从“爱心官司”看社会募捐的法律问题

一、“爱心官司”及其法律论争

    （一）案情与判决

    １９９５年７月，年仅３０岁的广西横县地方税务局职工余辉患上了慢性粒性白血病。1９９５年１２月２２日，横县地税局以该局名义向全国税务系统发出了“紧急求援”信。在感人的求助信发出之后，共受到３０多个省、市１９３笔捐款共计２２２６４５．５５元。地税局“抢救余辉资金管理委员会”向每一个捐款者回了信，以示收到捐款并表示感谢。在余辉的治疗费用上，余妻根据治病的需要从局里领款支付，由资金管理委员会来管理这笔款子。１９９８年１１月２日，余辉离开了人世，但账户上还有１４万元。然而，捐款余额的归属问题却引起了争议。余辉的父亲余某认为捐款余额属于余辉的遗产并要求继承，地税局则持异议并予以婉拒。２０００年５月１０日，余某向横县法院提起诉讼，请求依法将捐款余额判归余某。

    ２０００年１０月８日，横县法院公开审理了这宗官司。被告辩称：“募捐的款项是用于骨髓移植，这个条件是特定的。既然余辉没做骨髓移植且已死亡，捐款余额就不能挪作它用。况且捐款人也明确指定用途为余辉治病。原告要求将捐款余额据为己有，于法于理都站不住脚。这笔款应按比例退还给捐赠者，或者捐给当地的公益事业。”法庭审理认为：横县地方税务局为余辉募集医疗费，发起人是横县地方税务局，所募集的款项是汇到税务局指定的账号，由被告保管支配并监督专款专用，不是直接赠予余辉本人，因此，余辉并未取得这笔捐款的所有权。同时，捐款用途明确是为余辉治病，无法律依据，法院不予支持。横县人民法院于２００１年１２月２９日作出判决，驳回原告余某的诉讼请求。 余某不服一审判决，于２００２年４月向南宁地区中级人民法院提起上诉。南宁地区中院经审理认为：地税局成立“抢救余辉资金管理委员会”为余辉募集医疗费。全国部分税务系统及个人赠予人将款捐赠给余辉治病，余辉作为特定的受赠人，对该款拥有所有权。横县地税局“抢救余辉资金管理委员会”仅是对该捐赠款行使财产代管权。余辉病亡后，其所受捐赠款的余额是其个人遗产。鉴于余辉爱人放弃遗产继承，因此余某是余辉遗产的唯一继承人，对余辉的遗产享有继承权。南宁地区中院于２００２年７月２９日作出终审判决：撤销一审判决；由横县地方税务局支付余辉生前所受捐款的余额１４３０４９．７２元给上诉人余某。1终审判决后不久，横县地方税务局即以二审判决错误为由提请检察机关抗诉。２００３年３月１８日，广西壮族自治区检察院依法向区高级人民法院提出抗诉，抗诉理由是：一、在本案中为给余辉治病而开展的捐款活动，从发起、经办到款项的保管、监督支配等均由横县地方税务局进行，款项并非直接捐赠给余辉本人，而是捐至横县地方税务局，故余辉对捐款未取得所有权，而只享受有条件的使用权，余辉死亡后所余捐赠款不能认定为余辉生前的个人合法财产，不能由其继承人继承。二、横县地方税务局、捐款人、余辉形成的是社会募捐的法律关系。横县地方税务局是募捐人，受捐款人的委托有权管理、监督这笔特定捐款，也有按捐款人的意愿，将捐款交与受益人用于特定目的的义务，以维护捐款人和受益人双方的合法权益。余辉是这笔捐款的合法受益人，有权接收这笔捐款，也有义务按照捐款人的要求使用这笔捐款。三、从捐款的目的看，公益捐助是为了扶贫济困，解人危急，而不是使受捐赠人或其亲友从中谋取利益。本案捐款的目的、用途十分明确，即是给余辉治病。如果将剩余捐款作为遗产继承，就违背了捐款人的意思表示，也违背了公正原则和“公益捐助不应谋取私利”的公序良俗。四、即便将本案中的捐款行为理解为一种赠与行为，也是一种附条件的赠与行为。捐款者注明的捐款用途为：余辉住院费、医疗费等，这就是捐款人为受赠人设定的义务。据此，受赠人应当按约定履行治病义务，而不能将捐款挪作他用。2广西区高院已于2003年7月7日开庭审理了本案，8月14日作出终审判决。自治区高院经审理查明后认为，地税局为了救治患白血病的本单位公务员余辉，成立了“抢救余辉资金管理委员会”，并以该委员会的名义，向全国税务系统募集医疗资金，并将捐款汇给资金管理委员会，让其统一管理和支配。本案的募捐行为是以资金管理委员会的名义，而不是汇给余辉本人，所捐的款项为资金管理委员会占有，而不是余辉占有，余辉作为捐款的受益人仅在支付医疗费用上享有特定的请求权，而对捐款并不享有所有权。虽然，二审法院认定事实清楚，但认定该捐款为余辉的遗产，应由余辉的亲属余某继承，属定性不准，适用法律错误，处理不当，应予纠正。为此，自治区高院作出终审判决，撤销南宁地区中级人民法院民事判决；维持横县人民法院民事判决，即驳回原告余某的诉讼请求。3

    （二）争议与评析

    两审判决两种“版本”，这宗全国首例“爱心官司”一石击起千层浪。由于其指向的现实法律问题——社会募捐问题具有新颖性、涉及到较大的捐款余额权属争议和两级法院作出了结果迥异的判决，更由于各类新闻媒体的追踪报道与评论，使它在全国范围内引起了社会各界的广泛关注并在法律法学界引起了前所未有的激烈争论。当事人争议和法学界争论的焦点是：捐款余额能否作为余辉的遗产看待和处理？

    第一种观点认为，捐款余额应归余辉所有。如一律师认为，横县地税局不是基金会，也不是慈善机构，只是一个发起人，受益人是余辉。当地税局将别人捐赠的钱转给余辉，它所负的责任就完成了。这钱应视为余辉的个人财产。所以，二审判决合法理。4中国政法大学李显东教授认为，本案涉及三层法律关系。第一层是赠与合同法律关系。第二层是无因管理关系：余辉救助基金管理委员会不是一个法人，它只能被看作是一个非法人团体，这个非法人团体没有法定义务一定要给余辉去募捐。第三层是委托合同法律关系。无因管理一旦得到了受益人的承认，就要视为委托合同法律关系，所以这笔钱在法律上从捐助的合同法律关系成立时起，财产所有权在交付的时候已经转移，这个时候钱就是余辉的钱，对这笔钱余辉的家属当然就有继承权。5

    应当说，李显东教授从法律关系方面剖析本案的方向是对的，但遗憾的是，他并没有完成这种分析，以致分析变形走样（如硬扯出完全与本案无关的无因管理关系）最终得出相反的结论。

    第二种观点认为，捐款余额不应归余辉所有。最高人民检察院民事检察厅的专家认为，剩余的１４万元“爱心捐款”不宜作为遗产由余某继承，理由是：其一，《中华人民共和国继承法》第三条规定“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”，从捐款募集使用的过程看，不能认定其属于余辉的个人财产。款项并非直接捐赠给余辉本人，而是捐给“抢救余辉资金管理委员会”。故余辉对捐款并未取得所有权，而只享有有条件的使用权。其二，从捐赠的目的来看，本案捐款的目的与用途十分明确，即是给余辉治病。如果将剩余捐款作为遗产继承，不仅违背了捐款人的意思表示，也违背了公平原则和“公益捐助不应谋求私利”的公序良俗。其三，对公益捐款的性质，很多捐款人在信汇凭证上都注明捐款的用途是“给余辉治病”、“余辉医疗费”等，这就是赠与人所附的义务，受赠人应当按约定履行给余辉治病的义务，而不能将捐款挪为他用。剩余捐款不宜作为遗产继承，那么应该如何处理呢﹖横县地税局提出捐给当地的公益事业比较可行，其也可以申请成立专门的基金将其用于公益用途，这样也符合“爱心捐款”取之于爱心、用之于公益的本意。6只要稍作比较不难看出，广西区检察院的抗诉理由采纳了最高人民检察院专家的意见。

    还有人认为，此项捐款是一种附条件的民事法律行为。依据《民法通则》的规定，当其满足所附条件——用于治疗白血病时，捐款才能属于余辉所有，故本案中的捐款余额不能作为遗产并由其父余某继承。7

    值得注意的是，第二种意见虽然否定了余辉对捐款余额不享有所有权，但并没有对捐款余额的归属作出正确定性，这使其主张丧失了必须的法理法律支持。最高人民检察院的专家认定“款项并非直接捐赠给余辉本人，而是捐给抢救余辉资金管理委员会”的观点及抗诉理由中认定“而是捐至横县地方税务局”，是没有任何事实依据的，更有悖众多捐赠者的真实意思表示与意愿。再者，“抢救余辉资金管理委员会”的受赠人主体资格也是不可能得到法律承认的。

    第三种观点可称模糊说，它提出了问题却不敢下结论，而仅仅对终审法院的判决进行猜测，甚至把案件处理的困难归咎于立法空白或具体规定的缺乏。广西一位不愿透露姓名的法官说，目前，法律对这种款项的权属问题没有明文规定，也没有相同判例参考。8中国人民大学法学院教授叶林在中央电视台“社会经纬”栏目中说，这份捐款本身具有特定的目的，而且当时地税局在募集这笔钱的过程当中，也把目的说得非常清楚，所以所有提供捐款的人和倡导或发起捐款的人都非常清楚这笔钱用于特殊目的。现在这个特殊目的由于余辉的死亡最后实现不了，那么这笔钱就应该说是一笔用途目的实现不了的特殊财产，跟余辉本人生前个人的合法收入是没有关系的。我们现在的法律制度中，确实没有在这种情形下对捐献的财产做出一个明确的规定，那么最适当的一个规定或最接近的一个规定，可能就是《继承法》或《合同法》中关于赠与问题的规定，法院可能直接引用了《合同法》或《继承法》当中有关赠与的这样一个条款，把它视为余辉的个人财产，但是这样的一个判决本身，它改变了这项捐献财产的特定目的，应该说也是改变了捐献人的捐献目的。9

    事实上，就本案的处理而言，现有法律及规定已绰绰有余。司法的困难仅在于“寻找”法律，然后将之与本案事实与争议相对接。

    （三）笔者的观点

    依照我国继承法的规定，捐款余额作为余辉遗产处理的前提，是这笔财产属于余辉所有。而认定捐款余额的归属，又取决于理顺本案涉及的复杂法律关系和正确认识赠与行为成立的法律条件。在根据相关法律规定对本案进行全面分析的基础上，笔者认为当事人争议的捐款余额不能作为余辉的遗产看待和处理，当然也不能由其父亲继承，法院应依法驳回余某的诉讼请求。而地税局作为募捐人、捐款代管人和委托赠与人，在法律上有义务将捐款余额按比例返还捐赠者。理由是：

    （1）众多捐赠者与余辉之间不存在民事法律关系。本案中，实际上存在两种不同的民事法律关系：一是捐赠者与横县地方税务局（以下简称地税局）形成的委托合同关系。这种委托合同关系的个数，一般是由捐赠者的多寡决定的。基于地税局以该局名义发起的募捐倡议和捐赠者对税务局的信任信赖，捐赠者将捐款寄给地税局的行为，是一种委托赠与行为。具体地说，捐赠者委托地税局将其捐款赠与余辉，用于治疗其疾病。地税局收到捐款后，有条件地取得了捐款的处分权，有义务将其代管的所有捐款以地税局的名义赠与受赠与人即余辉。这种委托合同关系，是为我国民法认可的，合同法也有明确规定（因当事人之间进行的委托行为发生在合同法生效之前，处理时不宜直接援引合同法规定）。二是地税局与余辉之间形成的赠与合同关系。由于捐赠者并未直接将捐款赠与余辉，也没有委托地税局为其代理人，捐赠者与余辉之间其实并没有发生任何民事法律关系。按照委托合同性质和财产所有权取得的法律规定，捐赠者将捐款寄给地税局，并未引起捐款所有权的转移。地税局虽然对捐款不能享有所有权，但基于委托合同享有对捐款的附条件的处分权并取得了充当赠与人的资格。按照捐赠者的意愿与委托合同的要求，地税局有权有义务以赠与人的角色或身份出现（若以捐赠者名义进行赠与，则应作代理人看待），将捐款交付受赠人余辉及其认可的人或机构。此时，赠与合同关系才真正告成立。本案中，部分捐款已分数次支付给余辉作为治疗费用，说明地税局与余辉之间发生过多个赠与合同关系。但在本案的处理中，地税局仅仅被看作募捐人和财产代管人，地税局的重要法律角色（赠与人）与相应的法律地位事实上已被法院不经意和不适当地忽略了。可以说，忽视本案中复杂法律关系的分析和对地税局角色的错误定位，是导致判决失误的根本原因所在。

    （2）本案中的委托行为与赠与行为都是附条件的民事法律行为。捐赠者捐款，有其特定的目的，即帮助余辉解决巨额医疗费用开支并拯救其生命。关于这一点，地税局在募捐倡议即“紧急求援”信中已清楚地向募捐对象说明并向社会公开，当事人也没有争议。为尊重捐赠者的意愿和保证特定赠与行为目的的实现，依照我国民法通则的规定，当事人可以通过附条件的方式实施民事法律行为包括赠与行为。余辉的死亡，使地税局作为委托赠与人、履行委托赠与的前提条件已不复存在，其向余辉家属提供赠款的合同权利与义务亦随之消灭。受制于委托赠与合同行为的附条件属性，地税局与余辉之间的赠与合同行为也是附条件的赠与行为。依照附条件法律行为的法律规定，即使受赠人拿到赠款后，由于出现了特定事由，导致了当事人约定的使用赠款的条件消失，该赠与行为的效力就应终止，捐赠者也就有权要求返还捐赠财产。

    （3）地税局尚未就捐款余额与余辉发生赠与关系。从合同原理上分析，本案中的赠与合同属于一般赠与合同。按照合同法的规定，一般的赠与合同属于实践性合同（又称要物合同），其成立以将赠与财物交付受赠人为前提，即受赠人取得赠与财产后合同方成立。由于赠与合同具有无偿的属性，法律允许赠与人在赠与财产的权利转移之前撤销合同。因此，捐赠者将捐款交给地税局的行为与直接交给受赠人余辉的行为在法律意义上是有着本质区别的。前者只涉及到所有权某些权能与所有人的分离，后者则涉及到所有权的转移。余辉死亡后，捐款余额尚在地税局的掌握中，没有实际交付受赠人或其委托的收款人，不会改变财产所有权的主体。余辉的死亡，从法律上排斥了地税局继续与其发生赠与合同关系并使捐款余额转化为余辉所有的可能，捐款余额自然也不能作为余辉的遗产看待和处理。赠与合同的实践性法律属性表明：即使捐赠者的赠与不附条件，掌握在地税局手中的尚未交付的捐款余额也不可能变为余辉的遗产。

    （4）捐款余额在客观上存在返还捐赠者的条件与可能。本案中，地税局收到捐款后，以“抢救余辉资金管理委员会”向每一个捐款者回了信，以示收到捐款。这一做法，于法于理都非常值得称道和推广，并为纠纷的彻底解决奠定了基础。如果缺少这一环节，捐款余额便可能成为所有人不明的无主财产而难以处理。由于捐款总额已因合理开支而减少，地税局作为财产代管人，依法（合同）只承担按比例将捐款余额退还捐赠者的义务。当然，捐赠者也有放弃的权利。如捐赠者与地税局发生争议，可另案处理。

    应该说，法院的判决已有意无意地触及到不同法律关系问题（如一审判决认定捐款“不是直接赠予余辉本人”）或从当事人争议中看到了捐款行为中隐含的附条件属性，但令人遗憾的是，主审法官和合议庭并没有重视这些作为裁判基础的因素，以致在处理时出现了偏差。从裁判结果上看，一审判决驳回余某的诉讼请求是正确的。但这一判决的基础是极不牢固的，原因是它没有建立在对该案进行全面、充分、正确且令人信服的法理分析基础上，尤其是没有运用法律关系的理论去支持其否定余辉对捐款余额享有所有权的裁判。一审判决甚至否定了有利于其判决的事实，如认定“捐款用途明确是为余辉治病，无法律依据，法院不予支持”。再审（终审）判决虽支持了一审判决，但判决的理由也并不充分。它虽然排除了余辉对捐款余额的所有权，但却没有从法律关系方面作出捐款余额的所有权属于谁的正确解释，而是笼统地作公益财产看待。这不仅与捐赠者意愿相违背，而且是缺乏任何法律依据的。与一审判决相比，二审判决显得异常粗糙与简单。不但一审判决的合理成份丝毫没有被吸纳，捐赠者作为委托人的法律地位和其附条件捐赠的意愿也没有得到尊重，从而导致判决的正确性和公正性丧失，审判的社会效果更是无从谈起。

    由于与案件的处理具有法律上的利害关系，法院有必要以公告方式通知众多的捐赠者以第三人的身份参与诉讼。但是，捐赠者的当事人角色在诉讼中却被忽略了，正如一些捐款者所说：“终审判决没有考虑到这次募捐活动中的另一个主体——捐款者”（其实早在一审时已被忽视）。尽管二审判决中把捐赠者作赠与人看待，但他们仍然没有因此获得任何诉讼主体地位，相关的诉讼权利更是无从谈起。看来，程序正义的严重缺失，也是影响本案公正裁判的一个重要原因。

    二、社会募捐的法律问题

    社会募捐是取得捐赠财产的重要途径与有效方法，也是支持人们奉献爱心的不可缺少的管道。近些年,涉及社会募捐的纠纷越来越多，涉案金额也越来越大。应当看到，贫富差异的社会问题还将长期存在，需要捐助的对象的数量仍然很大。各种公益事业也在迅猛地发展，社会募捐的用武之地相当宽广。社会募捐活动的增多，当事人之间发生法律争议的几率也会相应增大。作为一个极具前瞻性、复杂性和价值性的课题，关于社会募捐的法学研究在我国几近空白。10现实中甚至还存在一些错误的认识，如将非公益募捐与公益募捐混为一谈、以信托关系阐释募捐活动中的法律关系等。由于调整社会募捐活动的法律规定繁杂、零散而无序，加上缺乏现成的、相对系统且基本定型的理论指导，法院司法时很难对某些复杂的募捐纠纷作出正确定性与处理，以至有人把此类纠纷处理困难简单地归咎于“法律空白”。鉴于此，很有必要对社会募捐的一般理论问题与现实问题进行深入的法律分析和法理剖析。

    （一）社会募捐的一般法律问题

    1、社会募捐的概念。社会募捐虽然不是严格意义的法律概念，但却是一种具有丰富法律属性并可能引发复杂法律问题的活动。单从词义上看，募捐即广泛征集捐款捐物。据此，社会募捐的概念在法律上可概括为法律主体基于公益目的或其他某种特定目的而向社会或不特定对象征集捐赠财产的活动与行为。从活动构成剖析，社会募捐活动并不是由单一的行为构成，而是由募捐、捐赠、赠与、受赠和其他各种相关行为集合而成，是赠与关系产生的中介或桥梁。进行社会募捐活动的直接目的在于获取捐赠财产，从而为某种公益事业筹集财产、经费或利用获取的捐赠财产实现其他某种特定目的，如救助特定困难对象等。从其目的、初衷和现实作用上看，社会募捐在本质上是一种值得推崇和支持的道德行为，这也使此类行为在法律上获得足够的合法性基础。

    社会募捐活动中的法律主体结构的多元构架，使赠与方式与相关法律关系趋于复杂。募捐人的出现，必然会改变或冲击赠与关系中的赠与人、受赠与人的二元主体结构（除非募捐人与受赠与人的主体身份二合为一），形成多元主体结构的复杂局面。而主体的多元与结构的复杂，无疑会为复杂法律关系的生成提供理论上的可能与条件。如可能使募捐人、捐赠人、受赠与人三者之间任意形成特定的法律关系，或者改变赠与关系的法律形式，将直接赠与变为间接赠与，或者以连环赠与代替单一赠与关系，等等。结果是，单纯依赖调整赠与合同关系的法律规定已无法妥善处理各种复杂的募捐纠纷。正确认识社会募捐的概念与本质，既是正确看待对待特殊赠与关系的客观需要，也是立法、司法关注社会现实和现代法治与时俱进的要求。

    2、两种不同社会募捐及其法律特征。根据目的的不同，可以将社会募捐划分为公益募捐与非公益募捐两大类别。11所谓公益募捐，是指募捐人为实现某种社会公益事业面向社会及公众进行的募捐。非公益募捐则指出于救助特定对象之目的，由募捐人发起或组织的面向社会及公众进行的募捐。对社会募捐进行分类，其意义在于对两种不同类别社会募捐进行区别性的法律调整。依我国现行法律，公益募捐与非公益募捐的法律调整也是存在差异的。在我国，对公益募捐的调整，除《民法通则》和《合同法》外，还有专门的法律规范的即《公益事业捐赠法》和其他相关行政法律法规，而非公益募捐则仅受民事法律调整。由于法律调整不同，公益募捐与非公益募捐在法律特征上还存在很大差异。这些差异，也决定了绝不能将公益募捐与非公益募捐混为一谈。

    剖析公益募捐与非公益募捐两种不同类别的社会募捐的法律特征，有助于在法律上正确认识、区别和对待不同的社会募捐行为，有利于完善各种社会募捐立法，也是正确司法的客观需要。

    （1）公益募捐的法律特征。公益募捐活动是受到公法、私法规范的行为，私法规范要求上也与非公益募捐不同。根据募捐活动的特点和相关法律规定分析，公益募捐的法律特征是：

    A募捐主体特定。谁能发起公益募捐？法律并没有作出明确的规定，但这也并不意味着任何人都可以发起公益募捐。但根据《公益事业捐赠法》等相关性立法的规定精神，为了维护募捐秩序、确保募捐真正出于公益目的和防止一些组织和个人借募捐牟利或进行非法活动，有权发起公益募捐的主体是特定的。即法律只允许国家机关、公益性社会团体、公益性非营利的事业单位和有权取得公益捐赠财产的团体或单位委托的主体，才能作为公益募捐的募捐人。当然，为了推动公益募捐活动，法律并不禁止其他组织或个人自愿充当公益募捐的中介人即募捐号召人。依照《公益事业捐赠法》第十条规定，公益性社会团体是指依法成立的，以发展公益事业为宗旨的基金会、慈善组织等社会团体。公益性非营利的事业单位则指依法成立的，从事公益事业的不以营利为目的的教育机构、科学研究机构、医疗卫生机构、社会公共文化机构、社会公共体育机构和社会福利机构等。

    B募捐人是受赠与人，但不是受益人。赠与行为发生在募捐人与捐赠人之间。但在特定情形下，县级以上人民政府及其部门可以依捐赠人的要求作为受赠人。受益人是社会公益单位或其他不特定主体。捐赠人通过与募捐人签订的捐赠协议维护其合法权益。募捐人虽依捐赠行为取得募捐财产的所有权，但募捐人行使该种财产权利时受到很大的法律限制，即必须将募捐财产用于某种社会公益事业或活动。

    C募捐必须出于公益目的。所得捐赠财产必须用于公益事业，如救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动； 教育、科学、文化、卫生、体育事业；环境保护、社会公共设施建设；促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业等非营利性事项。即使是针对救助公民个人而进行的公益募捐，其救济对象也只具有群体性而不具有特定性，这是公益募捐与非公益募捐的一个重要区别点。

    D行为法律属性复杂。即公益募捐行为既具有民事法律属性又具有行政法律属性，募捐活动与行为除了受民法约束外，还受到相关行政法律的调整或干预。如《公益事业捐赠法》第二十八条规定：“受赠人未征得捐赠人的许可，擅自改变捐赠财产的性质、用途的，由县级以上人民政府有关部门责令改正，给予警告。拒不改正的，经征求捐赠人的意见，由县级以上人民政府将捐赠财产交由与其宗旨相同或者相似的公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位管理”。再如，募捐人利用发行彩票的方式进行社会募捐的，还必须受到彩票管理方面的行政法律法规的管制与调整等。

    （2）非公益募捐的法律特征。依现行立法，非公益募捐活动纯粹是由私法即民事法律进行规范的，其法律特征是：

    A主体构成复杂。什么人可以发起非公益募捐活动，我国民法并未作出明确规定或限制，这意味着任何法律主体包括单位与个人都可以成为募捐人。募捐的主体一般包括发起人、募捐人、捐款人和受益人（受赠人）几方当事人。发起人和募捐人的身份既可集于一体，也可以分离。在一般情况下，单纯的募捐发起行为是没有任何法律意义的，因为募捐发起者没有与任何法律主体形成法律关系而仅仅是呼吁者。募捐对象一般不特定。非公益募捐向不特定主体募捐，但也不排斥同时向特定主体募捐。

    B法律关系复杂。在非公益募捐中，捐赠方式已形成了直接方式与间接方式并存的格局。在间接方式中，既有委托代理方式，也有一般委托方式。当事人选择不同的捐赠方式，往往会引起不同法律关系的产生。操作方式的多样化与任意性，一方面为捐赠人是否与受赠人发生直接法律关系创造了法律条件与选择余地，另一方面也为复杂纠纷的生成提供了法律上的可能并给纠纷处理造成了困难。

    C募捐行为构成复杂。从结构上分析，非公益募捐活动可由下列若干行为组合而成：即募捐、赠与（捐赠）、委托、代理和受赠等。捐赠人通过非公益募捐渠道进行捐赠，赠与操作方式具有多样化和可选择性等特点，募捐活动中的赠与方式与赠与行为往往会因当事人的不同选择而变得复杂。

    D募捐目的不具有公益性。由于受捐助主体特定，非公益募捐是没有任何公益性的，而是有益于特定个体的。募捐人发起非公益募捐，其目的完全在于帮助特定对象摆脱财产上的困境，如解决治疗疾病开支、解决学习费用、救灾救难和实现其他特定目的等。

    3、社会募捐的价值与意义。开展社会募捐活动是发展社会慈善事业、扶贫济困、繁荣各种公益事业的客观需要。支持和保护各种形式的社会募捐活动，有利于弘扬人道主义精神与社会道德风尚，有利于减轻国家财政压力、减少社会矛盾和维护社会稳定。但是，由于目的不同，公益募捐与非公益募捐的价值与作用也是不同的。公益募捐具有组织性强、经常性和规范性的特点，其追求的是一般正义和普遍价值，是社会募捐的主要方式。我国已建立经常性社会捐助工作点２万多个，２００２年共接收捐款１２亿元人民币，接收衣被２．２亿件，其他捐赠物资折款１．９３亿元，使２７９８万人（次）困难群众受益。12非公益募捐则以自发性、灵活性和高效率显示其在现实生活中的意义，它追求的是个别正义与特殊价值，是对公益募捐的必要与有益的补充。非公益募捐的拾遗补缺作用表现在：它总是及时出现在那些公益募捐制度设计的死角或其作用延伸不到的地方，是克服公益募捐缺陷的灵活机制。因此，两者不能互相取代。现实中，各种各样的非公益募捐活动帮助那些无法从公益募捐中受益的特定个体及时解决了很多实际问题和困难。

    目前，无论是公益募捐还是非公益募捐，其募捐手段都反映出多样性与现代化的特点，这使募捐目的的实现更有保障。募捐人对各种现代传媒如报刊、电台、电视和因特网等的利用，打破了时空条件的限制，大大提高了募捐的成功率，募集到的捐赠财产数量越来越多，价值也越来越大。社会募捐的社会价值与意义也因此不断得到扩大，这同时预示着社会募捐具有无限广阔的发展前景。

    （二）募捐模式及其法律关系分析

    赠与是募捐活动的核心行为，但赠与方式和相关的法律关系在很大程度上却是由募捐模式决定的。因此，募捐模式及其法律关系分析极具理论价值与现实意义。

    1、募捐模式及其法律关系分析

    根据募捐活动的不同特点和现行立法的规定，笔者认为在现行法律框架下运作的社会募捐模式大致可划分为如下七种：

    （1）直接式募捐。直接式募捐是指当事人同时充当募捐人和受赠与人或受益人角色的募捐方式。由于在这种募捐模式中募捐人与受赠与人的主体身份二合为一，直接式募捐引发的法律关系直接单一，即仅在捐赠人与募捐人之间形成赠与关系。无论公益募捐还是非公益募捐，都可以利用直接式募捐模式进行募捐活动。但是，应该注意到，公益募捐对此种模式的利用存在一定的法律限制，其法律要求也存在一定的差异。

    首先表现在募捐主体的限制上。依照《公益事业捐赠法》第十条的规定，只有公益性社会团体和公益性非营利的事业单位基于公益目的才能依法向社会发起直接式募捐，而一般的单位与个人则不允许使用这种方式进行公益募捐。而在非公益募捐中，法律并不禁止当事人为自己的利益进行直接募捐；其次表现在赠与合同成立的不同要求上。在这种募捐模式中，公益团体或单位即是募捐人又是接受捐赠人。按照相关法律规定，公益赠与合同属于诺承性合同，捐赠人一旦与募捐人签订赠与合同，即发生法律效力且不能反悔。而依我国民法、合同法的规定，非公益募捐中的赠与合同则属于实践性合同，赠与人在交付赠与财产之前是可以反悔的。

    在所有公益捐赠合同中，由于没有特定的受益人，捐赠行为完成后募捐人的行为主要由《公益事业捐赠法》和其他相关行政法律法规的调整。当然，捐赠人与募捐人签订的捐赠合同也可以约束募捐人的行为，如指定捐赠财产的用途和去向等。

    （2）委托式捐赠。委托式募捐是指捐赠人作为委托人，募捐人作为受委托人和委托赠与人将募捐财产依照募捐目的赠送给公益团体、公益单位或被救助对象的募捐方式。委托式募捐是当前非公益募捐的主要模式，但这种募捐模式也可以为公益募捐所利用。当事人之间没有书面委托协议明确的，一般可通过行为推定加以确认。委托式捐赠引发的民事法律关系有二：一是捐赠人与募捐人形成的委托合同关系。委托合同关系的个数，往往由捐赠人的多寡决定。募捐人以自己的名义发起特定募捐倡议，捐赠人基于对募捐人的信任信赖将捐赠财产交付募捐人的行为，是一种委托赠与行为。捐赠人委托募捐人将其捐赠财产赠与募捐倡议指向的公益团体、公益单位或特定救助对象即受赠与人。募捐人取得捐赠财产后，享有捐赠财产的保管权利和有条件的处分权，有义务将其代管的捐赠财产以自己名义赠与受赠与人。这种委托合同关系，是为我国民法认可的，合同法有明确规定。二是募捐人与受救助对象之间形成的赠与合同关系。按照委托合同性质和财产所有权取得的法律规定，捐赠人将捐赠财产交寄给募捐人，并未引起捐赠财产所有权的转移。募捐人虽然对捐赠财产不能享有所有权，但基于委托合同可享有对捐赠财产的附条件的处分权并取得了充当委托赠与人的资格。按照捐赠人的意愿与委托合同的要求，募捐人有权有义务以赠与人的角色或身份出现，将捐赠财产交付受赠人及其认可的人或机构。

    （3）代理式募捐。代理式募捐是指募捐人发起社会募捐并充当一方当事人的委托代理人而进行的募捐。从严格意义上说，代理式募捐也属于委托式募捐，但由于涉及到代理问题，已不能根据委托合同的一般法律规定进行调整而还应符合代理法律制度的要求。代理式募捐有两种不同的形态：一是募捐人作为捐赠人的代理人，以捐赠人的名义向受公益团体、公益单位或特定救助对象赠与财产；二是募捐人发起、组织募捐并作为公益团体、公益单位或特定救助对象的代理人接受捐赠人的捐赠财产。代理式募捐引发两大民事法律关系：首先是募捐人与众多捐赠人或特定救助对象之间的委托代理关系，代理关系的个数由不同代理形态或捐赠人的多寡决定；其次是捐赠人与特定救助对象之间的赠与合同关系。由于代理法的限制，代理式募捐必须由双方当事人用合同（协议）方式确定，不能随意推定。代理式募捐中的募捐人对募捐财产只有占有、保管和代理处分的权利。募捐人违反代理义务的，应当向被代理人承担违约责任。

    （4）中介式募捐。中介式募捐是指募捐人仅作为社会募捐活动的发起者或组织者，不与任何一方当事人发生法律关系，只作为捐赠号召人或募捐宣传人，号召人们为捐赠财产给公益团体、公益单位或特定救助对象的行为。在中介式募捐中，捐赠人直接与公益团体、公益单位或受救助对象发生赠与关系，不与募捐人发生任何法律关系。此类非公益募捐法律关系单一，捐赠人或受救助对象一般不会与募捐人发生法律纠纷。

    （5）连环式募捐。连环式募捐是指捐赠人与募捐人签订协议，捐赠人将捐赠财产赠与募捐人，再由募捐人将捐赠财产赠与特定救助对象的募捐模式。这种募捐模式，存在两个赠与关系：即捐赠人与募捐人之间的赠与关系和募捐人与特定救助对象之间的赠与关系。连环式募捐虽然可使募捐人从法律形式上取得特定捐赠财产的所有权，但这种所有权是受到募捐目的和赠与合同条件严格限制的，募捐人其实不能享有真正或完全意义上的财产所有权。由于公益募捐要求受赠与人必须是公益团体或公益单位，故这种募捐模式并不适用于公益募捐。

    （6）混合式募捐。混合式募捐是指由两种或两种以上募捐模式组合而成的募捐。如某报社为救助某人发起社会募捐，众多的捐赠人会采取不同的形式捐赠。有的人将捐赠财产直接寄给受救助对象，有的人则委托（包括一般委托与委托代理）报社赠与等。与其他募捐方式相比，混合式募捐涉及的法律关系更复杂，需要一一理顺方可依法适用法律处理相关纠纷。

    （7）彩票式募捐。彩票式募捐是指依法有权发行彩票的机构通过发行彩票的方式向社会募集资金的社会募捐行为。发行彩票是国家筹集公益资金的一种重要手段，故彩票式募捐属于公益募捐范畴。目前，我国法律允许发行的彩票主要有福利彩票和体育彩票两大类。彩票式募捐的主体主要有发行人、彩票销售机构、发行代理人（商）、彩票零售商和彩票购买者等，他们之间可能形成的法律关系主要有买卖关系和委托代理关系。

    还应指出的是，利用上述不同募捐模式进行社会募捐如涉及到募捐欺诈问题，还可能因行为无效而引发债的关系。

    2、非公益募捐能用信托关系分析吗？

    有人曾用信托关系分析非公益募捐中的委托关系并认为可以据此确定捐款余额的归属。13笔者认为这是不妥当的，理由是：

    首先，非公益募捐中的募捐行为不具有公益性质和信托行为特征。此类募捐因有特定的救助对象，并不属于公益募捐而是属于非公益募捐，不能用公益信托加以解释。否则，便会与有违募捐目的和捐赠人的意愿。另一方面，由募捐行为引发的捐赠委托行为并不具有信托行为的一般特征：其一，信托关系是由委托人的委托行为引起的，是委托人主动进行的，而募捐中的捐赠行为则是由募捐人的募捐行为引发的；其二，信托行为往往具有有偿性，而募捐中的委托捐赠行为则是无偿的，受委托人不能从中牟取利益；在信托关系中，信托目的、受益人和受益人取得信托利益的形式、方法是由委托人确定的。而在非公益募捐中，受益人却是由募捐人而不是委托人确定的。

    其次，非公益募捐中的委托关系不符合信托法的形式要求。信托是一种特殊的委托行为，法律对其成立的形式条件更严格要求。《信托法》第八条明文规定：“设立信托，应当采取书面形式”，第九条对书面文件也有明确严格的法律要求。正因为如此，操作随意、缺乏书面形式而只是基于募捐而在募捐人与捐赠人之间形成的法律关系不能作为信托合同关系看待的。

    最后，非公益募捐中委托关系的主体不符合信托主体的法律条件与要求。《信托法》第六十二条规定：“公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构批准 。未经公益事业管理机构的批准，不得以公益信托的名义进行活动”按此规定，非公益募捐中的募捐人显然不能作为公益信托的受托人。

    进行募捐模式及其法律关系分析，不仅可以在法学理论上填补募捐行为理论的缺损，发展和丰富现代法学原理，而且是保证人们正确进行社会募捐活动、确保科学立法和正确适用法律处理相关纠纷的关键。特别是，在司法实践中正确处理涉及社会募捐问题的民事纠纷，在很大程度上依赖于模式化理论的指导。借助相对定型的募捐模式化分析理论，法官可以正确识别直接赠与、间接赠与及其不同法律后果，快速理顺募捐活动引起的纠纷中可能存在的各种复杂的民事法律关系。

    （三）非公益募捐存在的问题与对策

    由于有民法、合同法和公益事业捐赠法的多重调整与规范，公益募捐引发的纠纷并不多见，但挪用募捐款、非公益性开支过大和捐款使用范围不清和使用情况不透明等问题已逐趋突出。如何强化捐款捐物的法律监管，是规范公益募捐的重点与难点。从现实情况看，非公益募捐的法律调整，是立法、司法的重点与难点。

    由于相关规范缺位或不足，非公益募捐活动的失范问题目前非常突出，主要有：

    1、存在违法募捐现象。有的单位或募捐人无视自愿原则及相关法律规定，随意发起各种募捐活动并利用行政手段使募捐变成强行摊派，损害了相关当事人的合法权益，最终使募捐活动与行为丧失了合法性质。

    2、募捐监督缺失。由于无法进行制度性监管，非公益募捐活动的监督缺失问题很突出。通过社会募捐方式可能募集到大量捐款，募捐行为缺乏透明度都会使捐款者与特定救助对象无法获得必要的知情权，社会也无法对捐款的使用和去向进行有效的监督，客观上也为募捐欺诈提供了便利条件。现实中，已出现了不少募捐人挪用、侵占、克扣捐赠财产的现象。募捐人把募捐作为谋取私利的手段，必然会导致捐赠行为丧失现实意义或减弱其积极价值。

    3、出现募捐异化问题。非公益募捐活动的泛化和失范，还可能使募捐异化。如特定受救助对象获得的捐款数额过于巨大，会使捐赠行为与捐赠人扶贫济弱的动机目的相悖，进而弱化或消减人们进行捐赠的积极性。针对有的受捐助对象“一夜暴富”的现实（据媒体披露，我国已出现了一百多万元的捐款获得者），有人已向道德和法律提出了这样的责问：是否允许通过接受捐赠造就百万富翁甚至千万富翁？上述问题，无疑应当引起法律法学界的注意与重视。

    募捐人为救助特定对象自动或应邀发起非公益募捐活动是完全合乎道德规范的，这也是目前法律对各种非公益社会募捐活动不加限制或禁止的一个相当重要的原因。一些募捐人利用其社会影响力或借助媒体宣传，往往可以形成非常大的感召力，为捐助对象募集到大量捐款捐物。从这个意义上看，非公益募捐的积极作用与价值不容否定。但是，由于很多募捐人同时充当募捐人和捐款代管人的双重角色，拥有很大的利益控制与支配的权利，这在客观上决定了对募捐人进行法律约束的必要。目前我国还没有专门规范非公益募捐的立法，而借助民法和合同法的一般规定规范非公益捐赠活动显然是不够的。最大的局限与缺陷表现在：无法对募捐人的募捐行为进行有效的约束，不能有效地保护捐赠人与受赠人的合法权益，无法确保募捐目的的实现。此外，在简化非公益募捐引起的法律关系和公平合理利用公共资源上，也存在很大不足。为此，笔者建议尽快通过相关立法强化对非公益募捐活动与行为的规范。针对非公益募捐可能出现的社会危害，立法不应局限在民事立法方面，而应通过行政立法强化对此类活动的监管，确保募捐秩序和保护相关当事人的合法权益。在立法形式上，笔者支持制定专门性立法的主张，14尽快制定《社会募捐法》，统一规范公益募捐与非公益募捐活动。立法的重点应放在如下问题上：就募捐人、捐赠人、受赠人和受益人的权利义务作出全面而具体的规定；明确划定募捐的主体范围及进行必要的法律限制；坚持捐赠自愿原则，禁止进行强制性或变相强制募捐，禁止利用募捐牟取私利，规定相应的行政法律措施查处此类行为；规范募捐方式，尽可能模式化并简化，避免募捐关系过于复杂，摆脱纠纷处理困难的被动局面；规定募捐程序，加强募捐监管，确保募捐活动的公开透明；以募捐宗旨、目的约束受赠人，防止募捐异化；确立募捐财产管理使用制度，保障捐赠人和受赠人的知情权和相关合法权益，等等。

    在现行立法框架下，可以根据民法通则与合同法的相关规定，通过权利制约的方式约束募捐人，保证捐赠人捐赠目的的实现和规范各种非公益募捐行为：首先，除非当事人另有约定，募捐行为应作为一种无偿性行为看待，不允许任何组织或个人进行有偿性募捐活动；其次，对募捐实行登记管理制度，一切捐赠款项都必须登记在册，鼓励记名捐赠；再次，使用公开。募捐人应当将捐款的使用和结余情况通过一定方式在合理的范围内公开，同时设置专供捐赠人进行查询的便利渠道；最后，人民法院应依法正确审理涉及募捐问题的民事纠纷，依法制裁各种募捐欺诈行为，切实维护各方当事人特别是捐赠人和受赠与人的合法权益。

    （作者系广西警官高等专科学校副教授）

    本文载《中国司法评论》2003年夏之卷（总第七卷），万鄂湘主编，人民法院出版社2004年3月出版。

    

    注：

    1卢道明、杨兰：《捐款能否成遗产？14万爱心款三上法庭》，载2002年10月26日《八桂都市报》。

    2据《广西政法报》2003年7月31日第五版相关报道。

    3据2003年8月15日《南国早报》第1-2版相关报道。

    4见甘冰：《爱心捐款究竟属于谁》，载2002年11月4日《中国青年报》。

    5据《广西政法报》2003年7月31日第五版相关报道。

    6据2002年11月22日《检察日报》（明镜周刊）报道。

    7见2002年9月10日《广西政法报》专版讨论文章。

    8见甘冰：《爱心捐款究竟属于谁》，载2002年11月4日《中国青年报》。

    9据《广西政法报》2003年7月31日第五版相关报道。

    10 笔者通过中国学术期刊网检索，仅发现三篇涉及社会募捐问题的法学论文。一是《社会募捐也应有一定的法律规范——俄罗斯慈善法草案简介》，徐冀鲁著，载《现代法学》1994年第6期；二是《关于社会募捐的法学思考》，肖强著，载《贵州大学学报.》（社会科学.版）1999年第4期；三是《福利彩票：中国特色的社会募捐形式》，时正新等著，载《中国民政》2001年第1期。

    11有人把这里的非公益募捐称为社会捐赠（见宋海洋：《社会捐赠剩余的法律评析》，载《法学》2003年第3期，第125—128页）。笔者认为这是不科学和不妥当的，因为这一概念不仅容易与社会募捐相混淆，而且无法理顺与公益募捐之间的关系。事实上，从词义上分析，社会捐赠只是实现公益募捐的基本措施。

    12据新华社武汉2003年2月18日电。

    13刘瑜、袁绍云：《八万元爱心捐款余额该归谁》，载2003年1月16日《人民法院报》第三版。

    14如肖强主张对社会募捐进行专门立法。见肖强：《关于社会募捐的法学思考》，载《贵州大学学报.》（社会科学.版）1999年第4期。

    2002年，孔繁超等代表在向全国人民代表大会大会提交了《关于尽快制定“社会募捐法”的议案》。参见：（http://www.cctv.com/specials/2000two-meetings/news/0307a18.html）。