高校行政权略论

内容摘要：以往的诸多关于高校行政权的理论虽然都从不同的角度对高校行政权的性质进行了分析，但都未能揭示高校行政权的实质。高校行政权本质上是大学自治权，其既是一种公共行政权，同时也具有权利的属性。因此，应建立与其性质相适应的高校管理制度和权利救济制度。

    

    关键词：行政权 自治权 特别权力关系 公务法人

    

   

    

    刘燕文案和田永案虽已终结，但其影响是深远的。这两个典型案例凸显了我国在高校法治方面所存在的问题，引发了人们对高校是否具有行政主体资格以及哪些高校行为属于行政行为及其可诉性问题的深思。而这些问题也是行政法学理论界研究薄弱的领域。要很好地回答以上的问题，就应该从高校是否具有行政权以及如果有则其性质如何来进行分析。因为是否享有行政权是判定一个组织是否具有行政主体资格及其行为是否属于行政行为的重要标准，甚至可以说是最重要的标准。

    

一、高校行政权理论介评

    

随着对高校法治研究的深入，我国行政法学界逐步形成了以下几种有关高校行政权的理论：

    

一是授权理论。在我国，授权理论主张高校是授权行政主体，认为高校行政权来自于法律、法规的授予[1]，这也是当前在我国占主流地位的理论，该理论也得到了司法界的支持[2]。具体而言，该理论将高校行政权的来源归于《教育法》、《高等教育法》以及《学位条例》等法律、法规的授予。如认为《教育法》第21条、第22条、《学位条例》第8条以及《高等教育法》第20条第1款、第22条[3]的规定授予了高校颁发学位证书的权力，《教育法》第28条[4]的规定构成对学校奖励或处分学生的授权等。这种理论的现实意义是明显的，即扩大了法院的受案范围，使诸多先前不能纳入司法审查范围的高校行政行为也能够接受司法审查，从而在一定程度上有利于保护学生、教师的合法利益免受高校权力滥用的侵害，促进高校法治建设的发展。但是，这一理论也遭到了部分学者的质疑。“在法官引用《教育法》、《学位条例》的相关规定与北京科技大学代表国家行使颁发毕业证、学位证的权力这一结论之间，似乎在推理上欠缺点什么。换言之，为什么根据所援引之规定就可以得出以上结论呢？《教育法》第21条规定：国家实行学业证书制度，经国家批准设立或者认可的学校及其它教育机构按照国家有关规定，颁发学历证书或者其它学业证书。如果仅就文字的意义而言，国家实行某种制度和国家在这方面享有独占的管理权力之间并不能划等号（试比较国家实行社会主义市场经济制度）；经国家批准设立或认可的一个组织按照国家规定作出某个行为，并不意味着这个组织是在代表国家行使公共权力（试比较国家批准设立的企业之间依法签订合同的行为）。因此，根据《教育法》第21条之规定，断言学校颁发毕业证是一种代表国家的行政权力，似乎无法令人确信。而这一分析的理路与结论同样可以适用于《教育法》第22条规定。”[5]

    

二是大学自治理论。该理论认为学校颁发学位证书、管理学生的权力并不是来自于法律、法规的授权，而是属于学校自身享有的“自治权”。如石红心先生认为：“刘燕文案‘曲线救国’的代价，目前已显露得比较清楚，那就是学术评审这一高校的学术自治权力被该案弄乱了性质与‘归属’。本来属自治权力的学术评审权力，现在被认定为国家权力（只是通过法律授予高校行使），这是不符合事实、惯例和改革的趋势的：从事实上来看，各高校虽名义上是按学位法规定的标准授予学位，事实上，对同一级学位的实体掌握标准是不一致的。如果授予学位是一种国家权力，同一级学位在不同学校之间应当有相同的标准和要求，否则就是对不同学校学位申请者的不平等对待。而实际上各高校学术水平有高有低，对获学位条件不可能作出一律的规定，事实说明学位是各个学校自己的学位，而不是国家的学位，学校所定标准合适与否的最终结果是接受市场对其标准合适与否的验收（而不大可能由国家统一来验收）。随着高等教育领域改革的趋势，这一点将更为明显。那么，授予学位权力不是各高校自己的自治权(个人的学术自由在学校身上的体现)，又是什么呢？从惯例上来看，世界各国无论是私立大学还是公立大学，虽然财政支持来源不同，但公立高校并不因财政来自国家，其学术评断权力包括授予学位权力就成了国家权力了。因为，学术自由属于宪法保障的基本权利，学位授予属于学术自由范畴，大学自治来自个人学术自由，不因公立大学地位的不同而不同。”[6]但是，这一理论也存在着不完善之处，那就是：高校所拥有的管理学生等具有单方性的“权”到底是“权利”还是“权力”呢？来源于何处呢？

    

三是公务法人理论。该理论认为学校属于公务法人。公务法人理论是在借鉴外国“公营造物”理论的基础上提出的，认为“公务法人享有一定公权力，具有独立的管理机构及法律人格，能够独立承担法律责任。因此，它不同于行政机关的内部单位和内设机构，也不同于行政机关委托的组织、个人，而是可以以自己名义独立行使某种权力、承担相应法律责任的组织体。”[7]同时，该理论认为并不是所有的与公务法人之间的关系都是公法关系，而只有部分是公法关系。“上述公务法人中，有些使用关系属于公法关系，如学校、邮局、监狱等，而电信、公立医院、博物馆、文化中心的利用关系则为私法关系。”[8]但是，公务法人理论并没有解释清楚公务法人的行政权是如何产生的。此外，公务法人的范围也不是一成不变的，随着国家体制的改革，许多机构，如负责邮政、煤炭、铁路、公路、水电等事业的机构的性质也发生了一定的变化。

    

四是特别权力关系理论。与公务法人理论类似，特别关系理论也是起源于法、德等大陆法系国家。特别权力关系又称为特别支配关系，是指基于特别的法律原因，为实现公法上的特定目的，行政主体（包括行政授权主体，下同）在必要的范围内对相对人具有概括（或不确定）的支配权力，而相对人负有服从义务的行政法律关系。[9]特别权力关系理论认为高校与学生之间形成特别权利义务关系，而不同于行政主体与一般公民之关系。基于这种特别权利义务关系，高校得以对学生的权利进行特殊的限制而不受一般法律的约束，如不必遵守法律保留原则、对学校的行为不服不能提起诉讼等。随着法治理论的发展，特别权力关系理论也在发展之中，如许多学者提出了“基础关系”理论，将特别权力关系分为“基础关系”和“管理关系”，认为因“基础关系”而发生的纠纷应当接受司法审查，而“管理关系”则不受司法审查等。此外，还有学者对上述的“基础关系”理论进行了修正并提出了重要性理论[10]，认为凡涉及公民基本权利的“重要事项”，不仅是基础关系中的事项，即使是“管理关系”中涉及人权之“重要事项”也必须由法律规定。但是，与公务法人理论一样，特别权力关系理论也没有对“特别权力”产生的基础加以阐释，而且，随着法治理论的发展，该理论也在被逐步地扬弃。

    

    综合以上的各种理论，笔者认为，与其它的几种理论相比，大学自治理论虽然尚不完善，但却更具合理性，更能揭示高校行政权的真实性质。我国应以大学自治理论为基础来确定高校行政权的性质，并在此基础上构筑我国高校的行政管理体制和救济制度。

    

二、大学自治与高校行政权

    

    （一）大学自治

    

自19世纪德国思想家、教育家洪堡提出大学学术自由以来，大学自治一直影响着现代大学制度。高等教育学认为，大学自治的理由在于大学是生产和传播高深知识的地方，高深学位需要非凡的、复杂的甚至是神秘的知识，只有学者能够深刻理解它的复杂性，因而在知识上，应该让专家单独解决这一领域的问题。[11]大学自治的起源可以追溯到西欧中世纪大学，当时为了抵抗来自强大的封建和教会势力的控制和干扰，大学模仿工商行会，由教师和学生组成自己的团体——师生行会，通过长期的、有组织的抗争，从教皇和国王那里获得了具有法人性质的特许状及其它一些特权。大学自治是高等教育管理中一种特殊的管理组织形式，是保障大学发展的重要手段之一。其内涵是指大学作为一个法人团体，可以自由地治理学校、自主地处理学校的内部事务、最小限度地接受来自外界的干扰和支配。[12]

    

保护学术自由是实行大学自治的理论根源，具体而言，即实行大学自治的根本原因在于保障作为公民基本权而存在的学术自由。学术自由具有多种表现形式，包括了研究自由、讲学自由和学习自由等。“学术自由作为防御权的保护法益，主要体现在：为了人民学术活动的自我实现，而赋予人民对抗国家高权侵犯的主观公权利，所形成学术自由的宪法保护纲。在此面上，诚如前述，学术自由的基本权保护法益包括了：研究自由、讲学自由与学习自由。”[13]大学是公民进行学术活动的主要场所，为了保护学术自由不受侵犯，必须建立起有效的保护机制，而大学自治无疑正是这样的机制。通过大学自治，可以最大程度地防止外来力量的侵害，从而确保学术自由的实现。

    

（二）大学自治权性质分析

    

对于大学自治权的性质，历来众说纷纭，既有认为其是权利者，也有认为其是权力者。不过这两种看法均不全面，均不能正确反映大学自治权的性质。笔者认为，大学自治权的性质具有双重性，既是一种权利，同时也是一种权力，并因对象的不同而呈现出不同的属性。

    

首先，大学自治权具有权利的属性，这是针对国家权力而言的。从大学自治的产生历史我们不难看出，大学自治权具有明显的权利属性，其本质是一种社群权利，存在的原初作用在于抵抗来自于外部的压力，从而保护学术自由不受侵害。这从我国的法律规定中也可初见端倪，如我国《高等教育法》第11条规定：“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理。”而作为授权理论之授权依据的《教育法》第28条规定中使用的也是“权利”一词，从其内容实质来看，规定的也是权利。法律对这些权利加以规定的目的在于保护高校权利免受外来势力的侵害，是对大学自治权、学术自由权的一种有效保护。

    

其次，大学自治权具有权力的属性。那么，大学自治权是一种权利，是不是就意味着高校在实施管理学生、颁发学位证书等行为时行使的就不是一种权力，而仅仅是一种权利呢？事实并非如此。大学自治作为社会自治的一个组成部分，具有与社会自治相同的性质和类似的发展轨迹。所谓社会自治，就是社会的自我治理。在这里，自我治理是最高的和普遍的原则，一切程序设计和制度安排，都要以自我治理的原则为基准，需要满足自我治理的需要。[14]社会自治权是权利，是自治体成员所享有的自我治理的权利。但是，任何性质的社会自治必然需要通过一定的组织形式而发生，这就需要有一个自治体的存在。而作为自治体同时也拥有权力，该权力来自于自治体内部成员的授予，是自治体成员的合意。相比较组建国家的“大合意”，这可以称之为部分社会成员的“小合意”，两者之间就其属性而言具有同质性。[15]这种权力的性质是公共权力，是作为自治群体代表的自治体所享有的对其成员的权力，并产生于国家权力之后。“从发生学意义上讲，社会先于国家而产生，人民权利是国家权力的本源和基础，国家权力为保障人民权利而需要的产物，国家的权力来自人民的授权，而不是人民的权利来自国家的授予，社会自治权是人民在国家必要的权力交给国家后，由自己保留行使的权利。当然，这种固有的权利决不是自治机关固有的权力，自治机关所行使的公共权力也同样来源于自治体人民的授予。”[16]

    

大学自治权具有权力属性，不过这种权力不同于地方自治机关享有的地方自治权。大学自治权与地方自治权的不同，在于大学自治的根源在于保护作为国民基本权利的学术自由权的实现，是国家与社会分化的产物，是社会自治的一种具体表现形式。而地方自治是作为一种国家分权治理的方式而存在的，是国家权力在不同层级的国家机关间分配的结果。因此，地方自治权的性质是国家权力，而大学自治权则属于由社会自治而产生的社会公共权力。

    

大学自治权是一种社会公共权力，是基于社会自治体成员的授权而产生的。自治体根据该种权力对自治体的事务进行决策、并执行决策、对自治体与其成员之间的纠纷进行处理等，因此，自治体所具有的自治权实质上兼具立法、行政、司法三种性质。而高校行政权则是大学自治权的具体表现形式，是高校因大学自治而具有的对高校事务进行具体管理的行政性的社会公共权力。

    

三、高校行政权与管理体制

    

高校行政权是基于大学自治而产生的社会公共权力，这一特点决定了高校行政不能采取与行政机关相同的管理模式，而必须建立与高校行政权相适应的管理模式：

    

    第一，还权于高校，使高校真正实现大学自治。社会自治是市民社会和国家相分离的产物，但在我国，由于缺乏社会自治的经济、社会基础，因此社会自治是由政府推动进行的，这一进程与我国的经济、政治体制改革是密切相关的。“传统社会主义”大都是一种只见国家，不见个人和群体；多见权力，而少见权利的社会体制，实质上乃是国家吞并了市民社会，并造成了很多不良后果，严重阻滞了社会主义制度优越性的发挥和社会经济的发展，甚至某些国家还发生了“和平演变”。现在，绝大多数社会主义国家在进行市场化改革，着手确立“小政府、大社会”的政治经济体制，其实质是努力调整和重构国家与社会的关系，以适应全球化时代社会经济发展的需要。[17]“改革的实质就是国家放权于社会，实现社会的自治。”[18]高校管理体制的改革也是如此，可以说我国高校管理体制改革的过程就是政府还权于高校，促进大学自治的过程。在计划经济体制下，所有事务均由国家管理，高校事务亦概莫能外，而随着改革的深入，国家将从高校的具体管理事务中逐步退出，转而由高校进行自治，《教育法》、《高等教育法》在这一过程中都起到了相应的作用。但是，目前的改革进程与实现真正的大学自治还存在着相当大的差距。要真正实现大学自治，政府必须更多地还权于高校，在招生、考试制度、人事制度、学位制度、学科设置等方面给予高校更多的自主权。

    

第二，民主管理。高校行政权的性质是自治权，这必然要求在高校内部实行自治，让高校成员更多地参与管理，实现管理的民主化进程。在现阶段，高校内部更多地还是依照传统的管理体制，无论是在高校决策上还是在执行上，作为高校成员的教师、学生都鲜有参与的机会。高校的管理层也是对有关的行政机关负责，而不是向教师、学生负责。这致使高校自治的根本目的受到损害，其必然结果就是学术权力服从于行政权力，学术自由这一公民的基本权利也就难以得到切实保障。改变这一现状的正确途径是建立合理的民主管理模式，比如借鉴外国的经验，设立学校董事会，学校的重大决策由董事会决定，校长领导普通管理层负责决策的执行，而董事会的成员通过选举产生等。只有建立合理的管理模式，才能保证政府还给高校的自治权不被少数人滥用，才能保证高校朝正确的方向发展。

    

第三，依法自治。高校行政权属于社会公共权力。对这种行使公权力的活动也要进行相应的规范和调整，将其纳入到法治的轨道上来，防止出现法治的阳光照不到的灰色地带。[19]大学自治必须在法律许可的范围内自治，不能以自治为由剥夺高校成员所享有的合法权益。“非政府公共组织行使公权力进行自治管理，这种自治应该是法治下的自治，而不应超越于法治之外或凌驾于法治之上，无论是自治章程与规约的制定，还是管理行为的实施，都不能违背法律的明文规定或与法律、法规相抵触。不能以自治为由对抗法治，否则就不是自治，而是专制，这不利于民主的实现与人权的保障。”[20]具体而言，首先，高校的自治章程不能违反法律、法规的规定，必须遵守法律优先原则。高校在自治范围内可以自主地制定章程并依章程进行自主管理，但是，所制定的章程不得与高校自治的根本目的相违反，不能通过章程剥夺高校成员的基本权利，更不能对不属于自治范围内的事项加以规定。其次，高校行政行为必须依法作出。高校行政行为，是运用高校行政权作出的行为，高校在作出行政行为时，必须依法作出，不仅需要遵守作出行政行为的实体法律规定，而且也得遵守作出行政行为的程序法律规定，如遵循正当程序的规定等。

    

    四、高校行政权与救济制度

    

“有权利（力）必有救济”、“有侵害必有保护”。现代行政法治要求对行使行政权所造成的侵害必须予以法律上的补救。因此，必须建立与高校行政权性质相适应的救济制度，以保护相对人的合法权利和监督高校依法自治。高校与相对人之间的纠纷属于行政纠纷，应属于司法审查的范围，但高校行政权的特殊性决定了不能简单地适用现行的司法审查制度。笔者认为，应该在合理借鉴国外经验的基础上，重新构建我国高校的救济制度：

    

第一，建立以高校系统内的救济为前提的司法审查制度。大学自治决定了作为国家权力之一的司法权力不应轻易地进入高校自治领域，此外，高校行政权的特殊性来源于学术的专业性，而很多高校行政纠纷均与学术密切相关，这决定了普通的司法审查制度难以真正地对高校行政纠纷的是非曲直进行准确地评判，不能让法官去作其力所不能及之事。但这并不意味着司法权力不能进入高校自治领域、完全不能对高校行政纠纷进行司法审查。“司法公正是最后的公正”，因此，司法介入的前提应是大学自治系统内部的救济机制不能确保公正的实现，这就要求应将高校系统内的救济作为司法审查的前置程序，即只有在穷尽了高校系统内的救济之后才能申请司法审查。

    

法院由于专业性的局限，对高校与相对人之间的纠纷应只进行法律审，即通常而言，法院只对对高校在运用行政权作出行政行为时的程序是否正当、适用的法律、法规是否正确，以及依据的章程的效力进行审查。而对于事实问题的审查，则可借鉴美国司法审查中的实质性证据标准。“实质性证据标准是对行政机关权限的尊重。在这个标准下，什么事实具有证明力量，证明力的大小，都由行政机关决定。因为行政机关具有专门知识和经验，对争论的事实的证明最具有判断力量。法院不能用自己的判断代替行政机关的判断，法院只审查行政机关的判断是否合理和公平。”[21]

    

第二，构建完善的高校系统内的救济制度。我国现行的高校系统内的救济机制阙如，这对保护相对人的权利是极为不利的，因此必须建立完善的高校内部的救济制度。从我国的国情出发，可以在高校内部设立争议复查委员会，专门处理高校与其成员之间的行政纠纷。该委员会的组成人员应合理，以保证其公正性。该委员会对高校行政纠纷的事实问题和法律问题进行审查，并独立地作出结论，此外，当纠纷与专业性的学术问题密切相关时，复查委员会可以要求一定数量的专家临时加入，以确保审查的公正。该复查制度相当于我国的行政复议制度，但应更具独立性，在具体的运作上可以借鉴在英国行之有效的行政裁判所制度。该审查委员会作出的决定相当于我国的行政复议机关所作出的决定，相对人对其决定不服的，应当允许其提起行政诉讼。

    

第三，高校行使行政权的所有行为都应纳入救济范围。“特别权力关系”理论中无论是“基础关系”理论还是“重要性”理论，均将一部分高校与相对人之间的纠纷排除在司法审查范围之外。这种人为区分司法审查范围的直接结果就是部分高校行政行为不能被纳入救济制度之中，致使相对人的部分权利不能得到保护，并有可能导致权力的滥用。因此，有必要扬弃传统的“特别权力关系”理论，而将高校行使行政权的所有行为均纳入救济范围之中。笔者认为，要说高校与其相对人之间存在着“特别权力关系”的话，那么这种特别之处就在于这种关系是基于大学自治权而产生的，是就不同于基于国家行政权力而产生的一般的行政法律关系而言的。正因为此，正确的做法是应该建立一种与之特点相适应的救济制度，而不是将某些行为排除在救济范围之外。

    

第四，私立高校的行政行为也应纳入救济范围。按照现行占主流地位的授权理论以及公务法人学说，只有公立高校才享有国家所授予的行政权，而私立高校则不享有行政权，与此相对应，同样的纠纷，发生在公立高校与其学生之间是行政纠纷，而发生在私立高校和其学生之间就不是行政纠纷。这种刻意将公立高校和私立高校区别开来的理论不仅会导致高校管理上的混乱，更会导致私立高校与其学生的纠纷难以得到合理的解决。如果说私立高校的学生违反校规的行为尚可以将其解释为学生违反了存在于私立高校和其学生之间的契约[22]的话，那么私立高校因认为学生的学位论文达不到要求而不颁发学位的行为又当如何定性呢？而按照自治理论，则以上的问题均可迎刃而解。此外，在高校内部，同样不应将公费生、自费生、委培生等区别开来，不应将他们与学校之间的纠纷区别对待。