困境·症结·对策――论我国刑事辩护
“认真负责、积极热心的辩护律师是自由的最后堡垒——是抵抗气势汹汹的政府欺负它的自民的最后一道防线。辩护律师的任务正是对政府的行为进行监督和挑战，要这些权势在握的尊者对无权无势的小民百姓作出格行动前三四而后行，想想可能引起的法律后果；去呼吁、去保护那些孤立无援无权无势的民众的正当权利。”
――艾伦·德肖微茨
做为现代刑事诉讼三大职能之一的辩护，系指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉一方的指控进行的一系列反驳和辩解的诉讼活动。辩护权是刑事诉讼中被告人享有的一项最基本也是最重要的权利。1996年我国《刑事诉讼法》的修订具有里程碑的意义，学界呼吁多年的重视对犯罪嫌疑人和被告人的人权保障理念在修订后的《刑事诉讼法》中得到了一定的贯彻和肯定。但是经过八年多的司法实践，修订后的《刑事诉讼法》仍然存在的一些不足和缺陷也逐渐暴露出来了，刑事辩护问题就是其中较为突出的问题之一。学界和理论界近年来也对此问题进行了较多的关注和探讨。②刑事辩护制度的缺陷主要表现在辩护权没有得到足够的重视和张扬，刑事辩护的职能明显弱化，辩护人的地位明显低于控诉方，控、辩、审三方正三角形的诉讼构造发生了严重的扭曲等等。特别是近年来由于“超期羁押”和“刑讯逼供”等现象泛滥成灾，如何有效地保障犯罪嫌疑人和被告人的正当权益是我们必须加以重视和亟待解决的问题。刑事辩护制度目前走到了难以脱离的困境之中，刑事辩护制度的改革已经成为中国刑事诉讼改革的当务之急。
一． 刑事辩护制度的的基本理念和原则
（一） 人权保障理念
保护人权是现代法治的核心，而有效的辩护恰恰是人权保障在刑事司法领域的重要体现。刑事辩护制度的完善是一个国家民主与法治程度的反映，“刑事辩护归根到底是一个国家对刑事被告人人权的保护与尊重。” 因此，无论是在奉行“当事人主义”模式的英美法系国家，还是奉行“职权主义”模式的大陆法系国家，都在刑事诉讼程序中对犯罪嫌疑人和被告人所享有的辩护权做了细致的规定。刑事诉讼以追究、惩罚犯罪者为宗旨，个人权利受到严重限制、剥夺可以说是刑事诉讼中的普遍现象。所以，刑事领域内的人权享有和保障不同于其他领域，权利需以特别方式行使，对权利的保护也要更加细微别致、周到完善。 在刑事诉讼中，处于被追诉地位的公民个人面对的是拥有强大权力和训练有素的的国家司法机构，其实力对比之悬殊不可同日而语。因此公民个人的人身和财产权利有遭受极大侵害的可能，在这种情况之下，经过职业训练和拥有娴熟技能的辩护律师的介入，加强公民个人的防御力量，帮助其对抗国家的侦查、控诉和审判，以达到保障公民人权的目的。在我国人权意识还很淡薄的情况下，强调在刑事诉讼程序中对被告人的人权保护就具有特别重要的意义。
（二） 程序正义理念
“程序正义的核心内容是对指控人的个人权利加以保护,而对于国家权力加以制约。” 刑事辩护制度恰是被指控人诉讼地位主体化的结果,是诉讼民主化的体现。刑事辩护制度的核心内容就是赋予并且加强被指控人在诉讼中反击控诉,捍卫自身权利或利益的辩护权,同时为被指控人辩护权的实现辅以国家司法机关的协助或保障义务。因此我们可以说,刑事辩护制度本身就是程序正义在诉讼制度上的重要体现。美国权威的《布莱克法律辞典》写道:“程序性正当程序的中心含义是指:任何权益受判决结果影响的当事人都有权获得法庭审判机会,并且应被告知控诉的性质和理由, ⋯⋯合理的告知,获得法庭审判的机会以及提出主张和辩护等都体现在程序性正当程序之中。”在美国学者看来,正当法律程序体现了正义的基本要求,而程序性正当程序更是体现了程序正义的基本观念,其所表达的价值是程序正义。 由此可知,刑事辩护制度的核心内容——辩护权亦是程序正义的不可分割的必要条件。正如美国学者德·肖维茨所言:“司法正义——不管是社会主义、资本主义或是其他任何种类的,都不仅仅是目的,而且还是一种程序；为了使这一程序公正地实行,所有被指控犯罪的人都必须有为自己辩护的权利。”
（三） 平等对抗原则
现代刑事诉讼的一个重要特点就是强调控、辩双方在平等的基础上进行合理的对抗。平等对抗原则不仅是人权保障的内在要求，也是程序正义的必要保证。平等对抗包括控、辩双方诉讼地位平等，诉讼机会和诉讼手段的对等以及诉讼规则的平等。在一定意义上说平等对抗是一种“均衡感”，即在打击与保护，在国家利益与被告人个体利益之间的一种取决于社会理性的“均衡性感觉”。 法律地位的平等,是指从立法上规定控辩双方在诉讼中的法律地位是平等的,不存在一方优于另一方的关系,二者与法官的关系是等距的,在法官面前是平等的。机会和手段的对等,是指审前双方都有权会见犯罪嫌疑人,对证人、被害人以及有关单位进行调查,收集证据,都有权获知对方的诉讼信息;在法庭上双方都有机会和权利询问被告人、被害人、证人、鉴定人等,都有权发表自己的意见、反驳对方的意见;控诉方拥有进行控诉的手段,辩护方拥有相应的防御手段,如控诉方可以采取强制性措施进行侦查,被告人享有沉默权进行对抗等。竞赛(诉讼) 规则包括诉讼进行的规则以及取胜的结果性规则。公平的规则不是双方拥有完全相同的权利、义务,而是根据双方的固有实力制定双方可以对抗的规则,使诉讼的整个过程保持一种均衡感,而不是一种一方以绝对优势压倒另一方的感觉。 如要求控诉方承担证明被告人有罪的证明责任;确立沉默权、非法证据排除规则等。
（四） 有效辩护原则
有效辩护原则的确立，是人类社会文明进步在刑事诉讼中的体现。在国外刑事诉讼中又被称为“充分辩护原则”。 “辩护应当是实质意义上的，而不应当是形式上的，”这就是有效辩护的要求。 有效辩护原则至少应当包含以下几层意思：一是犯罪嫌疑人、被告人作为刑事诉讼的当事人在诉讼过程中应当享有充分的辩护权；二是应当允许犯罪嫌疑人、被告人聘请合格的能够有效履行辩护义务的辩护人为其辩护，包括审前阶段的辩护和审判阶段的辩护，甚至包括在执行阶段提高的法律帮助；三是国家应当保障犯罪嫌疑人、被告人自行辩护权的充分行使；设立国家法律援助制度确保犯罪嫌疑人、被告人迅速、及时地获得律师的帮助。
二． 我国刑事辩护的困境反思
在1996年《刑事诉讼法》修订之初,国际评价、学者评价以及代表当事人的律师的评价都相当高。他们一致认为这反映了我国社会文明进步以及司法民主化对刑事诉讼的客观要求, 从另一个层面说,它也体现了刑事诉讼的目的:即惩罚犯罪与保护人权这两个方面的有机结合,顺应了时代潮流。但在修订以后，我们发现新《刑事诉讼法》的贯彻运行并未达到改革的预期效果，当初立法层寄予厚望的改革措施流于形式者居多，保护个人权利的价值诉求难以兑现。 这具体体现在刑事诉讼程序的各个阶段中：
（一） 侦查阶段的问题
（1） 会见难：《刑事诉讼法》把辩护律师介入诉讼的时间，由原规定的庭审前七日，大大地提前到侦查阶段。 但是在司法实践中，律师的这一权利并未得到落实，辩护律师普遍感到“会见难”。 律师连自己的当事人都无法会见，连当事人的辩护意见都无法听取，连他们的证据线索都无法收集，又谈何辩护呢？
（2） 申请变更、解除强制措施难：在侦查阶段中，犯罪嫌疑人、被告人一般会被采取相关的强制措施，但是当情势发生变化后，辩护律师想要合理地申请、解除变更强制措施却是难上加难，这具体体现为：一是“超期羁押”的现象普遍存在。二是一些专门机关对于律师变更强制措施的申请，更是置若罔闻，不予理睬，根本不予答复。三是利益驱动，决定机关一般不接受保证人保证，而且设定过高的保证金，犯罪嫌疑人根本无力承担，取保候审成为一句空话。
（二） 审查起诉阶段的问题
（1） 阅卷难：新修正的《刑事诉讼法》，当事者着重考虑审判方式的改革，为了解决先判后审和先定后审的问题，人民检察院在起诉时，不再向法院移送原卷和全卷了，这样以来，律师在开庭前的阅卷权就大大地削弱了，甚至律师界纷纷反映，立法关于律师的阅卷权大倒退，还不如原刑事诉讼法的规定，这种说法是不无道理的。“根据刑事诉讼法第150条的规定，律师看不到原卷和全卷，在开庭前只能看到起诉书、证据目录、出庭的证人名单和主要证据的复印件，这和修订前相比显然是明显的倒退了。”
（2） 调查取证难：调查取证权是刑事诉讼法赋予辩护人的一项重要的权利。但是我国的《刑事诉讼法》并没有明确规定辩护律师享有这一权利， 这不能不说这是一个巨大的遗憾。，一些律师在侦查阶段的调查，要么被视为伪证行为，要么对其取来的材料公安司法机关视为无证据能力，而不予采纳。因此许多律师把侦查阶段的调查活动，称作“风险调查”。
（三） 审判阶段的问题
（1） 律师辩护意见采纳难：自辩护制度改革以来，我国律师介入的诉讼尚不足30%，70%的刑事案件请不到律师，多数律师也不愿参与刑事诉讼。仅就已经介入诉讼的案件，多数仍然处于“你辩你的，我判我的”， 法官对律师庭上的意见不重视，还是习惯于检法两家团结一致对付被告一方的作法。辩护律师不到位，到位以后的辩护意见不予采纳，其实质还是架空了刑事辩护制度，致使其名存实亡。
（2） 控辩双方法律地位的不平等：法官超然中立，控辩双方在各自提出证据，反驳对方的基础上合理对抗，是修订后的《刑事诉讼法》力图实现的诉讼构造模式。但是由于检察机构身兼公诉人和法律监督者的双重身份，使得法官在刑事审判中自觉不自觉地向控诉方倾斜。
（3） 证人出庭作证难：由于书面证据的普遍运用（直接、言词原则尚未确立），证人出庭率极低 。这使得以口头主义为载体的庭审无法推演。另外，“由于庭前审查的范围仍然较为宽泛，或是由于“借卷看”和庭后阅卷等变通作法，也使得当庭辩护的意义极为有限。”
三． 刑事辩护困境的的症结分析
（一）价值取向与角色定位
刑事诉讼的两大基本价值目标是公平与效率。在立法和司法实践中，到底是公平优先还是效率优先是人们一直争论不休的话题。在不同价值观的指导下，产生了当事人主义和职权主义两种诉讼模式。长期以来，由于我国坚持“严厉打击刑事犯罪”的刑事司法政策，我国的刑事诉讼呈现一种“超职权主义”的构造模式。国家司法机关（包括公、检、法三机关）在刑事诉讼中享有巨大的权力并处于绝对的优势地位。在这种“工具主义”法律价值观取向之下，我国刑事辩护的生存空间是相当狭隘的。随着我国经济建设的发展,社会主义市场经济的确立,法治建设也随之不断发展,许多现代法制观念被逐渐引入,尤其是世界范围内的人权保护观念引起我国重视,刑事诉讼的价值取向增加了保护被追诉人人权功能,因此,1996 年刑事诉讼法修改时吸收了当事人主义的一些内容。但由于对人权保护认识不到位,只是在审判阶段引进了当事人主义的辩论模式,侦查、控诉阶段仍然实行职权主义,辩护权的内容并没有增加,控辩双方的地位仍不平等。
刑事辩护的角色定位,顾名思义是指刑事辩护在刑事诉讼结构中所处的地位。 刑事诉讼结构是指国家专门机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下进行刑事诉讼的基本方式以及专门机关、诉讼参与人在刑事诉讼中形成的法律关系的格局 ,或者是由一定的目的所决定的,并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、审判三方的法律地位和相互关系。 我国的刑事辩护的角色定位和刑事诉讼结构模式同样取决于我国刑事诉讼的价值取向。我国由于长期受阶级专政思想的影响,我们对刑事诉讼的价值取向一直是打击犯罪、保护人民、维护社会秩序。刑事犯罪是敌我矛盾,刑事诉讼法是对敌人专政的工具,刑事被追诉人是专政的对象,刑事诉讼中辩护权有限,控诉方、审判方有着强大的职权,共同对刑事被追诉人实行专政。我国这种在审判阶段实行当事人主义的控辩双方对等的角色定位,与在侦查、起诉阶段实行职权主义的控辩双方地位完全不平等的角色定位,使刑事辩护在实践中遇到了尴尬的局面。一方面,在侦查、起诉阶段,没有充分辩护权保障的辩护方,不能充分收集证据,而控诉方依据其强大的职权能够收集到足够的证据;另一方面,在审判阶段却要求二者平等对抗,这显然是不公平的。刑事辩护的角色定位的前后不一致是我国刑事辩护制度的最大缺陷,从而导致了立法上的缺陷和司法中的困惑。在国家司法机关和社会民众的眼里，“法律工作者”、“法律技工”仿佛是律师应当扮演的角色，律师的角色地位被严重地扭曲化了。如果律师的角色仅仅被定位于如此之低的层次，那律师本身的功能和作用就无法得到发挥，更谈不上对国家权力的监督与限制。
（二）国家本位与国家权力争斗
国家本位主义,简言之,“是从国家的角度和立场出发,简单地把法律视为国家控治和管理社会的工具的思想观念。” 由于我国长期实行的计划经济体制客观上需要出自国家角度对社会的全面控制。因而国家本位主义就自然而然的成为了符合逻辑的立法和司法的指导思想。以国家本位主义作为刑事程序立法的基本指导思想,其立法必然以国家的权力本位和当事人的义务本位为其制度设计和法条规定的基本指导。因而其立法规定不仅整体而言不可避免地带有强烈地国家职权干预的色彩,而且,其具体制度的设计和法条规定上也必然存在较大的倾向性和当事人权利、义务确定上的不平等性。 可以说，国家本位主义就是职权主义诉讼体制的思想根源。辩护权是对国家权力和权威的一种对抗，面对辩护权保护下的犯罪嫌疑人、被告人，就是强大的国家权力也无能为力。因此在盛行国家本位主义的国家中（比如说中国），国家就千方百计地在刑事诉讼中控制和制约辩护权的行使，以使得国家的权威能尽情地展示在国民面前，使得其对国家心存畏惧，不敢轻易反抗，从而达到国民顺服其统治的目的。 在此语境之中，我们也就不难理解为什么就是经过修订之后的《刑事诉讼法》也仍然保留了浓厚的国家本位主义色彩的原因。
尽管我国刑事辩护的权利在整体上受到国家本位主义的排挤已经被压缩为很小的一部分了，但是在刑事诉讼程序中，公、检、法等司法部门为了各自的利益，还对辩护权的行使设置了诸多的限制。 这就使得刑事辩护权进一步被蚕食。由于我国司法权并不统一，在刑事诉讼中公、检、法三机关都有可能对辩护权的刑事进行约束， 辩护权由此在司法机关权利争斗中被严重地边缘化。表现最为明显地是1996年刑事诉讼法修订以后，高法、高检各自制定了相关的司法解释，而后，公安部、司法部、安全部、人大法工委页不甘示弱，又出台了一个“六部委意见”，《刑事诉讼法》就在三部有效法律的支配下艰难地运作。
（三）社会误解与自身缺陷
刑事辩护根本目的就是为保证被追诉人充分有效地参与诉讼并对裁判制作施加影响,以保障被追诉人的诉讼主体地位和合法权益。 因此在刑事诉讼中，辩护人为了实现其当事人的利益，同时也为了履行自己的职责，必将竭尽全力为其当事人辩护。愚民的传统文化与独裁的权力观,对法制现代化的进程也产生极大的负面影响。因此，当特别是在一些严重刑事犯罪案件的审判过程中，社会一般民众会对辩护律师产生极大的误解。他们认为：辩护律师是代表被告人利益的个体户，是犯罪嫌疑人的代言人，甚至是帮凶。 中国刑事辩护律师的社会生存环境也不容乐观。
在律师队伍中，少数律师将改革视为律师提高收费、漫天要价的“商业”机会。刑事诉讼法修改后,律师在刑事诉讼中的工作量确有增加,根据各种不同诉讼阶段的不同工作量,增加、提高律师收费亦属正常。可是有关管理部门久久未能出台切合各地实际情况的行之有效的收费管理办法,一时间,刑事辩护律师收费标准处于“失控”状态。1996年《刑诉法》的贯彻实施,被视为律师增加收费次数,提高收费标准,漫天要价的“商业”机会。其次,少数律师不思钻研,不提高辩护能力,对律师辩护改革消极应付。从业律师对业务取舍有很大的自由度和利益驱动等原因,滥竽充数者有之,胡搅蛮缠者有之,不负责任违规违纪者有之。能干的不愿干、不能干的混着干、被指定非干不可的敷衍干。 辩护律师的自身缺陷非常明显。
四． 出路与对策
（一） 改进诉讼构造模式，提高辩护律师诉讼地位。
合理的诉讼构造，必须体现控辩平等对抗的理念与原则。辩护与控诉是诉讼构造这一统一体中的两个对立方面和对立的诉讼职能。诉讼的前提是控诉与被指控的双方存在“讼争”，因而形成双方的对抗格局。因此，诉讼的科学程序要求控诉与辩护双方在形式上应保持平等对抗的格局，这是保证诉讼客观、公正的前提。在刑事诉讼中，由于行使追诉权的一方是以国家强制力为后盾并掌握各种必需手段的国家机关，而辩护方处于被指控的被动地位，且犯罪嫌疑人、被告人往往被羁押，其力量相差悬殊显而易见。因此，使其取得与控方对抗的地位，首先，要求确立犯罪嫌疑人、被告人的主体地位。确认犯罪嫌疑人、被告人在诉讼法律关系中的主体地位，不仅要明确犯罪嫌疑人、被告人为自己进行无罪或罪轻、减轻等辩解的权利，而且要为其权利的行使提供保障机制。其中重要的是确立司法权保障机制与任何人不受强迫自证其罪原则及沉默权，建立有效辩护机制。其次，要求辩护与控诉在形式上的平等性。为保证控、辩双方诉讼权利形式上的平等性，除赋予犯罪嫌疑人、被告人以防御和救济手段和保障辩护人的诉讼权利外，还应结合确立审判职能的中立性考虑辩护与控诉双方形式上的平等性，以便保持诉讼整体构造的平衡。
我国应该在立足国情的基础上，进一步借鉴和吸收“当事人主义”诉讼模式，改进我国的诉讼构造。1996年修订后的《刑事诉讼法》明显地由“职权主义”在向“当事人主义”转变，但是作为诉讼构造主体的控、辩、审三方的法律地位还不平等。我国的刑事诉讼构造还不是完全的等边三角形的范式。甚至可以说连等腰三角形都还没有形成，主要的原因就是辩方的诉讼地位不够，权利过小。因此在《刑事诉讼法》再修改时，我们要充分考虑辩护的重要作用，赋予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人一系列的诉讼权利，保证他们的诉讼主体地位，使其刑事诉讼程序中能够与控诉方形成强有力的对抗，制约国家权力的滥用，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权不受侵犯。
（二） 加快立法改革，切实保障律师基本的诉讼权利。
（1） 切实保障律师的会见权：
律师在接受当事人的委托后，即可前往羁押场所会晤当事人。律师会见当事人应不受限制（涉及危害国家安全犯罪的除外），不需要司法机关批准，只要凭当事人的委托书即可，羁押场所的看书人员不得无故阻拦。律师有权单独会见当事人，在会见当事人时不应该受任何人员、电子设备的监控，律师与当事人之间的谈话内容应该受到法律的保护。 律师会见当事人的次数和时间长短也不有应该受到特别的限制。
（2） 规定律师当事人被讯问时的在场权：
侦查程序中的律师在场权是指在侦查机关及其官员对犯罪嫌疑人进行讯问时以及进行一些其他侦查行为时,犯罪嫌疑人所聘请或接受指定的律师有在场的权利。为保障犯罪嫌疑人、被告人在讯问时不受任何威胁、压力和恐吓环境的胁迫而供认自己的罪行，大多数法治发达国家都规定了讯问犯罪嫌疑人、被告人时律师的在场权。 律师在场权的行使，可以有效地防止刑讯逼供的发生，可以避免警察在犯罪嫌疑人、被告人违背自己意愿的情况下获取口供。律师在场权使犯罪嫌疑人孤立无援的境地得到某种程度上的缓解。这不仅从形式上看,使辩护人拥有了与侦查官员基本平等的地位,而且从实质上看,对国家、社会利益与个人权利的均衡,合理分配,防止任意侵夺犯罪嫌疑人的合法利益,起到了一定作用。
（3） 保障律师在各个阶段的阅卷权
了解案情，获取充分的证据是律师辩护的基础，应该在刑事诉讼的各个阶段赋予律师阅卷权，但为了保证案件侦查的必要秘密不受泄漏，可以在不同的诉讼阶段规定不同的阅卷范围。在侦查阶段，由于侦查活动尚在进行，警察有必要掌握一定的侦查线索，因此在这一阶段，律师的阅卷权应该被限制在了解其当事人涉嫌的罪名，阅览程序性的文件，警方对犯罪嫌疑人的讯问笔录，以及犯罪嫌疑人自己提供的证据等方面。在审查起诉阶段，不应该限制辩护律师阅卷的范围，辩护律师有权查阅控方掌握的全部案卷资料和证据。在审查起诉阶段赋予律师完整的阅卷权，不仅可以保障其辩护职能的发挥，而且也是辩方对侦查结果的有效监督。在审判程序中，我们应该尽快建立证据开示制度，辩护律师在审前对辩护证据拥有查阅权和先悉权，即辩护律师应该可以查阅控方全部的证据，凡是控方在证据开示程序中未提供给辩方的证据，控方在审判程序中不能提交，即使提交，也应无效。
（4） 完善律师的调查取证权。
调查取证是律师介入刑事诉讼发挥其辩护职能的重要手段，为了能在真正意义上建立抗辩式的诉讼模式，我们应当赋予律师在侦查阶段一定的调查取证权，以实现控辩双方在诉讼权力上的平等。当有利于犯罪嫌疑人的证据面临毁损的危险而侦查机关又没有予以足够注意并及时收集时,犯罪嫌疑人或者其辩护律师有权向侦查机关提出证据保全的申请,侦查机关应及时收集、固定、保全。这是从实质上实现辩护权的重要保障。当侦查机关不能履行此项义务时,犯罪嫌疑人可以向法官申请证据保全。
（三） 提高律师社会地位，改善律师生存环境。
在一个自然农业经济社会里成长起来的中国人,一方面表现为对自然的依赖，另一方面也形成了重视群体力量,借以同自然抗争的观念,由此而产生了中国人重和谐的内在要求。在中国传统法律文化思想中，“无诉、息讼”是其根本法律价值取向。 “诉棍”也就成为古代中国律师在衙门官员口中的代名词。 “无讼”思想在中国传统法律文化中根深蒂固,并且由于历史惯性的作用,这种思想直至今日仍对我们的诉讼观念和行为模式有着不可忽视的影响。在现代社会中，由于法治思想的普及，人们权利意识的提高，社会民众对律师的作用有了新的认识和把握。但是就律师的整体生存环境和社会地位来看仍然不容乐观，还需要我们做大量艰苦细致的工作。
首先，要通过社会舆论的宣传改变社会民众对辩护律师的偏见和误解：让社会民众认识到律师是社会正义的维护者，用更功利的话语来表达，就是社会矛盾的缓冲器，而不是惟利是图的“法律交易者”。其次，要通过制定相关的法律规定改变司法机关对律师的歧视：对司法机关及其工作人员肆意破坏、践踏辩护律师法定权利的行为要予以纪律、行政乃至刑事处罚。对规定限制律师刑事辩护职能的法律规定（如刑法第306条）要予以废除，让律师在刑事辩护职能时不再有后顾之忧。再次，通
