刘翔，撤诉权和民事诉讼理念

就因为这个微小的漏洞，每个人的自由都迟早会丧失！

    ——John Seldon [1]

    备受社会关注的刘翔诉《精品购物指南》报社、精品卓越发展有限公司以及中友百货侵犯肖像权一案，已于2005年5月25日由北京市海淀区人民法院一审宣判。判决结果认定《精品购物指南》报社使用刘翔肖像属于正常新闻报道行为，不构成侵犯肖像权，并驳回刘翔的各项诉讼请求。刘翔败诉结果一出，一石激起牵层浪。刘翔为何败诉、应否败诉等问题一时成为人们讨论的热点话题。在本文中，笔者并不探讨刘翔的肖像权是否受到实体侵害这一问题，笔者所关注的是本案诉讼过程中的一个细节，即刘翔曾经申请撤诉却被法院裁定不准撤诉此一细节。

    根据新闻报道，2005年5月18日,刘翔以“根据审理情况，申请人认为依法可以确认被申请人《精品购物指南》报社使用申请人的肖像确未经申请人同意，而且，申请人也未私自为被申请人作宣传”为由申请撤诉，被海淀区人民法院驳回。法院认为“刘翔申请撤诉理由涉及案件诉争事实，在法院尚未做出判决认定前，其以未经法院判决认定的事实作为撤诉理由，有悖于撤诉限于对自身权利处分的原则，可能有损他人利益，故不予支持”。审判长当场宣布，不准原告撤诉。在一审判决结果出来之后，刘翔的诉讼代理人郑英华律师接受《中国律师报》采访时表示，“没有想到，申请撤诉是不需要理由的，只要申请人没有需要追究责任的违法行为，申请在判决宣告之前，法院都应该准许。”刘翔的教练孙海年事后甚至表示，“至于最后被判败诉，这应该和我们撤诉有关。”[2]

    那么刘翔申请撤诉法院是否应该准许那？笔者认为，法院应该准许刘翔撤诉，法院裁定不准刘翔撤诉是错误的。原告的撤诉权规定在民事诉讼法第131条，即宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称民诉意见）第161条规定：当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。通过以上法律条文，可以清楚地得出一个结论：人民法院裁定当事人不准撤诉只有一种情况即当事人有违反法律的行为。那么本案中，刘翔申请撤诉有违反法律的行为吗？笔者认为，刘翔没有违反法律的行为，法院以刘翔申请撤诉的理由可能有损他人利益为由裁定不准撤诉是站不住脚的。从刘翔申请撤诉的理由来看，刘翔的“根据审理情况，申请人认为依法可以确认被申请人《精品购物指南》报社使用申请人的肖像确未经申请人同意，而且，申请人也未私自为被申请人作宣传”申请理由仅仅是原告对本案的一个认识，这样一个认识是原告在法律准许的范围内行使言论自由权的表现，是不可能对被告的利益造成损害的，自当不应该是一种违法行为。事实上从法院的判决结果来看，判决认定《精品购物指南》报社的报道属于正常新闻报道，不构成侵犯肖像权，反而证实了刘翔的《精品购物指南》报社使用其肖像确未经刘翔同意和刘翔也未私自为《精品购物指南》报社作宣传的撤诉理由。因此，笔者认为，海淀区人民法院的裁定明显地侵犯了刘翔作为公民享有的受法律保护的言论自由权。从本案诉争事实来看，本案的诉争事实是被申请人是否侵犯了刘翔的肖像权。而刘翔的申请撤诉的理由，仅仅是说被申请人使用其肖像未经本人同意和自己未私自为被申请人作宣传，并未说被申请人侵犯了其肖像权，二者在法律上有巨大差别！因此，刘翔的申请撤诉理由并不是案件诉争事实。因而人民法院不准撤诉的裁定依据的“刘翔申请撤诉理由涉及案件诉争事实”的理由是站不住脚的。我国民事诉讼法第13条规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。此条规定了民事诉讼法的处分原则。按照通行认识，民事诉讼法的处分原则的精神实质在于当事人根据自己自由意志处分自己民事实体权利和程序权利的行为，不受任何人干涉，当事人的处分行为应当对法院具有约束力。[3]笔者认为，本案中刘翔申请撤诉是其行使处分权的体现，原则上无须附加申请理由。刘翔附加申请撤诉的理由并无不当，更不是违反法律的行为。令人吃惊的是，法院竟然认定刘翔申请撤诉的理由“有悖于撤诉限于对自身权利处分的原则”！笔者认为是法院侵犯了刘翔的处分权的行使，而不是刘翔的行为“有悖于撤诉限于对自身权利处分的原则”！基于以上分析，笔者认为，海淀区人民法院不准刘翔撤诉的裁定侵犯了刘翔的言论自由权、撤诉权，是错误的裁定。

    虽然基于现行关于撤诉权的民事法律条文和相关司法解释，笔者认定海淀区人民法院的裁定是错误的。但是笔者更认为，现有的关于撤诉权的民事法律条文和相关司法解释是矛盾并且是错误的，其背后隐藏的是国家公权力对私法自治的过度干预，体现了一种职权主义民事诉讼理念，必须予以修改。之所以说相关民事法律条文是矛盾的，在于其规定了可以视为撤诉的情形。民事诉讼法第129条规定：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理。民诉意见第143条规定：原告应当预交而未预交案件受理费，人民法院应该通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获人民法院批准而不预交的，裁定按照自动撤诉处理。如果按照以上法律条文规定，刘翔完全可以通过上述消极方式获得撤诉的法律后果。当事人积极申请撤诉被裁定不准撤诉，反倒是以消极方式可以被按照撤诉处理。由此可见，我国民事法律关于当事人撤诉的相关规定矛盾到何种程度！之所以说相关民事法律条文是错误的，就在于它违背法理，其背后隐藏的是国家公权力对私法自治的过度干预，体现了一种职权主义民事诉讼理念。1991年4月9日，第七届全国人民代表大会第四次会议通过了民事诉讼法，并在当日由中国人民共和国主席令第44号公布，自公布之日起施行。从制定、通过、公布和施行民事诉讼法的时期来看，显然此时我国依然处在计划经济的轨道上，因为在1992年10月的中国共产党十四次全国代表大会上，中共中央确定我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，领导我国从计划经济体制转向社会主义市场经济体制。法律是时代精神的体现，它不能够超越于它所处的时代环境的制约。因此，计划经济体制下的国家干预的思维必然充斥在民事诉讼法的条文之中，当事人的撤诉权的条文自然再所难免。笔者查阅民事诉讼法通过后几年内相关权威法学著作关于撤诉权的论述，均认为民事诉讼法第131条的规定体现了国家对民事诉讼的干预，尤其是对第13条处分原则也加以国家干预[4]。这种国家的过度干预本质上就是一种民事诉讼职权主义理念的体现。[5]从法理上看，民事法律的精神重要的一点就是私法自治。为了贯彻私法自治精神，面对私权利，国家公权力必须克制忍让，绝对不能过度干预私权。民事诉讼法规定的处分原则就是贯彻私法自治的体现。当然，目前我国民事诉讼法规定的处分原则是有很大缺陷的，很多民诉学者都认为应该对其进行修改。[6]正如上文所述，民事诉讼法的处分原则的精神实质在于当事人根据自己的自由意志处分自己民事实体权利和程序权利的行为，不受任何人干涉，当事人的处分行为应当对法院具有约束力。当事人行使撤诉权是其行使处分权的表现。反观我国目前民事诉讼法的规定，实质上是把当事人的撤诉的决定权收归人民法院。全权由人民法院来决定是否准许当事人撤诉，实际上已使当事人的撤诉权荡然无存！

    他山之石，可以攻玉。让我们看看国外的民事诉讼法是如何规定当事人的撤诉权的。德国民事诉讼法第269条规定：（1）原告只能在被告未就本案开始言词辩论前，可以不经被告同意而撤回诉讼。（2）撤回诉讼以及使撤回生效的必要的被告的同意，应向法院表示。未在言词辩论中表示的撤回诉讼，须提出书状而表示之。（3）诉经撤回后，视为未发生诉讼系属；如判决已经宣誓而尚未确定判决失其效力，无须经过明白的撤消……[7]大陆法系的另一个代表国家法国的民事诉讼法第359条规定，原告撤诉须经被告承认，但如果原告放弃诉讼时，被告并没有提出任何根本性的辩护或不接受的理由时，则无须被告接受放弃。[8]由此可以看出，大陆法系的法国和德国的民事诉讼法对于撤诉权的规定的相同之处在于，一般情况下，撤诉须经被告的同意，然后向法院履行表示意思即可，法院不需要进行实体审查，特殊情况下当事人撤诉甚至不需要被告同意。之所以规定撤诉须经被告同意，道理在于是由于原告的起诉使被告不得不参加诉讼，因此原告的撤诉使诉讼关系消灭，它就必须有当事人双方的合意。普通法系的英国的民事诉讼法第38章规定，撤诉无需法院准许，只有在两种特殊的情况下须经法院准许，即在（1）法院已签发临时性禁令的；或者（2）任何当事人已向法院提供担保的。[9]普通法系的另一个代表国家美国的《联邦民事诉讼法规则》第41（a）(1)规定，原告在如下情况下可以不通过法院命令撤消诉讼即在对方当事人送达答辩状或要求建议判决的的动议书之前的任何时间里提出撤消诉讼的通知或者提出由出庭诉讼的全体当事人签名的诉讼撤消协定。只是在第41（a）(2) 和第41（b）规定了几种特殊情况才不准许当事人撤诉，主要是涉及到被告的的反诉和非自愿撤消的情形。[10]通过以上法律条文我们可以看出，普通法系的英国和美国原告申请撤诉原则上无须法院批准，只有在几种特殊情况下法院才有权不准当事人撤诉。由此可见，民事诉讼中原告的撤诉权，无论是在大陆法系国家中的法律规定，抑或是在普通法系国家中的法律规定，基本上法院是不能依职权进行实体审查决定的，其民事诉讼法体现的是彻底的当事人主义理念。由此反观我国的民事诉讼法规定的对于当事人的撤诉的法院的批准权，其是如何有“中国特色”，是多么的“独树一帜”！

    因此笔者认为，我国将来的民事诉讼法修改必须彻底放弃职权主义理念，全面贯彻当事人主义理念，对于当事人的撤消权的规定必须予以全面修改。海明威曾经发过“丧钟为谁而鸣”的感叹。而今，如果我们不放弃职权主义理念，修改关于当事人的撤消权的规定，恐怕我们将难以逃脱那可悲的谶语，“它是为我们每一个人而鸣!”今天刘翔申请撤诉的遭遇可能就是你我明天的遭遇！笔者不惧鄙愚，结合我国民事诉讼的实际情况，建议将来我国的民事诉讼法关于当事人的撤诉权可作如下规定：

    （1） 在被告未提出答辩状之前，原告可以不经被告同意而任意撤诉；在被告提出答辩状之后直到法庭辩论终结期间，原告提出撤诉须经被告同意。原告具备上述法定条件的撤诉，应以书面形式通知法庭。自法庭收到通知之日起，原告的撤诉立即生效。

    （2） 有下列情形的，原告不得撤诉：

    被告不同意撤诉的；

    被告对原告提出反诉的；

    有证据表明原告是恶意诉讼的；

    法律规定的其他情形。

    注释：

    [1]转引自哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店，1997年版，第260页。

    [2]本文所引用的所有关于本案的新闻资料均是通过以下网址获得，个人整理。见：

    http://www.google.com/search?hl=zh-CN&newwindow=1&q=%E5%88%98%E7%BF%94%E6%A1%88&btnG=%E6%90%9C%E7%B4%A2&lr=

    [3]可参阅张卫平：《探究与构想—民事司法改革引论》，人民法院出版社，2003年版，第66—68页。

    [4]例如柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社，1992年版，第322页；刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社，1994年版，第100页；等等。

    [5]同[3]，见第386—396页。

    [6]如杨荣新主编：《民事诉讼法修改的若干基本问题》，中国法制出版社，2002年版，第129—143页。

    [7] 《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社，2001年版，第64—65页。

    [8] 转引自《法国民事诉讼法导论》，张卫平、陈刚编著，中国政法大学出版社，1997年版，第121页。

    [9]《英国民事诉讼规则》，徐昕译，中国法制出版社，2001年版，第198—199页。

    [10]见汤维建主编：《美国民事诉讼规则》，中国检察出版社，第259—260页。