共同诉讼、集团诉讼与民众诉讼的比较研究
共同诉讼、集团诉讼与民众诉讼的比较研究
——构建我国三层多元的群体性诉讼模式
（刘斌 辽宁大学 ）
[摘要]对于群体性诉讼，各国采取的具体诉讼模式是不一样的，如何借鉴国外经验，构建我国的群体性诉讼模式，这是我们必须解决的问题。本文从现代纷争发展的特点出发，通过对共同诉讼、集团诉、民众诉讼等比较研究，同时，在考查我国现行的群体性诉讼模式的基础上，提出了三层多元的群体性诉讼模式。
[关键词]群体性诉讼 共同诉讼 集团诉讼 公益诉讼 民众诉讼 三层多元群体性诉讼模式
一、 纷争的多元化复杂化发展——群体性诉讼模式产生的根源
有纷争才有诉讼，这是不言而喻的，纷争的多元化和复杂化，导致了各种新式诉讼层出不穷。面对各种新式的诉讼，传统的以实体权利人为依托的传统诉权理念被一再突破，诉权获得极度的扩张，并涌现出共同诉讼、集团诉讼等新型的诉讼模式。
(一)、现代纷争的发展特点
现代社会，生产力高度发达，社会关系也愈趋复杂，并且随着现代交通和通信的发展，世界成为一个统一的整体。这一方面，使得人与人之间的纷争比以往各个时代都来得复杂多元，另一方面，人和人之间的共同性利益也日趋增多。因而现代纷争呈现以下三个明显特点；其一，纷争从纯粹的人与人之间的直接对抗向以物为媒介的间接对抗发展：在古代，由于商品经济不是十分发达，人与人的关系往往比较直接，而且由于区域的相对封闭性，人的交往范围有限，因而纷争常常是人与人之间的直接对抗。而在现代社会，随着商品经济的发达，人和人的交往主要在市场上交易进行，纯粹的人与人之间赤裸裸纠纷相对减少，人和人的纠纷往往由物所引起的，比如，卖方出售假冒伪劣产品侵害了消费者的权益等。其二，纷争从单一性到群体性发展，正由于现代纷争通常是一种以物为媒介的纷争，而物又是在不断流通和使用中实现其价值和使用价值的，所以，随着物之流通使得这种纷争极具扩散性。大规模生产不断地将商品输入市场，而伴随的服务数量、种类也骤然巨增，商品生产导致环境破坏，使很多人遭受损害。通过市场作用机制，在消费的共给过程中，会使大量消费者受害。另外，飞机、火车等运营量大的交通工具以及关于民众健康、生命的药品等，一旦发生事故或副作用，将危及很多人的生命和健康安全。上述活动所涉及的危害面较大，受害人数较多，因而，纷争也具有群体性和争点的共通性的特点。其三，纷争从私利性到公利性发展。在简单社会中，人们之间利益关系往往是一对一的，即使形成一对多或多对多的利益关系，也往往是局限在一定的地域范围之内的，很难形成公利性纷争。而现代社会是以“大”为标志的，如大的生产、大的消费、大的福利、大的劳工组织等，当然随之而来的是大的污染、大的虚假广告等现象。其结果是社会组织、社会关系和社会利益呈现出集体化、集团化和社会化的特征，人们之间的利益形成你中有我我中有你，一损俱损的利益格局，这使得现代纷争常常涉及公共利益，公利性纷争急剧增加。
（二）纷争的间接性，群体性、公利性，导致了现代群体性诉讼模式的多样化。
在 19世纪的英国，“除非某个人有着自己的个人冤情，否则，法院是不愿意让任何人跨进自己大门的。一般来讲，一个人必须指出他自己的哪些合法权利的受到了侵犯或哪些财产受到了损害，如果他仅是成百或成千的受害者之一，他就没有足够的资格来法院起诉。” 1940年以前的美国，当事人也只有在法定的权利受到侵害时才有起诉资格，否则即使由行政机关的行为遭受重大的非法律错误的损害当事人也没有起诉的权利。这种受案标准被称为“直接利害关系”，显然这种严格的“直接利害关系”只适合于保护权利人的自身权利，当群体权利或公共利益遭受不法侵害时，这种诉讼模式往往无济于事。所以，在纷争不断向间接性、群体性、公利性发展的今天，各国都在探索适合本国国情的群体性诉讼模式，这使得新型的诉讼模式不断涌现，其中以美国的集团诉讼，日本的选定当事人诉讼，德国的团体诉讼和行政法领域的民众诉讼最为有名，对集团诉讼和民众诉讼将会在下文作比较研究，这里仅介绍选定当事人诉讼和团体诉讼。
首先是日本的选定当事人诉讼。选定当事人诉讼实行的是严格的代表授权制，它是共同诉讼和诉讼代表制度结合各产物。有共同利益的多数人，以及不属于法律上赋予其民事主体的非法人团体，必须由多数人全体作为一方当事人起诉或被诉时，只通过选定其中一人或数人为全体起诉或应诉，其余的人脱离（或退出）诉讼的制度，即选定当事人制度。简言之，是“从具有共同利益的多数人中选出的为全体共同利益人进行诉讼的原告或被告”。 选定当事人诉讼实际上是一种诉讼担当的模式，通过选定授权后，其余当事人退出诉讼，由选定人代表诉讼，其诉讼后果当然地及于其他当事人。日本对选定当事人诉讼的适用是有严格的范围限制的，仅适用于必要的共同诉讼。因而，要想提起选定当事人的诉讼，首先必须要符合必要的共同诉讼的构成要件，即诉讼标的同一或权利人之间具有共同的权利义务关系， 由上可知，选定当事人诉讼由于使用范围的严格限制，和适用条件的苛刻，在解决群体性纷争时能量有限。
再来看德国的团体诉讼，德国的团体诉讼是由具有法人资格的团体参与诉讼的，本质上是单一主体的诉讼，并不是多数主体参与的群体性诉讼。但它却是解决群体性纠纷的一种方式，因而，常常在群体性诉讼中加以探讨。德国的团体诉讼不像美国的集团诉讼那样利用现行的程序逐渐扩大展开，而是通过采取立法措施，规定一定领域中具有法人资格的某些团体享有当事人适格，可以作为原告提起诉讼。这一制度的特点有二，其一是：作为原告的团体是由多数自然人或法人组成的，这个团体是被法律特别赋予诉讼实施权，团体的组成成员一般不能同时享有诉讼实施权；其二是：确认团体诉讼的法律不是民事诉讼法，而是通过特别的经济立法赋予有关的行业自治组织诉权的方式形成的 。由上我们可以看出，团体诉讼实质上是将具有共同利益的众多法律主体提起诉讼的权利“信托”给具有公益性质的社会团体，由该社会团体提起符合其章程、设立目的的诉讼。团体诉讼的诉讼主体资格是由法律、法规严格授予的，非授予主体难以代表公利提起诉讼，因而，非团体成员利益和不在团体“管辖”范围内的公共利益，往往很难通过此种诉讼模式得以保障。
二、 共同诉讼、集团诉讼与公益诉讼的比较——理清群体性诉讼脉络
群体诉讼是为解决多数人纠纷所设计的一种当事人诉讼制度。诉讼当事人一方或双方人数众多时，即使当事人间在法律或事实上有牵连关系，这个诉讼群体也并不构成一个固定的组织，所以无法将其视为一个法人实体来进行诉讼。所以只能让所有的当事人都参与诉讼或通过自荐，推选，指定代表人参与诉讼。依我看来，群体性诉讼存有自利性群体诉讼和公利性诉讼两个层次。自利性群体诉讼又包括两个层次，即共同诉讼和自利性代表人诉讼 ，其中对代表人诉讼这一层次我国学者看法不一，有学者认为代表人诉讼层次，具有明显的公利性，应属于公利诉讼的一种实现方式。但依我看来，代表人诉讼层次是否属于公利诉讼，主要看代表人参与诉讼是否具有公利的广泛代表性，如其主要代表公利参加诉讼，虽有自身利益在里面，也应该属于公利诉讼，但若其主要是为了自身或小集团利益参与诉讼，那么就应该作为自利性群体诉讼。而公利性群体诉讼层次主要包括公益诉讼 和公利性代表人诉讼。
实际上，将群体性诉讼分为自利性和公利性两个层次进行研究，极易造成各层次间的混杂现象。为了研究思路的清晰，我们不妨抛开公利性和自利性的区分，将群体性诉讼划分为共同诉讼，代表人诉讼，公益诉讼三大层次进行研究，以避免各个层次间的混杂。
（一）、共同诉讼
共同诉讼，是指在同一诉讼程序中，为复数的一方或者多方当事人共同进行的诉讼。以共同诉讼人之间对诉讼标的关系为标准，可以将共同诉讼分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。普通的共同诉讼是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是同一种类的，人民法院将其合并审理的诉讼，是诉的合并的一种形式，它的意义在于：人民法院通过共同诉讼可以一并彻底解决与本案有关的人所发生的纠纷，从而简化诉讼程序，节省时间和费用，避免人民法院在同一事件上作出互相矛盾的判决。而必要的公同诉讼其特点在于诉的不可分性，它是由于诉讼标的同一或诉讼当事人具有共同的权利义务关系而形成的，大陆法系国家一般将必要共同诉讼分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。固有的必要共同诉讼就相当于我国的必要共同诉讼，而类似必要的共同之诉实际上是可分之诉，我国台湾地区认为类似必要的共同诉讼是指“数人就为诉讼标的之法律关系，虽不必一同起诉或一同被诉，而有选择行单独诉讼或行共同诉讼之自由，然既行共同诉讼，则其法律关系对于共同诉讼人全体，不许为歧异判决之共同诉讼也。” 可见对于类似必要的共同诉讼，若当事人选择分别单独起诉是允许的，但一旦当事人选择了共同诉讼法院就不得主动将诉拆分。这种做法主要是适用于判决的效力可能及于第三人与对方当事人之间关系的情形，目的在于防止裁判的矛盾与冲突。我国在共同诉讼上仅将其简单的分为普通的共同诉讼和必要的共同诉讼，没有将必要的共同诉讼再进行细分，这就可能造成将一些类似必要共同诉讼的案件当事人以共同诉讼的形式提起诉讼，而法院却以诉讼标的不同一为由，将其随意拆分，而造成矛盾性判决，这就使得对一个人来说自己直接接受的判决的效力和从他人的判决间接接受的效力，在同一事物上产生矛盾和冲突，其结局将不好收拾。
（二）、集团诉讼——代表人诉讼层次的典型
对于代表人诉讼层次，虽然各国制度繁杂，规定不一，但还是其共通性的地方的。不管是集团诉讼、选定当事人诉讼还是我国的代表人诉讼都是建立在共同诉讼和诉讼代表制度的基础之上的，其中，诉讼代表人参与诉讼，其他被代表人不参与诉讼，诉讼代表人的诉讼后果及与其所代表的人。所有这些都使得其与共同诉讼具有明显的区别，共同诉讼原则上需要全体当事人参加诉讼，其中一个人的诉讼行为并不当然的对其他共同诉讼人发生法律效果，只有其诉讼行为经其他当事人的认诺，才对其他当事人产生效力。下面以集团诉讼为例，对这层次的诉讼模式进行论述。
集团诉讼是从英美衡平法上发展而来的一种诉讼制度，经过几个世纪的演变，集团诉讼从形式到内容都有极大的丰富和发展。其概念也逐渐从立法规则和判例中被抽象出来。现在一般把集团诉讼定义为“在法律上允许一人或数人代表其他具有共同利害关系的人提起诉讼，诉讼的判决对所有共同利益人有效”。 集团诉讼在诉讼程序的每个阶段每个组成部分都有自己的特殊性，它适应了现代社会解决群体性纷争的需要，而成为现代群体性诉讼的典型代表。对集团诉讼进行系统考察后，我们不难发现其具有如下显著特征：
1.“集团”的拟制性
集团人数众多，是适用集团诉讼规则的前提。并且人数越多，越能显示集团诉讼的优势。不过，人数众多而成为一个“集团”，是出于诉讼程序技术拟制的结果。尽管“集团”不能作为一个民事主体而存在，但是由于程序的拟制，它在诉讼法上被确认，仍然被赋予一种独立的诉讼主体资格。“集团”作为诉讼主体，其诉讼权利能力自代表人以“集团”的名义起诉并被法院认可时而存在。也就是说，“集团”资格是司法权赋予的，在实体法上，这个“集团”并不具有民事主体资格。集团诉讼中的“集团”的拟制性是区分集团诉讼和团体诉讼的关键，团体诉讼中的团体作为民事主体是存在的，只不过法律、法规将一些事关公益的诉讼（但不仅限于公益）“信托”于该团体让代表公益进行诉讼。
2.代表的充分性
英美法传统上，判决只约束参加诉讼的当事人，对不参加诉讼的主体没有约束力。因为依英美法律上的正当程序（due process）， 在对人的诉讼中，如果某一主体不参加诉讼，不向法院提供证据，法院则无法对其进行审查，从而就不能顾及其利益，法院也就不能对其作出判决。而集团诉讼，目的是对诉讼标的有共同利益的、众多利害关系人进行诉讼上的合并，由适当的代表（presentatives ）参与诉讼，其诉讼效果能否及于未参加诉讼的成员，主要取决于其代表的充分性。若其代表是充分的，虽未经成员授权也能产生诉讼代表的效果，因而其诉讼的效果就能及于未参加诉讼的成员。反之，若其不具有代表的充分性，这就和正当程序要求产生了冲突，因而不能产生集团诉讼的效果。为了保证代表的充分性，必须履行以下两程序：一个是通知缺席的集团成员的适当程序，另一个是通知法院详细调查出庭诉讼的集团成员是否具有适当保护缺席集团成员利益的能力的程序，即对诉讼代表人的充分性进行审查的程序。代表的充分性虽无须集团成员明确的授权认可，但是集团成员可以对其充分性提出异议，除此以外，有以下方法：（1 ）通过集团成员自行申请参加诉讼或委托律师参加诉讼；（2 ）如果集团成员有不同的意见，可以将一个集团划分为若干个子集团进行诉讼，每一个子集团都应作为集团对待； （3）集团成员有权请求法院将其排除于集团之外，这样判决的结果就对其不发生效力。通过以上规定，可使集团诉讼判决的效力及于每一个成员的规定与正当程序的要求相互妥协。代表的充分性这一原则，对代表人诉讼这一层次的所有诉讼模式都适用，惟不同是由于集团诉讼中的代表人可不需被代表人的授权，法院对代表的充分性审查尤为严格。
3.法院的介入性
为了使集团诉讼符合程序法效率原则，就有必要加强法官对集团诉讼管理，从诉讼开始代表人资格、集团的存在与否的审查、集团成员参加诉讼的适当通知，到诉讼中法官对诉讼代表人行为的监督，直至最后赔偿金分配的方法，无一不体现出集团诉讼中法官职权的作用。这种法院的介入性在其他诉讼模式中表现得不十分强烈。
（三）、民众诉讼——公益诉讼的典型
1、公益诉讼的基本价值
近些年来，随着现代经济的快速持续发展，世界范围内的各种有关公害、灾难、及消费者、投资者权益保护问题所引发的群体性纷争不断产生，不论是直接对人侵害，例如生命、人体健康、财产的伤害毁损，或是间接对人侵害，例如居住环境的污染，都会因为生产技术的不断更新及规模庞大，使受害范围及程度扩大。著名的案例如：美国三哩岛核子污染事件、印度农药厂毒气外泄事件、日本森永奶粉中毒案、多氯联苯中毒案、大阪机场噪音案、我国的矽肺案、康泰克药案、银广夏和亿安科技等上市公司虚假陈述欺骗股民案等等，不胜枚举。上述案件，其受害者人数由数十人至数十万人，造成了严重的社会问题，亦使传统的民事诉讼制度受到莫大的冲击与挑战。它们的共同特点就是：争点具有共通性。如何合理地解决上述群体性争议，就涉及到一种新型的诉讼类型，——即公益诉讼。
公益诉讼基本上是指为公共利益或者并不专属于原告自身的利益（多数人共有利益）而提起的诉讼 。其价值在于保护弱者和人类共同的权益，正如印度最高法院巴根威特（Bhagwaiti）大法官在个案件中所说：“我们希望强调指出，公益诉讼作为将正义送给贫苦大众的法律援助途径，完全不同于以具有争议的双方当事人对抗为特色，一方向对方提出请求或请求救济，对方提出抗辩或反请求的传统的普通诉讼。与普通诉讼不同，向法院提起公益诉讼不是为了实现向对方提出的个人权利，而是为了促进和维护公共利益，即使得贫穷、无知和其他不幸的大众的宪法或法律权利不能受到漠视或侵害。”
2、以民众诉讼的视角研究公益诉讼
如前所述，公益诉讼的基本价值在于对公共利益的保护和对弱势群体的关怀。那么我们不禁要问谁最有可能侵犯公共利益？是居民，法人还是政府？当居民法人的行为对公共利益造成侵害时，这并不可怕，因为我们还有强势的政府可以制止他们的行为。因而，以我之见，当居民法人侵犯公益时，从理论上讲虽可以通过司法途径解决，但从效率的角度上讲我们不可以过分依赖于司法，我们必需让政府在这里有所作为。除了居民和法人的行为给公益造成侵害外，我们更应看到，对公益造成的最大的侵害往往来自于代表社会公益的政府。政府掌握着支配公共资源的权力，稍有不慎或恣意就会给公益造成难以弥补之侵害，这种现象是比比皆是的，近年来，在城市规划，土地征用上表现得十分明显。当政府权力对公共利益造成侵害时怎么办？必须依赖于社会正义的最后一道屏障——司法；必须建立民众诉讼制度——公益诉讼的核心所在，无它，公益诉讼无从谈起！
民众诉讼是指当行政主体的违法行为或不作为行为对公共利益造成侵害或有侵害之虞时，法律容许无直接利害关系人为维护公共利益而向法院提起行政诉讼的制度。民众诉讼有如下特点：
（1）、起诉主体广泛性
这也是所有公益诉讼的特点，是公益诉讼区别于其他类型诉讼的关键所在。与一般诉讼制度相比民众诉讼中的原告并不局限于具体的合法权利或财产受到损害的特定人，任何人只要其利益受到了所指控的违法行政行为的不利影响就具备了原告资格。在民众诉讼中原告一般表现为三种主体：一是就公民个人，不仅行政决定的直接相对人可提起越权之诉，如果第三人因为违法行政决定而受到直接利益侵害时，也可提起此种诉讼；二是所有的团体例如工会、社团等，当其集体利益受到行政决定的直接影响时，一般也可以自己的名义提起越权之诉；三是对于负有维护公益职责的行政机关，当它所代表的公共利益受到其他行政机关的决定的侵害，而其本身无权撤消或改变此项决定时，可以向法院提起越权之诉，请求撤消这项违法的决定。
（2）、利益关系的间接性
在普通行政诉讼中，受到行政主体违法行政行为侵害的往往是法定的合法权益，而且这种侵害通常已经发生损害既成的事实。而在民众诉讼中，违法行政行为侵犯的对象是公共利益，对于普通民众来说往往只有不利影响而无直接利益上的损失。即便个案中该行政行为在侵犯公共利益的同时也触及相对人的直接利益，法律仍然允许在该相对人不愿、不敢或不便提起诉讼之时，普通民众为了公共利益之维护而向法院提起民众诉讼。
（3）、抽象行政行为可诉性
民众诉讼中的“违法行政行为”，在国外并不仅仅只针对行政主体的具体行政行为，若是行政主体的抽象行政行为侵犯了公共利益，普通民众亦可对此抽象行政行为提起诉讼。因为抽象的行政行为涉及的范围很大，最有可能对公共利益造成侵害，若按照传统行政法的理念规定对抽象行政行为不得提起民众诉讼，那么，民众诉讼的价值就不是很大了。
（四）、进一步理清共同诉讼、集团诉讼与公益诉讼之间的层次性关系
以上主要将群体性诉讼划分为三大层次即共同诉讼层次、代表人诉讼层次和公益诉讼层次，并以共同诉讼、集团诉讼、民众诉讼为代表，对这三个层次的群体性诉讼的特点作了简要的分析。为了下文论述的方便，这里有必要将他们之间的内在层次重新理一下，以进一步理清群体性诉讼的脉络。
首先，是共同诉讼层次，无论是必要的共同诉讼还是普通的共同诉讼，原则上都需要全体共同诉讼成员参加诉讼。但是，我们发现当共同诉讼人很多时，要所有的共同诉讼人都到庭参加诉讼是不大可能的，一者，法庭的空间是有限的，二者，有些共同诉讼人根本就不可能通知到，三者，即使通知到的，也可能会考虑到诉讼的成本过高，得不偿失而不愿参加诉讼。基于以上原因就理所当然地产生了代表人诉讼层次，在这一层次中各国采取具体的诉讼模式不一，各种模式之间的最核心区别在于代表人的产生不一样，日本的选定当事人制度，主要是基于选定产生的；美国的集团诉讼，代表人可以是选定的，也可以是自荐并辅以法官的严格审查其代表的充分性而产生。以上两个层次主要是针对自身利益或团体利益提起诉讼的，但若被诉利益和自身并无直接关联，而是代表社会公益参与诉讼，这就产生了公益诉讼，当然公益诉讼包含了主要以公共利益为内容的公利性代表人诉讼。
从以上分析我们可以看出，从共同诉讼层次到代表人诉讼层次再到公益诉讼层次，诉讼的主体逐渐扩大，可诉利益也被一再扩大，原告资格的限制被一再方宽，所有这些都源于纠纷形式的间接性，群体性，公利性发展。
三、构建适合我国的三层多元的群体性纷争的解决模式
（一）、我国现行群体性诉讼模式的优缺分析——以代表人诉讼为例
我国对于群体性纷争主要是通过共同诉讼和代表人诉讼模式加以解决的。我国的共同诉讼分为普通的共同诉讼和必要的共同诉讼，而对必要的共同诉讼没作进一步细分，这就造成法院有可能将有些类似的必要共同诉讼作拆分处理，从而造成判决的矛盾和不公。关于类似必要的共同诉讼前文已经述及，这里就不赘述。对于代表人诉讼系我国独创，有其自身的合理一面和不合理的一面，因而对其争议颇多。
我国的代表人诉讼分为人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼，其中人数确定的代表人诉讼是共同诉讼的自然延伸，是为解决共同诉讼中人数众多，法院难以容纳而设计的，有点类似于日本的选定当事人诉讼，但与日本的选定当事人诉讼相比又具有明显的区别，主要表现为两点：其一，我国的代表人诉讼适用于必要的共同诉讼和普通的共同诉讼，而日本的选定当事人诉讼一般只适用于必要的共同诉讼；其二，我国的代表人诉讼中的代表人无权擅自变更放弃诉讼请求，无权擅自与对方当事人进行和解。而日本的选定当事人诉讼中的当事人是有权处置实体诉权的，这其实也不难理解，因为选定的当事人与其他成员是代表与被代表关系而不是代理关系，所以应赋予其处置诉权的权利 。人数不确定的代表人诉讼有点类似于美国的集团诉讼，它们都需要公告登记，但区别亦十分明显。首先，我国的代表人诉讼中代表人是由经登记的成员推选产生的，而美国的集团诉讼中的代表人常常是由自荐加法院对其代表充分性的审查产生的，无需其他成员推选和授权（但也可以由登记的成员推选）。其次，我国的代表人诉讼的法律后果仅对登记的成员产生，而美国的集团诉讼只要代表是充分的旧对未登记的的成员生效。
从以上分析我们可以看出，我国的代表人诉讼是严格建立在诉讼授权的基础上的，这种设计实际上在群体性大额诉讼上优点是十分明显的，因为在大额诉讼上，即使人数众多，但由于标的额足够的大对诉讼主体的切身利益影响巨大，他们是很难对其置之不理的，即使有由于各种原因有成员未进行等记，他们也可以以另行起诉的方式使自己的权益得以保障。正因如此，我们可以在群体性大额诉讼上，大胆适用现行的代表人诉讼。因为这种模式的最大价值在于：它可以使各方诉权得到确实保障，同时，由于代表人无擅自处置实体诉权的权利，因而在很大程度上避免了代表人与对方当事人串通而侵害被代表者利益的道德风险。
但是，在虚假广告，消费者权益保护等“多数小额”诉讼案件上，若一味适用我国现行的代表人诉讼，那就捉襟见肘了。在“多数小额”诉讼上，我国现行的代表人诉讼的弊端主要表现在以下两方面：
一方面， “小额多数”案件而言，由于涉及的争议额较小，而当事人到异地法院申报登记需要支出一定的费用，权衡诉讼成本与诉讼收益，许多当事人放弃了申报登记，转而谋求单独起诉，或者由于争议额太小，而放弃自己的诉讼救济权。如此一来，可以用代表人诉讼解决的案件，转而以许多个案诉讼的方式来解决。针对具有相同事实问题和法律问题的案件，由于不同的法院分别受理并作出判决，可能会浪费宝贵的司法资源，而且不同的法院对具有相同事实问题和法律问题的案件可能会作出相互矛盾的判决，损害法律适用的统一性。就算众多的当事人都到人民法院申报登记，但由于当事人分布广泛，在推选代表人时也极为困难。
另一方面，当很多小额当事人放弃登记，进而放弃诉权时，很可能会造成“违法者，因违法行为而获益”的情形。因为在代表人诉讼模式下，是以登记的代表人的损失额来记算不法侵害人的赔偿额的。当多数当事人没参与登记时，不法侵害人的赔偿数额，常常会大大小于其所获利益。倘若是这样的话，那么，后果是非常严重的，违法者为了获利还会继续违法，而且会变得肆无忌惮。这种现象在侵害消费者权益的案件中比较容易发生。
（二）、多层次地构建适合我国的群体诉讼模式——三层多元群体性诉讼模式
我国现行的群体性诉讼模式是双层一元的，即仅有共同诉讼和代表人诉讼两个层次，每一层次中仅有一种诉讼模式。这种双层一元的群体诉讼模式适应不了纷争的群体性、公利性的发展方向，对此，我们有必要重新审视我国的模式，借鉴别国经验，构建适合我国的三层多元的群体性诉讼模式。
所谓三层多元的群体性诉讼模式，是指把群体性诉讼分为共同诉讼，代表人诉讼和公益诉讼三个层次，每一层次又有不同的实现方式，比如在代表人诉讼这一层次，应该有针对大额标的和人数确定的小额标的的代表人诉讼模式 ，同时，对人数众多且不确定的小额诉讼专门构建集团诉讼模式，而对于公益诉，在现阶段主要是要设计民众诉讼这一模式，并逐渐加以完善。
1.共同诉讼层次
这一层次上，我国目前的共同诉讼是适合的，而且其他国家也别无它法。惟需注意的是要将必要的共同诉讼细分为固有必要的共同诉讼和类似必要的共同诉讼，以减少矛盾性的判决。
2.代表人诉讼层次
这一层次上，我不赞成全盘否定我国现有的代表人诉讼，我认为对大额多数的诉讼现有的代表人诉讼是可以适用的。对现有代表人诉讼，有学者提出对其作人数确定和人数不确定的划分是不科学的，因为确定和不确定是相对性概念，对一些本来是人数不确定的诉讼，法院也可仅对提出请求的当事人按人数确定的代表人诉讼处理。我认为这是一个法院和法官判断的问题，并不是立法上的缺陷，只能靠提高法官的素质来解决。
对于，“众多小额”诉讼，我认为有必要引入美国的集团诉讼模式。因为这样可以很好地解决现有代表人诉讼在小额诉讼情形下的固有缺陷：一方面，代表人资格可以通过自荐加法院对其代表的充分性审查加以确定，这就很好的避免了确定代表人所带来的不必要的麻烦；另一方面，在集团诉讼模式下，法院虽要公告通知当事人，当事人也要进行登记，但即使当事人未登记，判决也当然地对未等记的当事人当发生效力，未等记得当事人可以依判决获得应有赔偿。这就使得未等记得当事人的权益获得充分保障，违法者的赔偿因为是足额的，也不至于出现被告“因违法而获益”的情形。
对于构建我国的小额代表人诉讼，还必须注意两点：首先是，小额集团诉讼的构成要件。我认为对小额集团诉讼必须符合三个条件，一是，诉讼标的必须是小额的，大额的人数众多的诉讼仍应适用现行的代表人诉讼。二是，人数众多且不确定，对于人数确定的小额诉讼仍应适用现行的代表人诉讼。三是，代表人必须是与诉讼的结果有直接的利害关系，并有为全体集团成员利益计算的意愿。若“代表人”与诉讼的后果无直接的利害关系，他的诉讼是纯公利性的那就不能构成集团诉讼；若“代表人”仅为个人利益而提起诉讼，虽诉讼标的牵涉到众多主体的利益，他方也无权依此判决获得赔偿，只能另行诉讼。其次是，对小额集团诉讼尤其要防范代表人的道德风险。因为在小额集团诉讼中代表人往往是自荐的，不象现行的代表人诉讼中的代表由当事人推选产生，所以，极易发生道德风险。对此，法院必需严格审查其代表人资格的充分性，对于其对放弃诉讼，与对方当事人进行和解等处分实体诉权的行为，法院享有最终决定权。
3.公益诉讼层次
如前所述，公益诉讼涵盖的内容是十分庞杂的，既有民事公益诉讼，又有经济公益诉讼，还有民众诉讼（也称行政公益诉讼）。公益诉讼实际上是诉权的极度扩张，任何人只要为了公益都可以起诉，这实际上带来了一个诉讼效率低下的问题。我认为目前对公益诉讼研究还不深入的时候，不宜过急的建立民事公益诉讼，实际上对于居民，企业对公益的侵害是可以通过行政手段和代表人诉讼这一层次解决的（因为在代表人诉讼这一层次，不乏虽有自身直接利益在里面，但主要还是为了公益而提起的诉讼，这种诉讼和公益诉讼并列也是公利诉讼的一种）。所以，当务之急是建立民众诉讼制度。但是，这种制度的建立又会在很大程度上冲击行政效率，就目前情况而言，将其范围限定在选举、环保、国有资产保护、垄断性行业、同业竞争等几个对公共利益容易构成侵害的领域为好。至于公益诉讼层次的具体制度的构架涉及到原告资格范围、被诉对象范围、举证责任、诉讼时效、诉讼费用等多方面的配套改革，需要作充分的理论准备，绝非一朝一夕之功。
四、结语
本文从现代纷争的间接性、群体性和公利性出发，将群体性诉讼分为三个层次，即共同诉讼层次、代表人诉讼层次和公益诉讼层次，并以这三个层为基础，着重分析比较了三大层次的典型代表，即共同诉讼、集团诉讼和民众诉讼。通过分析比较加之考查我国的群体性纷争的诉讼模式的利弊，提出了三层多元群体性诉讼模式，这也是本文的核心价值所在。本文实际上仅仅给我国的群体性诉讼搭了一个框架，至于各层次的具体制度应当如何设计，更有待于进一步研究。
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