《中华人民共和国民法通则》十七条质疑

《中华人民共和国民法通则》十七条质疑

    

    中共中央党校 张妍

    

    《中华人民共和国民法通则》第十七条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：　　(一) 配偶；　　(二) 父母；　(三) 成年子女；　　(四) 其他近亲属；　　(五) 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

    此条款是关于监护顺序的规定。而本人认为此项规定存在着对民事主体的不平等；有违背民法基本原则之嫌。对于无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，其法定监护人的二、三 顺序的规定即父母的监护义务先于成年子女的监护，让笔者感到匪夷所思。按其规定，精神病人在配偶、父母、成年子女等近亲属关系中，第一顺序监护人为其配偶，以后依次是父母、成年子女及其它。此规定的问题在于，若配偶不具有监护能力时，父母，成年子女两者中，究竟哪一方应该前一顺序负有监护的义务更为正当哪？（在此类监护中，笔者认为监护在多数情况下是一种义务，而不是一种权利）

    从现实生活中来看，即使没有学法律的人也可以得到一个更为科学的结论。无论是先天还是后天的精神病人，其未成年时候，父母含辛茹苦将其抚养成人，已尽抚养义务；精神病人成年之后，他娶妻生子，养家糊口。时间推移，精神病人抚养儿女长大成人后，成年子女本身就有赡养精神病父母的义务； 十七条却规定，当精神病人需要监护人时，本该承担赡养义务的子女却排到了第三顺序。父母应该继续承担监护的义务，又根据有关规定，70岁时监护人才可以行使监护辞职权，这也意味着法律容许成年子女在祖父母70岁之后，才有承担监护精神病人的义务。这就是法律对父母、成年子女两类民事主体之间的偏见。

    从法理上讲，二、三顺序监护人的规定，违反了民法的原则。

    （一）违反公平的原则。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的表现。我国婚姻法规定父母和子女之间各自有抚养和赡养的义务，并互有继承权。这是对等的权利义务关系，是以权利为基础的义务和以义务为基础的权利，它始终体现出一种现代平等化的人身关系而非三纲五常式的等级化义务.。对于精神病人的父母，其已经承担了抚养的义务，现在应当享有被赡养的权利；对于精神病人的成年子女来说，其已经享有被抚养的权利，现在应当承担赡养精神病父的义务。而十七条的规定，将义务又转移给精神病人父母，这就有悖于民法的基本原则，权利和义务的对等。

    （二）违反共序良俗的原则。公序良俗是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序和善良风俗。尤其是善良风俗，是社会、国家存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。在漫长的中华浩瀚中，一直以尊老爱幼为美德，而十七条却传达出“欺老爱幼”这一讯息。从传统文化的角度说，孔子弘扬华夏先民的优良传统，将尊老文化提高到人文关怀的理论高度，此后，“尊老”随着我国社会文明的发展而不断地丰富和赋予新的内容。但是经济结构变了，社会变了，面对这种变化，我们的道德体系变得困惑无所适从。就是在分割财产的时候，民间的习惯便是“子承父业”，子女继承父母的财产，认为是天经地义，无可厚非的。这就难怪2001年9月中共中央颁布的《公民道德实施纲要》，要把尊老爱幼作为每一个公民的基本道德了！尊老不足，爱幼有余也就是17条背后隐藏的深刻的道德滑坡现象。 （三）与我国现行法律的其他规定有冲突。在我国其他关于民事主体顺序的法律中，大多将父母、子女列入同一顺序人行列。

    例如：《中华人民共和国继承法》第十条规定：遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母 第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母……… 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）：申请宣告死亡的利害关系人是有顺序的，其顺序为（1）配偶（2）父母、子女（3）兄弟姐、祖父祖母、孙子女。。。。。。从以上的法条中我们可以看出：父母和子女是放在同一顺序的，没有先后之分，这一点是相对合理的。但是《民法通则》十七条的规定，将父母的顺序先于成年子女的顺序，就更让人感到费解。

    对于《中华人民共和国民法通则》十七条的救济机制——打破监护顺序的条件。规定：“前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对监护人明显不利的，从后一顺序有监护资格的人中择优确定”据此，打破监护顺序所具备的条件是，没有监护能力或者是对监护人明显不利的，在笔者看来，这项规定基本上不具有科学性，基于两个原因：一是，针对没有监护能力这一规定，没有监护能力自然就不可能监护，法律不需规定一个应然的既定事实来当作救济机制；二是，针对对监护人明显不利的这一规定，何谓监护人明显不利？明显需要达到何种程度？不利的标准是什么？法律没有规定。同时对于第二监护顺序的父母来说，他们能做出何种行为会对他的子女造成明显的不利？所以，父母的先于成年子女的顺序是基本确定的。但笔者不排除一些旷古难闻的亲人反目特例。

    综上所述，立法体现出一定的立法价值取向，十七条背后透露出了一定的危机，这就好比两只带有水管的木桶，贴有“父母”的木桶只有出水管，一直处于排水状态，直至枯竭；而另外一只标有“成年子女”的木桶只是进水管，只要父母木桶存在，他便只进不出，满则溢。此法条放映出立法者的严重偏见，规定一方只尽义务，而另一方只享有权利。

    笔者认为，若第十七条规定：无行为能力或者限制行为能力的精神病人，应由下列人员担任监护人:（一）配偶（二） 成年子女 （三） 父母（四）其它近亲属（五)与精神病人关系密切，承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

    将成年子女的顺序先于父母的顺序，这一方案更为合理。根据公平原则，权利和义务是相等的。成年子女享有被抚养的权利之后，理所应当承担赡养精神病人父母的义务，即监护权。在笔者看来，此顺序的调整更有利于司法实践，尤其是对于精神病人侵权之后所造成的赔偿责任的解决更具有现实意义。