论劳动者依法预告解除劳动合同的法律后果

   
   摘要：

    

《劳动法》第31条规定了劳动者预告解除劳动合同的权利，对于劳动者依照本条规定解除劳动合同的后果，理论界和实务界的观点颇不一致。笔者认为，劳动者依法行使预告辞职权，属于依法行使权利，既不是违约行为，也不是侵权行为，法律又没有特别规定劳动者依法行使预告辞职权应当承担法律责任。因此，劳动者依法行使预告辞职权，受法律保护，不应当承担任何法律责任。

    

关键词：预告辞职、预告解除劳动合同、违约、侵权、法律责任

《劳动法》第31条规定了劳动者预告解除劳动合同（也称为预告辞职）的权利，对于劳动者依照本条规定解除劳动合同的后果，理论界和实务界的观点颇不一致。这些不同的观点所产生的法律后果是，没有落实《劳动法》赋予劳动者的预告解除劳动合同权，限制了劳动者的择业自有，降低了市场配置劳动力资源的效率。本文试对此详细分析，提出自己的观点，以求教于学界和实务界同仁。

    

一、关于劳动者依法预告辞职后果的几种观点

    

关于劳动者行使预告辞职权的法律后果有许多种观点，主要有以下几种：

    

1、劳动者行使预告辞职权是违约行为，应当承担违约责任[3]。

    

2、劳动者依法解除劳动合同，应当承担违约责任和侵权责任[4]。

    

3、劳动者依法预告辞职，不是违约行为，不应当承担违约责任，但应承担损害赔偿责任[5]。

    

4、劳动者依法预告辞职，不是违约行为，不应当承担违约责任，原则上也不承担损害赔偿责任[6]。

    

在追究劳动者违约责任的方式上，一般观点是支付违约金或赔偿用人单位损失[7]，个别观点认为可以强制劳动者履行劳动合同[8]。

    

笔者认为，劳动者依法行使预告辞职权，属于依法行使权利，既不是违约行为，也不是侵权行为，法律又没有特别规定劳动者依法行使预告辞职权应当承担法律责任。因此，劳动者依法行使预告辞职权，受法律保护，不应当承担任何法律责任。下面将对此观点详细阐述。

    

二、依法行使预告辞职权不构成违约

    

一般认为，违约行为是指违反合同债务的行为，亦称为合同债务不履行。违约责任，是合同当事人不履行合同义务或履行合同不符合约定时，依法产生的法律责任^[9]。笔者认为，这一定义并不周延。违约行为与合同不履行行为并不是同一概念，并不是所有的不履行合同义务的行为都是违约行为，因为根据法律规定或当事人约定不履行合同的行为不是违约行为，例如，债务人因行使抗辩权而拒绝履行，因不可抗力不能履行合同而不履行，因当事人协商一致而不履行。各种违约责任形态的构成要件都要求行为人不履行或不适当履行合同义务无合法理由[10]。笔者认为，违约行为应当定义为，没有合法的根据，不履行合同义务或履行合同不符合约定的行为。

    

认为劳动者依法解除合同是违约行为观点的依据主要是：

    

第一、劳动合同中关于合同期限的约定是经双方协商达成的，劳动法第十七条第二款规定“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务”。这里讲的合同义务自然包括对合同期限的约定，对劳动者而言，就是承担合同期限内为用人单位服务的义务，辞职是一种未按合同约定的服务期限履行义务的行为，其不但违反了合同的约定，也违反了劳动法要求当事人履行合同义务的强制性规定，应承担违约责任。

    

二、劳动法虽未直接明确辞职的法律责任，但从劳动法的相关条文来理解，劳动法第十三条第二款已确立了“当事人必须履行劳动合同规定的义务”的原则，这是一个强制性的条款，当事人不能以同一法律中的相关权利条款来对抗强制性义务条款规定。劳动者在行使辞职权时，必然违反了劳动法要求劳动合同双方必须履行劳动合同规定的义务这一强制性规定，劳动法赋予劳动者辞职权，仅是对用人单位增加了一项义务，为劳动者提供了实现选择职业权利的救济途径，并未因此免除劳动者遵守法律强制性规定的义务。劳动部劳部发[1995]223号《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定的劳动者违反劳动合同的约定解除劳动合同的赔偿责任中，除应赔偿用人单位为其支出的费用和直接经济损失外，还应承担“劳动合同约定的其他赔偿费用”。劳动者提起辞职申请虽有法律依据，但违反了劳动合同双方对合同期限的约定，而“劳动合同约定的其他赔偿费用”，当然包括因违反劳动合同期限约定的违约赔偿。[11]

    

归纳一下，就是违反了劳动法第17条第二款“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务”和当事人约定的劳动合同期限内必须提供劳动的义务。

    

对此，笔者试分析如下：

    

（一）从合同的约束力分析

    

《民法通则》第57条规定，“民事法律行为从成立时具有法律约束力，行为人非依法律规定或取得对方同意，不得擅自变更或者解除”，《合同法》第8条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除。依法成立的合同受法律保护。”《劳动法》第17条第二款与《民法通则》第57条、《合同法》第8条的法理、目的是相同的。这些条文规定了合同（法律行为）严守规则。对此，参加《民法通则》和《合同法》起草的专家解释说，根据这些规定，承担义务的一方应当遵守诚实信用原则，千方百计履行合同义务，如果不能履行或不能完全履行，则应当承担违约责任。承担合同义务的一方无权变更或者解除合同，但有两种情形可以例外，第一，法律规定可以变更或解除的，第二，对方同意的[12]。从条文和起草者的解释可以看出，合同必须履行是一般规则，合同签订后，当时人必须履行合同义务。但是，必须履行合同义务不是绝对的，在符合法律规定的情况下，可以变更或解除。劳动合同必须履行，并不是“不得变更和解除”，而是“不得‘擅自’变更和解除”，根据法律的规定或者经对方当事人的同意，合同可以变更和解除，而不是在任何情况下都“必须严守”。

    

合同制度是一个逻辑严密的行为规范体系，包括合同的订立制度、生效制度、履行制度、变更制度、消灭制度、违约责任制度等。如果片面强调合同必须严守，则合同履行中的抗辩制度、解除合同制度、变更合同制度都将不能实现，成为具文。因为这些行为都使合同不能严格履行，如果认为这些行为都是违约行为，都需要承担违约责任，那么，法律赋予权利人的相应利益都是不能实现的。

    

《劳动法》第17条第二款虽然，没有出现“不得擅自变更和解除”字样，但也应当同样解释，否则，不但劳动合同解除制度不能实现，劳动合同变更制度也不能实现。

    

我们知道，劳动者依法预告解除劳动合同，属于一方行使自己的预告解除合同权，符合《民法通则》、《合同法》、《劳动法》关于合同严守规则的规定，并没有违反《劳动法》第17条的规定。

    

因此，劳动者依法行使预告辞职权不构成违约。

    

（二）从劳动者依法解除合同违约观点自身的矛盾分析

    

劳动者解除劳动合同制度，包括劳动者即时解除劳动合同制度和劳动者预告解除劳动合同制度。劳动者即时解除劳动合同不属违约行为，已是理论界和实务界的通说，尤其是在用人单位有过错的情况下劳动者即时辞职，根据最高人民法院的司法解释，用人单位还应当支付给劳动者经济补偿金并赔偿损失。在这种情况下，劳动者也属于依法解除劳动合同，劳动合同的期限并没有履行完毕，按照‘劳动者依法解除劳动合同违约’的观点，该行为也违反了劳动合同必须履行的规定，因此，劳动者在用人单位有过错的情况下即时解除劳动合同，也属于违约行为，应当向用人单位支付违约金，此时，用人单位也应当向劳动者支付经济补偿金并赔偿损失。果真如此，岂不荒谬！

    

因此，劳动者依法解除合同是违约行为这一观点是难以成立的。

    

（三）从平等性原则分析

    

所谓平等性原则，就是同样的事情同样处理，不同的事情不同处理。我们知道，按照理论界和实务界的一致观点，用人单位依法解除劳动合同，属于依法行使用工自主权，不是违约行为，尤其是在劳动者有过错的情况下，更是如此（在特定情况下用人单位支付给劳动者的经济补偿金，是一种义务，不是违约责任，上文已经论及）。劳动者依法即时解除劳动合同，不是违约行为，理论界和实务界的见解基本一致。但是，劳动者依法预告解除劳动合同，却被认为是违约行为，应当承担违约责任。

    

同样是依法解除劳动合同，用人单位依法解除劳动合同不被认为是违约行为，劳动者的依法解除劳动合同行为，被认为是违约行为，同样的事情不同样处理，违反了平等原则。劳动者依法即时解除劳动合同，不认为是违约行为，劳动者依法预告解除劳动合同，认为是违约行为，同样的事情不同样处理，也违反了平等性原则。劳动者依法预告解除劳动合同，认为是违约行为，劳动者违法解除劳动合同，认为是违约行为，追究同样的法律责任，不同的事情同样处理，违反了平等性原则。

    

有人认为，劳动者依法预告解除劳动合同属违约行为是因为用人单位没有过错，那么用人单位依法预告解除劳动合同时劳动者也没有过错，为什么不认为用人单位依法解除劳动合同违约呢？

    

公平正义是法律的最高理念和追求，平等性原则是公平正义原则的表现形式，违反了平等性原则，也就违反了法律的最高准则。

    

只有将劳动者依法预告解除劳动合同不认为是违约行为，才能符合平等性原则。

    

（四）从形成权与请求权的效力分析

    

劳动合同的当事人享有债权，根据此债权，享有请求权，即可以请求相对人为一定行为或不为一定行为，当对方不为一定行为时，可以追究义务人的违约责任，使请求权人可以享受的法律利益得以实现。

    

在特定情况下，合同的当事人享有解除权，解除合同权属于形成权。形成权，就是权利人依自己的行为，使自己与他人共同的法律关系发生变动的权利。广义的形成权包括抗辩权，狭义的形成权则将抗辩权排除在外。一般所称的形成权，多指狭义的形成权。权利的变动包括权利的发生、变更和消灭。此种权利的作用，在于权利的消灭者，即因形成权的行使，而废弃现存之法律关系，例如撤销权、抵消权、解除权、回赎权等[13]。

    

根据请求权，合同一方当事人可以要求对方当事人履行合同义务。根据解除权，合同一方当事人可以消灭双方之间的合同关系，从而不再需要履行合同义务。可见请求权与解除权是一对矛盾的权利。如果请求权的效力高于解除权，则请求权得到实现，对方当事人不履行合同义务，应当承担违约责任。如果解除权的效力高于请求权，则解除权得到实现，当事人行使解除权，可以消灭双方之间的合同关系，对方当事人因此失去了请求权，解除行为不是违约行为。

    

请求权和解除权的效力，哪一个更高？也就是哪个权利优先？一般的著作均未明确说明。孙宪忠教授在判断物权与物权效力关系时，总结出两个判断标准。第一，性质论：即根据物权的性质判断其是否优先。根据物权的性质判断的标准是：一物之上设定限制物权时，该限制性物权优先于其所赖以设定的基础性权利。例如，在所有权上设定地上权时，地上权优先于所有权。第二，时间论：同一物上设定的两个以上内容或者性质相同的物权，成立在先者享有优先权的原则[14]。笔者认为，参照上述标准可以解决请求权和解除权的效力关系问题。根据性质论，在一个权利之上设定限制性权利时，该限制性权利优先于原权利。合同是一种债的关系，合同一经成立，即在当事人之间产生债的关系，债权人可以请求当事人履行债务，解除权设立在债权之上，目的在于消灭债的关系，使债权人的债权归于消灭，属于限制性权利，因此，解除权优先于请求权。从目的上看，设定解除权的目的就在于在特定情况下赋予一方当事人以解除权，消灭合同关系，使自己从合同的束缚中解脱出来，以保护自己的权利，只有解除权的效力高于请求权才可以达到此目的。

    

既然解除权的效力高于请求权，则劳动者预告解除劳动合同，系行使解除权，当然不是违约行为。

    

（五）从违约形态分析

    

违约行为形态，简称为违约形态，是指根据违约行为违反义务的性质和特点而对违约行为所做的分类。各国学者规定和学者论述有所不同。规定各国民法和有关国际公约的规定而言，大多包括履行不能、迟延履行、瑕疵履行和拒绝履行。我国《民法通则》与《合同法》规定有不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件，解释上可认为不履行义务包括履行不能和拒绝履行两种形态，而履行不符合规定包括迟延履行和瑕疵履行两种形态。一个具体的违约行为，应当属于一定的违约形态。如果认为劳动者预告解除劳动合同属于违约行为，那么，这种违约行为应当归入拒绝违约这一违约形态。依法解除劳动合同是否属于拒绝履行这一违约形态呢？需要看一下拒绝履行的概念和构成要件。

    

拒绝履行，是指债务人能够履行债务而故意不履行。拒绝履行的构成要件为：第一，须有合法的债务存在。第二，须履行仍可能。履行已陷于不能的，不构成拒绝履行。第三，须债务人有拒绝履行的表示。此种表示或为解除合同的通知，或为表明其不再履行债务的行为。第四，须出于债务人故意，即明知有债务且能够履行而拒不履行。第五，债务人拒绝履行须无合法理由。债务人行使同时履行抗辩权，以期限未到、条件不成就、解除条件成就、消灭时效届满等理由拒绝履行，为正当的权利行使，不构成拒绝履行[15]。违法的拒绝履行是违约责任的构成要件，行使权利的拒绝履行不引起任何违约责任[16]。

    

从劳动者预告解除劳动合同来看，解除合同具备上述第二、三项构成要件，不具有其他构成要件。劳动合同因劳动者依法行使解除权而消灭，劳动者履行合同的债务不存在。履行劳动合同的义务因劳动合同解除而消灭，劳动者不是“知道有债务而不履行”。劳动者系依法行使权利而拒绝履行，具有合法理由。

    

因此，劳动者预告解除劳动合同不属于拒绝履行这一违约形态，也不属于其他违约形态，不是违约行为。

    

（六）从法律规定的适用规则分析

    

法律关于一般情形适用的规定为一般规定，而关于特别情形时适用的规定，为例外规定。法律适用在属于例外规定的情形时，应适用例外规定，不适用一般规定；只在不属于例外规定的情形，才适用一般规定[17]。劳动合同必须履行属于合同履行中的一般规定，解除合同是在特定情形下发生的，属于合同履行中特别规定。因此，解除劳动合同的规定优先适用，排除必须履行合同规定的适用。

    

因此，劳动者行使预告辞职权不构成违约。

    

（七）从权利的概念分析

    

所谓权利，指得享受特定利益之法律上之力。权利是由“特定利益”和“法律上之力”两个要素构成。所谓“法律上之力”，系由法律所赋予的一种力量，凭借此种力量，既可以支配标的物，也可以支配他人。 “特定利益”指生活利益，包括财产利益和非财产利益两种。生活利益中受法律保护的部分，称为法律利益，简称法益。法律为保护个人特定法益，特予以法律上之力，使之能享受特定的利益，并与反面课相对人以相当的拘束（义务），以确保此利益的享受。

    

劳动者预告解除劳动合同的权利，是劳动法依法赋予的。既然如此，劳动者可以享有该权利所保护的利益，即消灭与用人单位之间的法律关系。对用人单位赋予的义务就是接受劳动者依法解除劳动合同的后果，并采取积极措施以防止损失的产生。法律对劳动者权利的行使，赋予强制执行力，在用人单位不予容忍时，追究其法律责任。现在，劳动者依法行使预告辞职权被认为是违约行为，要承担违约责任。这样与劳动法不赋予劳动者预告辞职权有何区别？劳动者预告辞职权的实现有何法律保障？辞职权还是一种权利吗？

    

认为劳动者依法预告解除劳动合同违约的观点，不符合劳动合同解除权作为一种权利的本旨。只有劳动者依法解除劳动合同不作为违约行为，才符合辞职权的本旨。

    

（八）从劳动法规定与劳动合同约定期限的关系分析

    

认为劳动者预告解除劳动合同是违约行为的观点认为，既然劳动合同约定了期限，当事人就受该期限约束，不得在期限届满前解除合同，否则，就是违约行为。劳动者要不违反劳动合同期限的约定，就必须履行劳动合同，不得解除劳动合同。但根据《劳动法》第31条的规定，劳动者可以解除合同。这样，劳动合同的约定与《劳动法》的规定发生冲突。符合劳动法的规定，就不符合劳动合同的约定；符合劳动合同的约定，则辞职权不能实现。劳动法的规定属于（半）强制性规范，劳动合同的约定不得低于《劳动法》的规定[18]。在这种情况下，法律规定优先于合同约定，劳动者可以解除劳动合同，当然不是违约违反合同期限，不是违约行为。

    

综上所述，劳动者依法行使预告辞职权不是违约行为。

    

三、劳动者依法解除劳动合同不是侵权行为

    

侵权行为就是行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。侵权行为具有如下特征：第一，侵权行为是侵害他人财产和人身的行为。侵权行为是能够引起一定民事法律后果的行为，但侵权行为人实施侵权行为不是以产生民事法律后果为目的，这种行为不具有意思表示的要素，它不是民事法律行为而是违法行为。第二，侵权行为的侵害对象是物权和人身权等绝对权利。第三，侵权行为是行为人基于过错而实施的行为。过错概念，不仅包括了行为人主观状态的不正当性和应受谴责性，而且也包括了客观行为的违法性。当然，在法律有特别规定的情况下，行为人没有过错而致害他人的，亦构成侵权行为，但这是特殊的、例外的现象。第四、侵权行为是承担侵权民事责任的根据[19]。

    

劳动者依法预告解除劳动合同，系依法行使权利，不具有过错性，也没有侵害他人的权利，因此，不是侵权行为。

    

四、劳动者不需要依法律特别规定承担民事责任

    

法律责任，即行为人由于违法行为、违约行为或者法律规定而应当承担的某种不利的法律后果。产生民事责任的原因有三类，违约行为、违法行为、法律规定，民事责任主要分为违约责任和侵权责任[20]。法律规定成为法律责任的原因，是指从表面上看，责任人并没有从事任何违法行为，也没有违反任何契约义务，仅仅由于出现了法律所规定的法律事实，就要承担某种赔偿责任[21]。劳动者依法预告辞职既不是违约行为，又不是侵权行为，那么，要劳动者承担法律责任，只有根据法律的特别规定。此处的法律只能是狭义的法律，即由全国人民代表大会通过的规范性文件。根据《立法法》的规定，民事基本制度只能制定法律，在民事主体既没有侵权，又没有违约的情况下，要求其承担民事责任，更是民事基本制度中的特殊制度，更应当由法律规定。在立法中，这种规定极其少见。《合同法》第410条就是一个这样的规定，“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的是由以外，应当赔偿损失”。根据本条规定，委托合同双方当事人具有随时解除合同的权利，依法行使权利，不是违约行为，也不是侵权行为。在行为人具有可归责性时，应当承担责任，是基于法律的特别规定，否则，解除权人不承担赔偿责任。在劳动者依法预告解除劳动合同时，法律没有规定劳动者要赔偿用人单位的损失。

    

《劳动法》第102条规定，“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”。对这一条文作反对解释，可以得出：劳动者依照本法规定的条件解除劳动同，不承担赔偿责任；劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同，没有对用人单位造成损失的，不承担赔偿责任；劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，没有对用人单位造成损失的，不承担赔偿责任。

    

因此，依照本法规定的条件解除劳动合同，劳动者不承担赔偿责任。

    

要求劳动者对依法预告解除劳动合同的行为承担法律责任缺乏请求权基础。所谓请求权基础，指足以支持某项特定请求权之法律规范而言。例如，甲驾车不慎撞伤乙，乙得向甲请求损害赔偿，即以民法通则第123条关于危险责任的规定为基础。无请求权基础者，就无请求权可言[22]。

    

根据上面的分析可以知道，在劳动者依法预告解除劳动合同时，用人单位不得依据违约责任、侵权责任或法律特别规定请求劳动者承担法律责任，用人单位无要求劳动者承担法律责任的请求权基础。

    

综上所述，劳动者依法预告解除劳动合同不应当承担任何法律责任。

    

五、对用人单位要求劳动者承担法律责任的请求，劳动者可以提出抗辩

    

当事人一方行使请求权，而相对人拒绝给付时，常在诉讼外或诉讼中进行，提出各种抗辩，归纳言之，可分为三种：一是权利障碍的抗辩，即主张对方的请求权，因一定的是由，自始不发生。而是权利毁灭的抗辩，即主张对方的请求权虽曾一度发生，惟其后因一定的是由，已归于消灭。三是抗辩权，即义务人对权利人行使权利，得拒绝给付得权利。前两者为诉讼上得抗辩，后者为实体法上得抗辩。其主要得区别，在于诉讼上抗辩得效力，即足以始请求权归于消灭，故在诉讼中当事人纵未提出，法院亦应审查事实，如认为有抗辩是由的存在为当事人利益，须依职权作出有利的裁判。反之，于抗辩权，其效力不过对已存在的请求权，发生一种对抗的权利而已，义务人是否主张，有其自由。义务人放弃抗辩的权利时，法院不得予以审究，惟他方在诉讼上主张时，法院即有审究的义务[23]。

    

一方当事人行使请求权，要求相对人为特定的作为或不作为时，相对人的提出各种抗辩，因而形成了“请求权”与“抗辩”的对立。此种“对立性”的思考，是每一个学习法律人所必须掌握的[24]。抗辩权与请求权乃居于对立地位。在解题或分析案件时，应当兼顾。此种请求权与抗辩权对立思考方式，系法律基本思维能力，应予重视[25]。

    

对于在劳动者依法预告解除劳动合同，用人单位请求劳动者承担法律责任时，劳动者可以为权利障碍的抗辩。劳动者依法预告解除劳动合同，属于依法行使权利，既不是违约行为，又不是侵权行为，同时，法律也没有规定劳动者依法解除劳动合同应当承担法律责任，因此，用人单位要求劳动者承担法律责任的请求权，自始不发生，劳动者不应当承担法律责任。

    

关于要求劳动者继续履行劳动合同的请求权，劳动者可以为权利毁灭的抗辩。用人单位请求劳动者履行劳动义务，系基于劳动者与用人单位之间的劳动合同关系。在劳动者依法预告解除劳动合同时，双方之间的劳动合同关系因劳动者解除权的行使而消灭，用人单位要求劳动者履行劳动义务的请求权因劳动合同关系的解除而消灭。

    

现在，实践中认为劳动者依法预告解除劳动合同是违约行为、侵权行为及应当承担损害赔偿责任的观点，就是缺乏采用“请求权”与“抗辩”对立思考的方法。

    

六、结束语

    

纵上所述，劳动者依法行使预告辞职权，属于依法行使权利，既不是违约行为，也不是侵权行为，法律又没有特别规定劳动者依法行使预告辞职权应当承担法律责任。因此，劳动者依法行使预告辞职权，受法律保护，不应当承担任何法律责任。司法实践应当贯彻这一原则。只有这样，才能保障劳动者预告辞职权的实现，从而实现劳动者的择业自由权，保障人权，促进社会主义市场经济的快速健康发展。