“一体保护”的物权法可以缓行

    “一体保护”的物权法可以缓行

    一、物权法草案对国家利益和社会公共利益概念没有明确的、具有可操作性的界定，导致个人物权从根本上被否定。

    大凡立法，要有一定的政治和经济基础，马克思曾说：“无论是政治的立法，还是市场的立法，都只表明和记载经济关系”。我国政治上的主张从来都是个人利益服从集体利益，集体利益服从国家利益原则。最初是“一大二公”，没有个人利益和私有财产的概念（谓之“资本主义尾巴”）。所谓国家和社会公共利益就是国有和集体企业以及国家机关和事业单位的利益。

    随着社会主义市场经济体制改革的不断深入和个体、私营经济的不断壮大，个人利益与国家、集体企业利益的冲突和矛盾也日趋激烈和公开。国家在不断地加大对个体、私营经济的保护力度的同时，随着政企分开，国有、集体企业独立法人化、股份制改造，国家、集体利益的内涵也在发生嬗变：以前国有、集体企业的利益就代表着国家的利益，不允许任何个人“挖国家、集体的墙角”。 而现在，国有、集体企业和国家、集体控股、参股的企业与个体、私营企业和个人、个体工商户、个人合伙企业，都是平等的民事、商事主体，都是国家的纳税人，已没有什么孰重谁轻的问题。而且集体企业的概念在逐步消失，被合伙、股份制企业、有限责任公司所替代。在国有企业或合伙、股份制企业、有限责任公司与个人、个体、私营企业、个体工商户之间的直接民商事纠纷和利益冲突中，受民法通则和合同法等民商私法调整和平等保护，而不会有个人、个体、私营企业利益服从多个个人组成的合伙、法人企业利益的民商事司法原则。也没有哪个“集体”或国有企业以其厂房要扩大为由直接向法院提起民事诉讼要求拆除厂房周围的民居的诉讼请求会得到法院的支持（除非双方能自愿协商好）；我们也不能说国有电力公司?BR>

    这样一来，国家利益和社会公共利益就不再是国有、集体企业或者国家参股、控股的公司的利益了。那么，国家的利益不体现在国有、“集体”企业身上，是否意味着国家利益被悬置了，或者说个人、个体、私营企业利益同国有、“集体”企业利益一样，其本身就是国家利益的重要组成部分呢？也不是。我国还处于社会主义初级阶段，还没有实现工业化、农业产业化和城镇化，正在进行着市场经济体制的改革，国家的利益就是稳定和发展。国家的这种利益就是社会的“公共利益”，所有的国有、“集体”、私营、个体企业、公司和个人，都要服从和服务于国家的这个整体和大局利益。所以，个人和法人利益要服从国家大局和社会公共利益在我国社会主义初级阶段相当长的历史时期内必将长期存在。近十几年来，我国的工业化、城镇化进程在不断深入，经济在以每年8%的高增长速度发展，很大程度上是个人、法人利益服从国家利益和社会公共利益的结果。如我国能源、交通、通讯等基础产业的飞速发展，解决了我国经济发展的瓶颈制约，我国城市规模的扩大和建设的发展，加快了我国工业化、城镇化的进程，这些都与个人、法人的利益直接或间接让度分不开的。这些垄断行业向消费者的高收费、不合理收费，通过

    目前，在我国，作为民商事主体的只有各类法人、自然人和其他一些具备民事主体资格的社会组织。如果我们不对国家和社会公共利益进行准确的界定，谁的行为代表了国家和社会公共利益，我们就无法区分，或者可以主观随意进行认定，强势的法人和组织借用国家和社会公共利益名义，通过行政公权侵害弱势个人、私营企业、个人合伙企业的物权将成为必然。宪法对个人私有财产的保护就会落空。

    二、物权法草案缺乏理论体系支持，缺乏系统和逻辑性。

    这个草案是拼凑、权衡、妥协、作秀的产物。因为没有一个民法的理论框架和概念体系和作为指导和支持,所以它严重缺乏逻辑性,在施行和法律适用过程中将会出现严重的矛盾和冲突，并与其他法律发生严重的矛盾和冲突。这个法连物权和物权行为的概念都没有明确，物权法律关系和债权法律关系之间的内在联系和区别以及相互之间的转化关系都没有厘清，很多地方将物权行为与合同和债行为混同在一起。

    这个法的所有规定在我国的单行民事法律中都有直接或者间接的规定，而这个法试图去细化一些这些民事权利，并引进和拼凑了一些国外或者其他地区时髦的法律概念。但是忘记了一点：在缺乏民法理论体系的情况下，我国的民事法律还不成体系，相互之间冲突矛盾，只有一些普遍适应的基本原则是可以通行的（如民法通则），在这样的前提下，去细化和是深究实体民事权利，无疑是“以子之矛，攻子之盾”，最后会导致洋相百出，破绽百出的。

    我国民法是在民法通则的基础上发展起来的，所谓通则就是民法通行的基本原则，剔除一些当时政治条件下的权宜性条款，主要是指诚实信用、公平、意思自治、契约自由等这些世界通行普适的民法原则，是没有什么体系可言的，因此，我们都知道要有自己的民法典。所谓典化就是要自成体系，但我们必须认识清楚的是民法典并不是民法理论框架和体系之本身，而是其表现的形式。形式必须体现理论，以理论作本质和灵魂，因此，要设立我国的民法典和物权法，必须以构筑我国民法理论框架和体系作为前提和基础，否则，不先长出皮肉，毛又将从哪里长出来呢？然而我们就是在这种没有民法理论框架和概念体系的情况下催生我们的民法典和物权法。

    所谓建立民法理论体系就是要建立起一套具有严密的内在逻辑性的民法概念体系。这种概念形成一个框架，就是一个关于民法的“概念之树”，包括根系、躯干、枝节和树叶意义上的概念体系，互相关联、错落有致而直畅、疏密而成理，能旗帜鲜明、独树一帜。这棵树必须根植于中国的土壤中生长出来，而将国外的概念简单裁剪拼凑堆砌在一起形成的东西，尽管可能冠冕堂皇，但却是没有灵魂和生命力的无本之木；而对国外理论以及法律条文的全盘照抄和移植则必将水土不服。

    因为我国民法上对很多民法概念没有从法律实质内涵上去把握，甚至是唯概念而概念的概念形式主义，就更谈不上建立起概念与概念之间的内在逻辑关联性，导致我国民法理论无法形成体系和框架。比如，因为没有准确的民事法律概念，我国民法上似乎还从来没有真正厘清过民事权利与义务之间的关系，民事权利义务与民事法律关系、民事行为之间的关系，民事权利义务与债、民事责任之间的关系，侵权与违约之间的关系，民事绝对权利（包括物权、人格权）与民事相对权利（包括债权）之间的关系，民事实体权利与民事诉讼权利之间的关系，民事法律关系与民事诉讼法律关系之间的关系等等。

    中华法有几千年的历史，现代法制自清末以来也已有一百余年的历史，所形成的法律文化与中华文明有着血肉联系，二十余年的司法实务又积聚了很多经验和教训。文化是海洋，法律是船航，法律以文化作依托，以经验作基础，离开中国五千年的文化背景和司法实践去谈我国民法典和物权法的设立，无异于岸上行船！

    即使我们改革开放与世界接轨，要搞法律的拿来主义，也只能是嫁接外国的法制理念和法律基本原则，而非概念之本身，自己的概念要我们自己生成。试想一下，就一棵因嫁接生长而成的树木，在嫁接处以上生长出的干、枝、条、叶不可能是本土树木和外来树木的简单拼接，而是一种因嫁接而生成的新“物种”，服从和根源于本木之根系下的本土。借鉴国外的法律的意义正类似如此，我们所要借鉴的不是外国的法律概念之本身，而是要以我国的司法实践和传统法律文化作为基础融合国外的法制理念和法律基本原则而形成我们自己的概念，然后在属于我们自己的概念体系下生成我们的民法典和物权法。所以，我们是不能对英美、大陆法系国家的法律概念加以简单裁剪和拼凑的，更不能直接照搬、照抄或拼接国外民法典法律条文。而从民法典和物权法起草时起，我们就一直在搞直接的法律条款的拼凑游戏，热衷于如何把民法典、物权法“搞得先进一些”以标榜我国的法治进程，如将人格权、侵权独立成编、用法律条款直接确立严格责任原则等等，就是谁都不愿意去认真、深入、全面地考察和综合分析当前的现实立法背景，检讨和厘清我国民法概念体系，出现了各式各样的民法典版本，但都缺乏本土适应生存力，即?BR>

    事实上，从1998年，学界起草物权法和民法典至今，关于我国民法典和物权法立法的讨论可谓旷日持久。学界似乎致力于在德法等大陆法系国家民法典中直接搓揉出一条条法律条文聚合捆绑成中国的民法典，又想再或多或少入一点英美法的料，以贴上一些当事人主义的时髦标签。为此就典论典，就编章结构、具体条款等争执不休。似乎谁都有道理，谁也不服谁的气，但又谁都不能理直气壮，不能自圆其说。但很少有人去思考导致这一现象的本质原因和症结在哪里。笔者思来想去，法学界没有运用哲学思维应该是重要原因。不说法学家应该是哲学家，但至少要具备哲学的理念；法学家不应该是法律条款的拼凑匠，法学也不是断章取义的简单逻辑。哲学思维的最大特点是思考概念，而不是用概念去思考。而法学界的问题正在于此，用概念去思考，而且是用不正确的、习非成是的、模棱两可的，甚至是相互矛盾或者非法律意义上的概念在思考我国民法典和物权法的建构问题。

    三、“一体保护”原则不符合私法立法的法理逻辑。

    改革开放后，通过几次修宪，尽管确立了公有制为主，多种所有制经济共同发展，发展社会主义市场经济的宪法原则。并且提出：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”。“公民的合法的私有财产不受侵犯。”但我国宪法在个人利益与国家利益和社会公共利益直接冲突的前提下，尽管没有了个人利益必须服从国家和社会公共利益的规定。但我们是否就可以在物权法中实现个人利益和国家利益、集体利益的一体保护呢？笔者认为是不行的。

    我国目前面临的一个问题是，在改革开放和向市场经济体制转轨过程中，一部分人通过一些政策优势（如价格双轨制、行政审批制、房地产空手道、低价购买破产企业财产、高价向国有银行抵押贷款等）获得了个人资本的原始积累，同时，随着我国民营、个体资本日益壮大，在有些地区成为了地方经济主体，国家如果不给予这些资本在发展上（如融资）同国有资本同样的所谓“国民待遇”，会导致国内资金的外逃，这种现象已经相当严重，每年流向国外的资金以千亿计，这就是一种国家利益的损失。同时，因为我们以往对个体私营企业的限制太多了，它们几乎是在夹缝中被挤压生存发展起来的，只要在行政上进一步取消它们的限制和歧视才能使他们进一步获得生存和发展空间，否则，就会严重阻碍资本市场的形成和市场经济体制的改革。另一方面，国有企业的改制不彻底，产权不明晰，在不断加剧国有资产的流失，国家的土地等资源和国有资产也在不断通过“土地使用权、大型建设项目批租”和“权力寻租”在加剧流失成为个人财产。怎么办？国家提出了加大对个体、私营经济的保护力度，加快我国国有企业破产改制进程的政治主张，这本是党和国家适应时代和历史发展的明智之举。而且，这在社会个体利?BR>

    物权法是私法,是建立在对私有财产绝对保护的基础上的。什么是私法的原则，就是“我的破房子，风可以进，雨可以进，国王的军队不能进”，英国王宫前的破烂铁匠铺，英国王室花了几百年都没有拆除。作为私法的物权法，是以对抗公权，保护私权免受公权侵害为立法宗旨的。所以，它必须对私权进行绝对保护才能起到与公权抗衡的目的。而公开的物权法草案试图在国家、集体、个人利益之间实行所谓"一体保护",寻求平衡和妥协,实际上在法理逻辑上是说 不通的。在公权与私权得直接对抗和冲突中，一体保护就是谁都不保护；物权法谁都不保护,那么强势的公权仍然可以照样肆意侵害弱势的私权。但是，这个法还是处处在维护公权利益，处处体现行政公权至上。所以，实际上还是无法对私有财产起到保护作用。在私法逻辑上，不存在国家利益、集体利益、个人利益的区分和对立，个人利益就是国家利益，代表多数人的利益的合伙、家庭、单位、法人和单个自然人的利益是平等的民事主体，没有谁大谁小的区别，如果可以以多数人的利益为名义剥夺单个个体和少数人的利益，那么多数人的利益将会被更多数人的利益所剥夺和侵害，最后导致所有的个人利益都失去了保护——这将是对作为私权的物权法的根本

    西方发达国家通过圈地、掠夺殖民地、垄断经营完成资本原始积累后，实现了工业化和信息化，从自由资本主义过度到了福利资本主义，个人利益与国家利益、社会公共利益之间不存在根本性冲突后，对私有财产实行绝对和神圣保护才成为可能。如，英国政府要在一位老太太门前草坪下埋设煤气管道，无论给多少补偿老太太都坚决不同意（是典型的“钉子户”），最后管道只能绕道走。而中国立法史上，从清末到民国的民法典，都没有确立过“私有财产神圣不可侵犯”这一原则。在发展中国家，因为国家、社会公共利益以及基于公序良俗对个人财产权利进行限制仍然应该是现实的民法原则；而且，尽管在民法理论上将个人财产界定为绝对权利，但绝对权利并不是可以肆意妄为，而必须以不侵害他人的利益作为前提。事实上，我国的城市房屋拆迁和农村土地征收都是个人利益服从国家利益和社会公共利益作为前提的，这个事实不是我们通过一个所谓“一体保护”和“适当补偿”原则所能回避和掩盖得了的。我们所迫切需要解决的问题仅仅是，我国的一些个人所开设的皮包房地产开发公司的“空手道”的纯商业开发，借用国家和社会公共利益名义，通过与行政权力结合而为的所谓拆迁和征用，实际上是对个人财?BR>

    综上所述，所有合法权益“一体保护”的物权立法观点，看似是传统的“个人利益服从国家、集体利益”原则基础上的一大进步，而实际上是在回避市场经济条件下个体利益（包括自然人、法人和其它民事经济组织）与国家利益之间越来越激烈的对抗和尖锐的矛盾。实际上，现阶段，这个矛盾根本用不着，也不可能回避，国家承认并保护作为社会主义市场经济重要组成部分的个体利益和个人私有财产与个体利益服从国家整体、大局稳定、发展和公共利益（不是指狭隘的国家行政机关、部门和国有行业、部门利益）之间并不矛盾。社会个体的私有物权的保护“根本依赖于国家经济的极大发展和综合国力的提高”、“法律以社会的政治经济状况作为基础，而不是社会政治经济以法律作为基础”（《新华文摘》2002年12期《权利实现的差序》），法律是上层建筑中的“上层建筑”。现实社会对物权保护的客观现状不会因超现实的物权立法而带来根本性的变化。在西方，现实社会尚不能实现的权利，尽管立法界明知是一种必然权利，一般也不会写入法律，所以，法律公布和生效之时往往也是权利能实现之时（《权利实现的差序》）；我国物权法应该是一种实实在在的“实然”权利，而不应该是一部作秀似的“法律宣

    在我国现阶段，国家要发展，城市要发展，整体经济要增长，还是需要个人利益作出牺牲的，这就是个人利益服从国家利益。所以，笔者早在3年就在《人民法院报》撰文《“一体保护”的物权法该不该缓行？》，提出了“一体保护”的物权法应该缓行的观点，力陈我国民法典和物权法立法背景不成熟。立法不是作秀，不是赶时髦，更不是政治体制的改革。笔者不是说我国不应该对个人财产实行绝对保护。我国还是发展中国家，在国家发展利益前提下，还没有到条件成熟的时候。“一体保护”是行不通的，也是不符合法理逻辑的，我们在相当长的历史时期必须是国家利益高于个人利益。

    温毅斌 湖南省益阳市中级人民法院研究人员，长期事民商事司法实务和理论研究工作，在《新华文摘》、《人民法院报》等期刊、报刊发表论文180余篇。