论驰名商标之废止

论驰名商标之废止

    

 

    

李士林    严志兰*

    

（华侨大学  法学院，福建泉州  362021    福建省委党校  社会发展研究所，福建福州  350001）

    

 

    

摘  要：驰名商标的滥用导致市场歧视，欺骗了相关公众，严重损害了我国的市场环境和相关公众的利益。驰名商标有所出，无所止，不符合法治的精神。有必要建立驰名商标废止制度，监管和抑制驰名商标的滥用，这不仅与相关国际公约是一致的，而且也符合我国商标立法的精神。

    

关键词：驰名商标    市场歧视    驰名商标滥用    驰名商标废止

    

中图分类号：       文献标识码：        文章编号：

    

 

    

 

    

近年来一些国内外知名品牌不断出现质量事故。比如，2000年，东芝笔记本市场歧视事件，[1]2001年三菱帕杰罗质量事件，[2]其中一些知名商标的“越轨”行为也日益突出，如2002年，纳爱斯把“雕”牌驰名商标延伸使用到牙膏上，谎称为驰名商品。[3]最近一段时间出现的郑州光明乳业有限公司将变质光明牛奶返厂加工再销售，肯德基被牵涉食品中添加“苏丹红”，麦当劳无视消费者的权利，调味料致癌等事件，都在消费者中引起了不小的震动。[4] 再加上国内行政名牌和滥用名牌等怪现象日益凸现 [5]，让驰名商标的可信度大打折扣。不当申请驰名商标、滥用驰名商标、利用驰名商标搞市场歧视等一系列有关驰名商标件的不法行为，不仅扰乱了商标法公正、有效的市场运作秩序，而且严重损害了驰名商标相关公众的权益。①

    

对这些不法行为的道义指责是远远不够的，怎么设计一个恰当的制度来制约驰名商标不正当申请和滥用行为，值得我们深思。许多学者也提出了驰名商标滥用的问题，并作了适当分析，但是学术界至今没有提出有效的应对策略。[6]笔者认为，在我国设立驰名商标废止制度，是真正有效抑制驰名商标不当申请和滥用行为的可行方案。

    

一、现有驰名商标制度的缺陷

    

1.       现有国际条约和区域条约有关驰名商标的规定及评析

    

有关驰名商标的国际条约主要体现在《巴黎公约》、《与贸易有关的知识产权协议》、《关于驰名商标保护规定的联合建议》等国际条约中。[7]（P46-54^）

    

《巴黎公约》第六条之二（1）规定：本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依利害关系人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经驰名，属于有权享受本公约利益的人所有、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或撤销注册，并禁止使用。

    

《与贸易有关的知识产权协议》对驰名商标作了重要补充，驰名商标的保护不以在认定国实际使用作为条件，各成员国在决定商标是否驰名时，应当考虑商标促销（而不应当是实际使用）在该国产生的知名度。

    

《关于驰名商标保护规定的联合建议》明确把要求的保护国作为驰名的发生地，不得要求在除该成员国以外的任何管辖范围驰名。

    

尽管有国际条约规定，但是各国对驰名商标的认定和规范基本都由国内的相关机关认定。这一点没有突破知识产权的地域特性，比如，我国《商标法》和《商标法实施细则》规定：法院和工商总局可以认定驰名商标。

    

综上，国际条约规定了驰名商标的申请、认定和保护，但没有涉及驰名商标丧失了最初赖以认定驰名的条件时，是否可以废止的问题。笔者以为，驰名商标这种权利有所出，却无所止，不符合现代法治的精神。按照权利产生的理念，有些权利是自然权利，比如，人权，而有些权利是法律赋予的，比如，商标权；人权不能剥夺和限制，但是法律赋予的权利可以限制。驰名商标是国家有关机关认定的，当初据以认定的条件消失时，国家当然有权废止该驰名商标。

    

2.       我国法律有关驰名商标的规定及评析

    

我国对驰名商标的规定主要体现在几个方面：《商标法》第十四条驰名商标认定考虑的因素；《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条法院认定驰名商标的职权；国家工商总局颁布的《驰名商标认定和保护规定》第二条驰名商标的概念，第十六条对驰名商标的监督和制约。

    

综合以上规定可以认为，我国没有涉及制约驰名商标使用和废止的条款，如果勉强称得上对驰名商标制约的话，就是《商标法》第四十五条：使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。但是《巴黎公约》和我国《驰名商标认定和保护规定》都不以商标注册作为认定驰名的条件，对于未曾在我国注册却被我国认定为驰名商标的国外品牌，就不能适用此条款，只能适用第四十八条规定，对其通报或者罚款，①但是这并没有影响到其商标的驰名，对于相关公众来说驰名商标标识的商品质量仍然可信。这就违背了我们管理商标的宗旨，而现在却没有任何可行的办法规制这种边缘性问题。

    

二、缺陷弥补方案——设立驰名商标废止制度

    

笔者认为，设立驰名商标废止制度可以有效地监管、抑制驰名商标使用者的不法行为，一是让这些商家为不法行为时有所顾忌，权衡是否值得为少量的不法利益而导致驰名商标废止；二是及时地让驰名商标的相关公众知情驰名商标使用的情况，不至于因过分地信赖驰名商标而造成不必要的损失；三是净化驰名商标市场，树立驰名商标的信誉，使之发挥恰当配置资源，提高经济效率的功用。[8]^(P239-253)

    

驰名商标的废止是指对于经认定，有违背驰名商标的授予宗旨、滥用驰名商标损害相关公众利益的经营者，授权的机关按照法定的程序中止其驰名商标的使用，待影响驰名商标的相关因素消失后，再恢复其使用；对于情节严重、丧失了最初驰名商标赖以认定的条件者，予以废除，不准其再使用该驰名商标的制度。

    

至于撤销其注册商标的情景是商标法第四十五条规制的范畴，本文不予讨论。

    

1. 设立驰名商标废止制度的目的

    

目的在于：禁止驰名商标的滥用，促进使用者保证商品和服务质量，保护驰名商标相关公众的利益，建立诚信、守法的交易环境，促进市场的健康发展。

    

驰名商标的滥用无疑损害了驰名商标认定的严肃性和法定性，减损了驰名商标在相关公众心目中的良好商誉和优秀品质，如果我们听之任之，最终驰名商标制度也会像奴隶制度一样被时代抛弃到垃圾堆中，成为历史。所以，非常有必要设立驰名商标废止制度，促进驰名商标的使用者保证商品及服务的质量，禁止借助驰名商标的效应去损害相关公众的利益，维护诚信守法的市场环境。

    

但是，考虑到驰名商标的价值和认定的难度，②相对来说，情节比较轻微的予以中止，情节严重的才予以废除，这样可以给驰名商标的使用者一个警告，使其悔过自新。如果不论情节轻重一概废除的话，则背离了处罚重在挽救之目的。

    

2. 驰名商标废止的条件

    

对于违背驰名商标的授予宗旨，滥用驰名商标损害相关公众利益的，有关机关应当废止其驰名商标。具体包括以下情节：

    

1）      提供虚假的驰名商标申请文件，或者通过欺骗的手段获得的驰名商标；

    

2）      利用行政手段取得的驰名商标；

    

3）      通过虚假宣传和非产品促销取得驰名商标申请的宣传条件的；

    

4）      利用驰名商标模糊宣传，夸大或者私自扩大驰名商标使用范围的；

    

5）      标识驰名商标的商品质量低劣，粗制滥造，参杂使假，达不到产品标准的；

    

6）      侵害相关公众的利益，被投诉频繁或者客户不良反映比较集中的；

    

7）      滥用驰名商标诋毁竞争者，取得不正当的垄断优势的；

    

8）      其他借助驰名商标违背诚信、公平原则，损害相关公众利益的行为。

    

具有上述情节相对轻微的，应利害关系人的请求或者以职权由有关机关中止其驰名商标使用，①待影响其驰名的因素消失后，应申请恢复该驰名商标。具有上述情节，比较严重或非常严重的，由有关机关废除其驰名商标，不允许其再次使用，并且5年内不再认定该驰名商标的申请。之所以5年内不再认定其驰名商标申请，是为了在废除其驰名商标后一定时间内，消除其驰名商标对相关公众的影响，增加驰名商标废除后的损失，以此予以惩戒。

    

3. 驰名商标废止的机关

    

人民法院和国家工商管理总局商标局、商标评审委员会有权认定驰名商标。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，人民法院可以根据当事人的申请和案件的具体情况对涉及的商标是否驰名做出认定。既然可以认定驰名商标，为什么不可以根据当事人的申请和案件的具体情况做出驰名商标废止的裁定和判决呢？国家工商管理局是驰名商标认定者，其当然更有权利做出驰名商标废止的处理。与人民法院废止驰名商标不同的是，人民法院不能主动废止驰名商标，必须根据案件的具体情况和当事人的申请被动废止，这与法院在民事纠纷中所处的地位是相一致的。

    

因此有权废止驰名商标的机关为：有权在诉讼中认定驰名商标的人民法院、国家工商总局商标局及商标评审委员会。

    

4.       驰名商标废止的程序

    

1）法院在审理产品责任纠纷、合同纠纷、商标纠纷、因消费引起的纠纷、以及其他涉及驰名商标的纠纷案时，可以根据当事人的申请和案件审理的情况，依照驰名商标废止的条件，裁定或者判决废止驰名商标。

    

2）国家工商管理局商标局和评审委员会可以根据国务院和省、自治区、直辖市人民政府的产品质量监督部门定期发布的其监督抽查的产品的质量状况公告，可以根据全国、省、自治区、直辖市消费者协会的投诉，也可以根据利害关系人的申请，对驰名商标的使用进行核定和监督。经调查取证，对于符合驰名商标废止条件的，作出废止驰名商标的公告。其审查程序可以比照驰名商标的认定程序或者商标评审规则进行。

    

5.      驰名商标废止的效力

    

从法院作出废止的裁定或判决或者国家商标局公告之日起，驰名商标的使用权和排他权中止或消灭，恢复到没有授予驰名商标的状态，但驰名商标的废止不影响注册商标的效力。

    

6.       设立驰名商标废止制度的具体措施

    

从与现有法律法规融合的角度考虑，可以采用以下三种措施：

    

1）由国家工商总局专门制定驰名商标废止规范，对驰名商标废止的有关问题作出明确规定。

    

2）在现有的《驰名商标的认定和保护规定》、《商标评审规则》部门规章中增加驰名商标废止的有关内容和条款，在相关司法解释中补充驰名商标废止的有关条款。

    

3）  修改商标法和实施细则，在驰名商标认定一节增加驰名商标废止制度。

    

三、驰名商标废止制度的正当性分析

    

1. 法理分析

    

授予一项权利与限制一项权利一样，应该平衡，任何权利的行使都应该遵循一定的规则，不能无所顾忌，无所畏惧，事实证明无限制的权利是专权。随着信息时代人与人之间交往的日益密切，主体之间的信任与依赖程度加强，相互之间的利益相关性也在增强，任何私人权利的行使必然影响到他人的利益，因此我们更应该注重私权之间的平衡，而不是私权神圣，不顾集体和社会利益，肆意损人利己，甚至损人不利己。

    

知识产权是一种利益分配机制，在智力成果分享中需要利益平衡，以实现知识产权法的平等和正义。以平等正义原则确定知识产权法中各种利益的归属，使利益主体的利益各得其所，也就是使利益的分配实现各方都能够接受的程度。而这种利益的分配是通过权利义务的对等设置来实现的，知识产权法通过分配权利和义务确立了知识产权资源分配的正义标准、正义模式和正义秩序。这种正义和平等体现在专有与公有领域的划分及权利限制与反限制上。[9]^(P16-21)在商标领域主要体现在，商标权人要以注册的范围为限行使商标权，不得滥用权利侵害相关公众的权益。商标权无论专断到什么程度，商标驰名到什么程度，都不允许滥用权利欺骗相关公众，利用他人的信任谋取不正当的利益。

    

知识产权制度中应该包含维持权利人利益和社会公众利益平衡的规则，过分强调保护知识产权权利人的权益，可能为权利人违背公平、滥用权利以至损害公众利益提供法律借口，不利于经济的良性发展。在制度的天平上增加一些社会公众利益的砝码将是确保知识产权制度健康发展的有益举措。[10]^(p91)虽然商标法不像《消费者权益保护法》和《产品质量法》那样保护相关公众的利益，但是商标法却与相关公众有着密切的联系，驰名商标的驰名正是来自于市场相关公众的评价，离开了相关公众，驰名商标将无所依托。而现代商品流通的复杂性导致相关公众对产品和服务信息的认知与提供者出现信息不对称，给相关公众判定产品和服务质量带来困难。因此必须强化驰名商标使用者的责任，在使用者和相关公众之间建立一种可靠的联系，保证驰名商标的“名符其实”。如果“名不符实”，法律不应该再维护该驰名商标。而驰名商标来自于相关机关的认定，那么相关机关也应该有权对驰名商标做出权利的限制，这种限制和管理当然应该包括一切可以有效阻止驰名商标滥用的行为，废止和撤销也理所当然的包含在这些措施之中。

    

2. 立法分析

    

我国已经加入了国际贸易组织，成为许多商标条约的签约国，其中《巴黎公约》、《TRIPS协议》、《马德里协定》、《商标条约》的效力及于我国。我们必须遵守其规则，国内有关商标的立法不能违反其宗旨和应当承担的义务。上述条约有关驰名商标的规定主要体现在注册商标在不同的国家所受的保护是相互独立的，包括申请、续展和保护都是独立的，对驰名商标的认定是依据本国的法律，应利害关系人的申请或者依职权，对本国范围内的商标是否驰名进行认定，这种认定的效力不及于其他使用该商标的国家。那也就是说，各国可以根据自己的法律认定驰名商标和不认定驰名商标。认定应当包括现在认定，以后不认定，现在不认定，以后认定；可以不认定这种商标，也可以不认定那种商标，可以不认定国内的商标，也可以不认定国外的商标。认定以后，如果赖以认定的条件消失或者减损，也应当有职权废止此驰名商标。由此可见，废止驰名商标当然在《巴黎公约》允许的范围之内。

    

《TRIPS协议》第七条规定：知识产权的保护与权利行使，目的应在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。①

    

本条款规定了知识产权保护的目的。按照此条文理解，我国对商标权的保护也应当从有利于社会及经济福利的方式促进商标的使用者与相关公众之间的互利，绝对不允许利用驰名商标作掩护，向相关公众提供质次价高或者不符合质量要求的商品，更不允许借助驰名商标虚假宣传欺骗消费者，对于一些国际品牌凭借驰名商标优势搞市场歧视、把低质商品甚至次品销售到我国或者在我国生产的经营者，要坚决打击，毫不手软。因此，设立驰名商标废止制度是很有必要的，对于情节严重，符合商标撤销条件的，要按照商标法相关规定撤销其注册商标。

    

我国《商标法》第一条规定了商标法立法的宗旨，我们给予商标权保护绝对不是让商家借助这个商标去侵犯相关公众的利益，而是为了促进生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产者、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展。不论是注册商标还是非注册商标，是驰名商标还是一般商标，都不允许欺骗消费者，损害相关公众的利益。我国《商标法》和《商标法实施细则》除禁止使用一些标志和语言外，还在商标使用的管理一章规定，对商品粗制滥造、以次充好、欺骗消费者的，予以通报或者罚款或者撤销其注册商标。对于驰名商标中存在的粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，当然也可以废止其驰名商标，通报或者罚款。

    

国家工商总局颁布的《驰名商标的认定和保护规定》第十六条规定：各级工商行政管理部门要建立相应的监督机制，制定相应的监督制约措施，加强对驰名商标认定工作全过程的监督检查。根据此条规定，监督制约应该包括通报、罚款、废止驰名商标等强制性管理措施，而对于驰名商标的经营者来说，通报和罚款这些轻微的处罚比起运用驰名商标所获得的巨大收益太微不足道、形同虚设，这样，无视或者肆意损害相关公众的利益就成为驰名商标使用者最方便的选择。因此，驰名商标废止制度不能缺失。

    

通过以上立法分析，笔者认为设立驰名商标废止制度是合乎国际条约和国内法律规定的，也是理应当然应该设置的一项制度。

    

3. 经济学分析

    

法律制度对稀缺性资源的配置起着重要的作用。驰名商标是通过严格的程序认定后取得的，与一般商标普通的申请相比是稀缺的，因此法律制度对于驰名商标这种稀缺性的资源配置是否得当，制度设立是否合理，关乎驰名商标运作的效率，甚至影响国民经济的发展。因此，要求设立的驰名商标法律制度必须完善、科学，能够避免公权力的滥用、寻租、创租等机关腐败，避免对市场经济和法治构成障碍。从上文的分析，我们发现驰名商标有申请、赋权，却缺少使用监管和废止，这不符合资源配置的合理性。对于行政申请、虚假申请、资源滥用者应当予以废止，把稀缺性的资源放到市场中重新分配，以发挥其最佳的运作效率。[11]^(P24)

    

新制度经济学认为，能使交易成本最小化的法律是最好的法律。在商标制度中，交易成本主要体现为相关公众选择产品和服务的投入、获取交易对象正确信息的辨别成本、防范交易风险的应对成本等。驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉，这意味着承载驰名商标的商品或者服务是可信的，有保证的，是同类或者类似商品和服务中的较优者。这种信息传递给交易相对人时，可信赖利益驱使其在同等条件下优先选择驰名商品或服务，这节省了交易成本，从宏观上来说也提高了整个经济运行的效率。如果驰名商标鱼龙混杂，这不仅玷污了驰名商标的信誉，而且消耗的交易成本反而多于没有驰名商标存在时的数量（因为交易中多出了对驰名商标分辨的选择成本），最终导致驰名商标制度丧失了存在的价值。因此，必须及时废止不符合条件的驰名商标，净化驰名商标运作环境，增加相关公众的可信赖利益，提高驰名商标在经济运行中所起的积极作用。

    

商标法中现有的通报、罚款机制不适合、适用于驰名商标领域。因为驰名商标获得的收益与其受到的处罚损失相差悬殊，处罚缺乏威慑力和控制力。但是废止制度可以有效抑制驰名商标的不正当申请和滥用。驰名商标的培养一般需要较长的时间，申请需要付出较大的成本，而驰名商标取得的收益非常可观，如果遭到了废除，对其造成的损失甚至是致命性的，就算通过欺诈、违规赢得了短期的收益，但与其长期利用驰名商标的收益相比，也相差非常悬殊。

    

总之，从经济学的角度分析，制定驰名商标废止制度可以从根本上解决驰名商标经济收益与处罚损失的失衡问题，抑制和制约驰名商标的滥用。这不仅符合资源合理配置的原理，也减少了交易的预防成本，从而净化了市场环境，提高了经济效率，促进了经济的发展。

    

 

    

综合以上论述，笔者期望，通过驰名商标废止制度的设置，有效地抑制国内外品牌利用驰名商标作掩饰，提供虚假信息，进行市场和价格欺骗，对国内消费者提供质次价高的商品等侵害相关公众利益的现象蔓延。

    

文中一些观点不甚成熟，还有待于相关专家的后续研究，但是希望能引起有关方面的重视，确确实实的从平衡公众利益，维护市场秩序角度出发，监管驰名商标的使用。

    

 

    

 

    

 

    

参考文献：