助法院（法官）进一步查清案清，准确判案，同时也有利于打破法院在司法鉴定启动主导权上的垄断，对法院（法官）启动鉴定的行为形成制约，防止司法腐败。但是承认和赋予当事人鉴定自主启动权，在缺乏完备相关制度的?

    造成这些问题产生的根源在我国目前于司法鉴定启动模式改革刚刚开始，自主启动鉴定方式还处于探索阶段，相关制度尚未正式建立、健全，而现有的司法鉴定管理制度又未对其形成有效的规制。

    二、国外司法鉴定自主启动制度考察

    国外司法鉴定自主启动制度主要为英美法系国家所采用。大陆法系国家一般采用法官主导决定鉴定启动的制度，这可能与其不发达的诉讼抗辩制度有一定的联系。英美法系国家的诉讼体制具有当事人主义的特征，其司法鉴定一般也都是由当事人自主启动，鉴定与否和鉴定事项的都是由诉讼两造当事人平等地自行决定，这与其对抗式的诉讼模式相适应。[ii]

    纵观英美法系有关国家司法鉴定自主启动制度的发展历史，我们可以看出，其长期实践运做作显示出的长处和暴露出的问题与我国目前正处于探索阶段的相关制度运作情况是非常相似的。其司法传统上诉讼两造当事人自主启动鉴定活动的最大好处在于，能够从形式上赋予双方当事人平等的鉴定形式的举证权，同时双方各自进行鉴定形成对抗有助于揭示案件事实。不过，其弊端也是同样是显而易见的，因启动鉴定的当事人与受委托的鉴定人之间存在委托（一般还为有偿委托）服务关系，鉴定结论的形成和作出容易受到启动鉴定的当事人（鉴定活动的委托人）的影响，且易为对方当事人不信任，[iii]为了克服当事人自主启动鉴定的弊端，英美法系有关国家的鉴定自主启动制度逐渐融入了法官控制的因素。

    在英国，人们对诉讼两造随意自行启动鉴定活动的做法越来越不满，有人甚至主张通过让法庭或法官直接决定鉴定事项，作为当事人自主启动鉴定制度的补充，以弥补这一制度的缺陷。近年来，英国民事诉讼领域发生了关于专家证据（与我国鉴定结论内涵基本一致）规则最激进的改革。1999年4月16日英国新《民事诉讼规则》正式生效，该规则对于专家证人（相当于司法鉴定人）制度作了许多改动，主要包括四个方面：进一步强化专家的公正职责，限制专家证据的不必要使用，强制起用单一共同专家，鼓励专家证人之间的合作。关于限制专家证据不必要的使用，主要是通过启动程序得以实施。如规则35.1条规定：专家证据仅适用于解决诉讼程序问题有合理必要之情形。同时35.4条第一款规定：未经法院许可，任何人不得传唤专家证人作证，也不得将鉴定结论作为证据。由此可见，其鉴定的启动由传统的当事人完

    在美国，鉴于鉴定启动问题完全由两造当事人决定容易导致鉴定人丧失中立立场和客观态度，鉴定结论也容易仅仅服务于两造诉讼的需要，而不是正义的要求，因此，在鉴定启动问题上，也开始引入法官控制的做法，美国《联邦证据规则》借鉴了1943年学者们制定的《模范专家证据法》的相关规定，其第706条第1款的规定：法庭可以自行决定或根据当事人的申请，作出一项指令以说明为什么不能指定专家证人的原因，也可以要求当事人提名（专家证人）。同时其第702条又规定：是否使用专家证据的决定权在于事实审理者，如果事实审理者认为专家证言对其没有帮助，并且纯属多余或浪费时间就可将其排除。这两条规定有效地控制了当事人启动专家证人活动（鉴定活动）的随意性。为了帮助法官准确审查和评价当事人提供的通过自主启动鉴定活动作出的鉴定结论，有些英美法系国家还建立了技术顾问制度。如在英国，新《民事诉讼规则》就引进了技术顾问制度。与大陆法系国家意大利实行的“为当事人服务的“技术顾问制度不同，英国的技术顾问制度是为法院服务的。其制度下的技术顾问的职责在于协助法院处理与其掌握的技术和经验有关的事项。这种制度的启动完全由法院自行决定，并服务于法院。该制度一方面弥补了传统的当事人自主启动鉴定活动的一些不足，另一方面也充分有效保证了这类技术顾问的中立立场。[v]“它山之石，可以攻玉”。考察有关国家司法鉴定的自主启动制度的传统与变革，总结其有益的经验，可以为我国司法鉴定自主启动制度正式建立和顺利发展提供有用的借鉴资源。

    三、我国司法鉴定自主启动制度发展探讨

    在我国，现行民事诉讼法对司法鉴定自主启动制度没有作任何涉及，其他现行法律也更没有对其作出明确规定。目前仅有关于民事诉讼证据的司法解释法释[2001]33号第二十八条对其间接予以承认。2005年2月28号通过并将于10月1号施行的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》对其也未作专门规定，这为相关制度的进一步探索留下了空间。

    在司法鉴定领域建立当事人自主启动模式制度，这是适应我国诉讼体制向对抗式迈进趋势的需要，但制度的建立要围绕“维护公正、保证效率”的原则进行，防止和减少鉴定结论质量不高，违法违规操作和随意鉴定，过分重复鉴定、反复鉴定等不良现象的发生。为此，我们可借鉴英美法系有关国家有益的改革经验，在司法鉴定自主启动制度的建构中，吸收法院（法官）合理控制的因素，以确保未来制度公正有效地运作。

    法院对当事人自主启动的鉴定活动的控制，应该主要通过对提交到诉讼程序中的司法鉴定活动的结果，鉴定结论的审查评价来进行，不要随意插手干涉具体的鉴定活动，否则将产生损害当事人鉴定启动自主决定权之虞，尤其在我国当前传统法官职权主义色彩浓重的司法环境中，更需要强调这一点。法院对鉴定结论的审查评价，应属于对司法鉴定活动的事后控制。这种控制要同时围绕维护公正，保证效率两方面进行。[vi]

    在维护公正方面，法院要严格审查鉴定结论的载体鉴定书的内容，通过鉴定书内容的审查，评价鉴定活动是否遵守了回避等法定程序要求，是否满足鉴定机构及鉴定人具有法定资格，鉴定依据及所使用的技术手段或专门知识具有可靠性，鉴定过程不存在违法、违规操作等法定实体要求，从而决定对鉴定结论采信与否。法官不是万能的，他们精通的是法律，可能对鉴定专门技术知识不太熟悉，因此在将来随着司法鉴定管理体制的理顺，法院内部鉴定机构的撤消，可以考虑建立为法院服务的技术顾问制度，由专职或聘请的技术顾问运用其掌握的技术和经验协助法官审查评价鉴定结论。对于经法官严格审查评价而被确认有严重程序缺陷或实体缺陷的鉴定活动作出的结论，要严格予以否定排除，而不再通过补充鉴定等方法予以补正。这样有利于有力扼制当事人自主启动的鉴定活动中的舞弊等违法违规行为，确保鉴定活动的公正性、中立性...

    在保证效率方面，法官要根据案情调查的需要来估量评价鉴定结论对于解决诉讼程序问题是否合理必要，如果认为对其查明确定案情没有帮助，纯属多余或浪费时间，可以将其排除。这样就可以通过事后审查控制鉴定事项范围，防止和减少随意鉴定的发生。但法官排除鉴定结论时需要向提交鉴定结论的当事人说明理由，并允许其申诉。对于法官面对因重复鉴定，反复鉴定而出现的内容互相冲突的多个鉴定结论无法取舍的情况，应当授权法官排除当事人提交的所有鉴定结论，要求当事人委托共同单一的鉴定机构及鉴定人或自行强制启动重新鉴定，并依据重新启动的鉴定活动作出的鉴定结论确定案情。对于当事人分别自主启动鉴定活动的情况，法官应鼓励鉴定机构及鉴定人合作，在鉴定时互相沟通协作，以有利于发现事实真相，做出合理一致的结论，在法庭调查质正说明时交流鉴定情况，以便于法官准确地审查采信鉴定结论。

    参考文献：

    

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    [1] 作者简介：陈智永（1976-），男，河南正阳人，郑州市上街区司法局副局长，郑州大学法学院2001级法律硕士研究生，主要研究经济法，诉讼法。

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    [i] 陈瑞华:《司法鉴定改革的主要课题》[A]，载陈兴良主编《刑事法评论》（第五卷）[C]，中国政法大学出版社，2000年版。

    [ii] 能秋红:《我国司法鉴定体制之重构》，资料来源：http://www.law-star.com/pshowtxt?keywords=&dbn=1wk&fn=037-2004-3-33.txt&upd=2

    [iii] 刘鑫、常林：《重构我国司法鉴定体制中存在的问题》，资料来源：

    http://www.law-star.com/pshowtxt?keywords=&dbn=1wk&fn=054-200503-1.txt&upd=26

    [iv] 黄维智：《司法鉴定的启动模式》，资料来源：

    http://www.law-star.com/pshowtxt?keywords=&dbn=1wk&fn=112-2004-5-17.txt&upd=2

    [v] 邹明理：《论我国证据制度改革的一大创举?技术顾问制度》[A]，载何家弘主编《证据学论坛》（第5卷）[C]，中国检察院出版社，2002年版，第221页。

    [vi] 汪建成、吴江：《司法鉴定基本理论之再探讨》[J]，载《法学论坛》，2002年第9期。

    [vii] 许自强:《 谈司法鉴定改革》，资料来源：

    http://artide.chinalawinfo.com/article/user/article-display.asp?ＡrticleID=1269