Establish the international civil jurisdiction of the case of the network
杨静[1] 吴洪锋[2] 章尚锦[3]
YangJing WuHongFeng ZhangShangJin
三峡大学经济管理学院， 湖北 宜昌 443002
沧州师范专科学校法政系 河北 沧州 061001
中国人民大学法学院 北京 100872
School of Economics & Management China Three Gorges University
Policy department of law of junior college of normal school of Cangzhou
Renmin University of China School of Law 摘 要：随着信息技术和经济全球化的迅猛发展，世界各国的当事人利用网络进行民商事活动大势所趋。由于网络自身的特点，如全球性和不确定性等，这必然对传统的管辖权确立提出了严峻的挑战。那么如何建构一个合理管辖权制度来规范网络案件的管辖呢？笔者在此提出了自己的拙见：首先，优先采用传统的国际民事管辖理论；其次，借鉴美国的"最低限度联系"原则来弥补传统的民事管辖理论所不能解决的网络案件的管辖问题；最后，结合美国的"非方便法院"原则来处理网络纠纷案件管辖的不公，从而平等保护原被告双方的利益。
Abstract：With the swift and violent development of the information technology and economic globalization, the party all around the world utilizes the network to carry on the trend of the times of the people's commercial affairs activity. Because of network characteristic of oneself, for instance global and uncertainty, this must propose severe challenge to establish to traditional jurisdiction. How does it construct one rational jurisdiction system that standardizes network administration of case to come to build then? I have put forward one's own humble opinion here: First of all ，have priority to adopt traditional administering the theory internationally and civilly ; Secondly , draw lessons from " The Doctrine of the Most Significant Relationship" of U.S.A. principle is it remedy traditional civil administration network administration problem of case theory can solve to come; Finally , combine to " Forum Non Convenience Doctrine " ,it comes to be unjust " U.S.A., thus protect the original defendant's interests of both sides equally.
关键词：管辖地选择条款 最低限度联系原则 非方便法院原则
Keyword: Clause of the Choose Administering
The Doctrine of the Most Significant Relationship
Forum Non Convenience Doctrine
引 言 随着信息技术和经济全球化的迅猛发展，世界各国的当事人利用网络进行民商事活动也大势所趋，互联网带给网络用户者诸多的方便和快捷（如，E-MAIL、视频聊天和在线交易等），同时也引发了许多法律问题（如，网络安全、网络欺诈和网络著作权等）。法学界和网络学界对网络引发的诸多法律问题进行了大量研究，对网络案件的当事人和司法审判的第一线法官来说，网络引发的国际民事诉讼管辖问题在目前显得尤为重要。关于网络空间的特性和网络对传统的国际民事管辖理论的挑战，学者们进行了大量的研究，笔者在此不再加以探讨。笔者在本篇文章中仅对网络案件的管辖提出具体的建构模式。
一 传统的国际民事管辖理论优先一、建构网络国际民事管辖的注意事项 互联网工程工作人员的口号："我们不依赖国王、总统和投票，我们依赖共识和现行规则。"激进派学者积极响应这一口号，提出了新主权理论和管辖相对论。新主权理论过分强调网络空间的新颖性和独立性，过分信任技术标准和行业道德的作用摆脱国家对网络的管辖；管辖相对论则认为管辖权的大小取决于国家接触和控制网络的范围和能力。
笔者认为在现有的科学技术水平的条件下，这些理论都不符合实际。要确定网络案件的管辖权，应根据互联网的特点，来建构网络案件的国际民事管辖制度，才能适应网络空间的特殊需要，必须注意以下:
（一）"网上社会"的建立不可能完全摆脱国家对网络的管理和控制。因为"网络空间"和"实际空间"虽然相差甚远，但与"网络空间"相关联的计算机或者其他设施却离不开"实际空间"；网络使用者可以隐匿真实身份在网络上从事各种活动，但其本身却生活在"实际空间"，既然两个空间之间还存在千丝万缕的联系，不可能截然区分开。
（二）网络的管辖不能仅仅依赖国家对网络的控制和管理，因为从目前网络技术的水平高低而言，各个国家相差甚远，同时各个国家的政治、经济、社会制度和意识形态等也千差万别，因此网络纠纷的管辖应该是各国利益妥协的产物。若仅仅依赖网络技术水平的高低，不利于网络技术不发达的国家主权的维护。
二、赋予传统的国际民事诉讼管辖新含义 传统的国际民事管辖虽在解决网络案件的管辖方面存在一定困难,但是还能解决部份的网络案件的管辖。在此，笔者将对传统的国际民事管辖赋予新的含义以来解决网络案件的管辖问题。
(一)协议管辖原则在解决网络管辖中的运用
协议管辖原则，主要强调对于那些与有关国家和国民的根本利益影响不大的国际民事案件，可以基于双方当事人的合意选择确定管辖法院。
[1]这一原则是在"契约自由"理论基础上发展而成的，是国际私法中确定法院管辖权的一个重要原则，该原则认为合同既然是双方当事人自由的意思表示，那么当事人就应该能自由选择合适的法院作为解决纠纷的法院。在现代国际社会中，由当事人选择决定一些案件的管辖法院越来越被许多国家所承认。
在目前的网络技术条件下，网络的无国界性虽然对协议管辖原则提出了挑战，但也应该看到意思自治原则与网络跨越国家界限所构筑的无属地性的特点是相吻合的。由于网络的自由性和技术的新颖性，使各国的法律都很难适用于解决各种网络纠纷的管辖，而当事人意思自治原则反映了私法领域的根本精神，能够顺应日新月异的网络的发展。目前，许多环球网商家在网站主页的底端常常设有使用条款，使用条款中包含管辖地选择条款。典型的条款是："……使用本网站的当事人同意下列条件：所有因为使用本网站而引发的纠纷的诉讼在香港地区进行，而且适用香港地区的法律。"如果网络用户因使用该网站而发生纠纷时，就可以采用这些条款。
当网络纠纷发生时，法院是不是必然采用管辖地选择条款？在美国的司法审判中，一些法院认为，网络用户者同意了这些条款，这些条款就有效，那么就必须采纳；另一些法院认为，管辖地选择条款具有未协商的单边性，而且又对原告在被告所在地提起诉讼造成不便，这些条款被认定不公平和不合理的附意合同，没有约束力，法院不能采用。两种观点究竟哪一个正确呢？是否存在折中之说呢？要弄清楚这个问题，我们必须网络中的管辖地选择条款进行一个深入的探究。管辖地选择条款的内涵是网络服务商为了重复使用而预先拟定，单边提供，没有与网络用户协商而作的管辖条款，针对不特定的网络用户，网络用户只有表示同意或不同意的权利。根据此内涵知道，管辖地选择条款完全符合《合同法》39条中关于格式条款
[2]的含义。
管辖地选择条款属于格式条款的一种，采用此种条款，可使法院的管辖具体、明确，能消除或减少管辖权方面冲突，但是该条款是网络服务商事先拟定的，网络用户无协商的机会，这使得网络服务商在拟定该条款时只订立有利于自己的条款，而不顾及网络用户的利益。为了兴利除弊，保护弱者的利益，应该对管辖地选择条款进行一定的限制：（1）只能针对国家和国民的根本利益影响不大的网络国际民事案件；（2）内容必须明确、具体，不能用模棱两可的语言表达；（3）网络服务商必须采取合理的方式（如，用FLASH方式或声控方式）提请网络用户注意。
（二）地域管辖在网络中的新发展
由于网络空间的开放性和不确定性使得传统的属地管辖原则已经不能适应网络环境的新形势发展，因此笔者在这里对传统的属地管辖原则赋予新的含义，以便适用于网络纠纷。网络纠纷通常主要包括侵权纠纷和合同纠纷，在本文笔者通过分析这两类纠纷的管辖来谈谈地域管辖在网络中如何应用。
我国《民事诉讼法》第29条规定，侵权行为提起的诉讼，应该由侵权行为
地或者被告住所地法院进行管辖。同时最高法院在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。对于被告住所地容易理解和适用，关键是侵权行为地在网络中如何理解？最高法院在《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》司法解释中规定，侵权行为地应该包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。
[3]但由于网络空间的全球性和开放性，依照侵权行为地（包括行为实施地和损害结果发生地）规则一个侵权行为可能受世界各国法律规制和多个法院管辖。由于各个国家的法律规定也就千差万别，必须要求当事人了解并遵守世界各个国国家的法律，明显不符合情理，同时按照传统的"行为地规则"确定网上行为的管辖也只能使网络国际民事管辖问题更加复杂化。
究竟怎样阐释侵权行为地才能适应网络侵权案件的特殊性呢？笔者认为网络侵权纠纷中，侵权结果发生地应该是侵权行为直接产生的结果发生地，即原告住所地。理由如下：第一，从我国民事诉讼法的管辖原则来看，我国确定的一般地域管辖的原则是"原告就被告"，该原则在我国司法实践中虽然取得一定的成效，但还是存在一定的问题。随着一些新类型的案件（如，知识产权、网络案件等）的出现，有利于方便诉讼的目的往往不能实现，并导致原告拥有的诉讼权利得不到保证，被告逍遥法外的现象屡屡发生。权利人为保护自己的权利疲于奔命，千方百计地拉上侵权产品的销售者才能选择法院管辖的目的，这违背管辖原则的初衷。管辖原则的基础是在方便诉讼和更好的保护当事人的权利之间找到一个平衡点，所以有必要完善管辖原则。第二，从网络的特性看，由于侵权行为通过网络实施侵害原告的利益，其侵权结果往往是原告所在地最为严重，同时网络的交互性，被告可以比传统的侵权行为更方便地指向原告所在地。被告的商业行为试图进入原告所在地，侵害原告权利，可以表明被告愿意接受原告所在地法院的管辖。第三，从案件的国际因素的角度考虑，网络的全球性不可避免地使侵权案件涉及国外被告，有利于国内原告的诉讼，维护国家的主权，更好地保护国家和人民的合法利益。
我国《民事诉讼法》第24条规定："因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。"在网络中，合同的被告住所地难以确定，理由是网络用户者常常匿名进行网上行为；合同的履行地更难以确定，理由是标的物的交付常常采用下载方式进行。因此，当事人网络合同发生纠纷时，普遍采用的办法是：在网络合同中明确规定管辖权的归属，如果发生争议就可以将纠纷提交约定的法院审理；如果当事人没有约定，则由被告住所地和合同履行地的法院管辖。对于合同履行地而言不同的学者有不同的主张，有的学者主张网络信息的发送地为履行地，另外一些则主张信息的接收地为履行地，甚至还有一些学者主张ISP为合同履行地。笔者认为不能一概而论，我们可以参照"特征性履行债务方法
[4]"来确定，即双方没有约定的情形时，履行地为支付金钱、交付货物或提供服务等较有代表性的合同义务具体指明的地点，至于履行地为特征债务方的住所、居所和管理中心等应该依赖与诉讼的关联程度大小而定。
虽然传统的国际民事诉讼管辖原则通过赋予新含义能解决部分网络案件的管辖,但可能存在不能解决另一些网络案件的管辖的情形。美国是网络技术方面较发达的国家，同时也是在解决网络案件的管辖问题的法律制度也较完善的国家，笔者将借鉴美国的一些用"最低限度联系"原则补充解决网络案件的管辖。
二 "最低限度联系"原则补缺一、"最低限度联系"原则的概念及由来 "最低限度联系"原则又称长臂管辖权（Long Arm Jurisdiction），指当被告的住所不在法院地州，但和该州有某种最低限度联系（ Minimum Contacts）,而且所提权利的产生和这种联系有关时，就该项权利要求而言，该州就对被告行使管辖权（虽然他的住所不在该州），并可以在被告住所在位于的州外向被告发出传票。
[5] "最低限度联系"原则从严格意义上讲应该源于美国1945年联邦最高法院的 "International Shoe Company V Washington State"一案。
[6]被告国际鞋业公司的主要营业地在密苏里。它在华盛顿州从事经营，却在这里没有办事处、仓库或财产，雇员只收取鞋的订单，而且仅仅展出一只鞋，公司在密苏里接受订单后，把鞋直接发给华盛顿的顾客。华盛顿对国际鞋业公司征收失业税时，该公司声称华盛顿法院没有管辖权，因为它未曾在华盛顿州实际存在。法院认为，国际鞋业公司在华盛顿州出售鞋子，并从交易中获取大量收入，从而国际鞋业公司与华盛顿州之间最低限度联系，同时符合传统的公正对待和实质正义观念，因而华盛顿法院就取得其管辖权。自该案件以后，"最低限度联系"原则作为美国法院处理涉外或外国案件中确定管辖权的准则。
二、美国在网络中利用该原则的司法实践 "最低限度联系"原则注重当事人与法院地在事实上有某种最低限度联系，而不考虑当事人是否在法院地实际存在。这与网络用户无须实际出现在某个地点，就可以进行电子活动不谋而合，越来越受美国法院青睐。美国法院现在常常用它来解决网络案件的管辖权，在这里笔者选择美国两个典型的判例：
（一）在1996年的CompuServe,Inc.V.Patterson案件
[7]中，原告CompuServe公司是美国俄亥俄州的一家网络服务商，被告Patterson是得克萨斯州的一位网络用户者。Patterson声称CompuServe销售的某些软件侵犯其商标权并在交易中有欺诈行为，要求其给予补偿。CompuServe因而向当地法院提起诉讼，要求法院确定自己没有从事侵权或欺诈行为。巡回法院Baily Brown认为：Patterson作为CompuServe的用户之一，在三年内通过服务商发布广告、销售软件，并向俄亥俄州的12位居民实际销售软件，因而与该州具有"最低限度联系"，该州法院对其有权行使管辖权。
（二）在1997年BensusanRestaurantCorp.V.King案件
[8]中，该案件的原告Bensusan Restaurant位于纽约州，是著名爵士俱乐部BlueNote的创办人。被告King是密苏里州的居民，在当地开了一家同名小酒店。他设立网站公布每月的活动日程表以及售票电话，同时申明网站提供服务信息，并不与纽约州的爵士俱乐部BlueNote相混淆。Bensusan Restaurant在纽约州起诉，称King违反《Lanham 法令》、《联邦商标反淡化法令》和普通法规定的不公平竞争，并主张三倍的补偿性赔偿金、惩罚性赔偿金、诉讼成本和律师费用，要求禁止King使用"The Blue Note"。巡回法官 Van Graafeiland，认为作为网站经营人的被告既没有在法院地进行广告宣传，也没有从其中获得实质性的收入，其网站的设立仅仅在向密苏里州当地居民提供表演和售票信息，并不进行网上交易，因而法院没有管辖权。
三、"最低限度联系"原则在网络中的运用 从上面的理论和司法实践可以看出，"最低限度联系"原则与传统的具有很强地域性的管辖权依据相比具有模糊性、软性和灵活性等特点，因此使其在网络案件中适用成为了可能。当然，在确定某一网上行为是否与某法院地存在"最低限度联系"时，应考虑两点：
（一）"被动网站"和"互动网站"标准
网站根据与用户之间交互性程度不同，可以分为被动网站和互动网站。被动网站是指仅仅传输信息，而不招揽生意的网站，如学生通过被动网站发布简历，而不用它招揽生意。互动网站是指那些不仅提供使用户做出购物决定的信息，而且积极招揽生意的网站，如微软公司的办公软件在线升级（需支付费用）网站。法院在确定自己是否对某一网上行为者行使管辖权时，可以通过这种标准来判断网上行为对法院地的互联网的使用是互动的，还是被动的，在此基础上确定管辖权，即如果是互动网站，该网站经营人就越容易被认为是"有目的接受"，达到"最低限度联系"标准可以认定与法院地存在充分的最低联系，能对其行使管辖权；如果是被动网站，则反之。
（二）"混合网站"灵活处理
由于现实存在许多模糊情况，有的网站既不是互动网站，也不是被动网站，而是两者性质都可能有的混合网站，如提供电子邮件以供顾客与主机交换信息，提供免费电话号码或其他方式为顾客建立某种联系。在这种情形下，法院应该考察案件的各个方面事实综合来加以确定：（1）该网站所交换的信息的商业性质；
（2）被告在管辖地域和原告通过互联网进行的"交互"程度；（3）被告和原告之间的接触与诉讼原因之间的关系；（4）原告管辖地对其本地居民提供管辖对管辖地有何利益；（5）双方在受理法院进行诉讼的方便程度。
由于网络行为的复杂性，并借鉴美国的做法，笔者认为，某法院要对某一网上行为行使管辖权，必须符合三个条件：（1）当事人必须故意在法院地实施或造成后果；（2）诉讼原因必须缘起于当事人在法院地的活动；（3）行为和后果必须与法院地有充分的实质性联系（如向法院地居民实际销售商品或提供服务）。
三 "非方便法院"原则衡平一、"非方便法院"原则的含义 对于网络案件的管辖，世界各国基于本国及其国民的利益，竞相争夺网络案件的管辖权象试图登上行进中公共汽车一样。但是非方便法院原则产生的结果却恰好相反，即法院在某些场合退出争夺。"非方便法院原则"是指某一涉外民事案件具有管辖权的法院，如果认定本法院对任何一方当事人来说是一个不公平或不方便的地点（unfair or seriously inconvenient place）,而且另有更方便的地点作为法院地，因而拒绝行使管辖权，从而促使被告在另一个更加方便的法院进行诉讼。
[9]该原则不以原告的选择作为管辖权的决定性因素，而是从实际案情出发，衡量多种因素，最终决定一个案件的归属。它有利于解决原告挑选的法院受审的不公和不方便的问题，是法院权利自我限制的结果，在保护原告权利的同时注重对被告的权益的平衡，从而有利于克服网络管辖的不公。
二、行使"非方便法院"原则应考虑的因素 行使"非方便法院"原则到底应该考虑那些问题呢？让我们看看美国法院处理两个网络案件管辖权的判例，第一是"英塞特公司诉英恩科申公司"一案
[10]，美国法院认为，马萨诸塞州和康涅狄格州（下称康州）之间路途不远，被告也认为在康州应诉是公平的，而且此案涉及康州普通成文法，康州判决此案件有利，而且在康州处理这起诉讼是高效率的，因此法院认为，此案的审理与公正、公平等传统观念不谋而合。第二， Paccar Intern., Inc. v. Commercial Bank of Kuwait 案件
[11]中，第九巡回法院考虑了网络案件管辖权问题的其他三个公平因素：（1）被告故意干预该法院地州事务的程度；（2）可替代法院的存在；（3）同被告所属之州权利冲突的程度。
从前面阐述的理论和举出的判例，我们可以获知：即使法院对某一网络案件有管辖权，但是原告选择对被告是不方便的，被告一方可以提起不方便法院的请求，法院基于案件的特定事实，权衡公平方面相关的因素，从而决定是否放弃对案件的管辖。笔者认为，无论是当事人提起非方便法院请求还是法院自动使用非方便法院原则，至少必须考虑三个方面的问题：（1）本法院是否有属于"不公平"或"不方面"的审判地；（2）是否有可替代法院；（3）私权利和公共利益的权衡。
虽然目前我国立法对此没有明文规定，但笔者认为应该把该原则作为国际司法礼让的一种标志，这有助于司法任务的简单化和国际民商事争议的及时、有效解决。笔者建议在以后立法中有所选择借鉴，有利于我们加入WTO后与世界各国法律发展接轨。
结 语 "一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要求实现正义，而且还必须致力于创造秩序。法律旨在创造一种正义的社会秩序。"
[12]建立网络案件的国际民事管辖制度也不例外。在本文中，笔者对传统的管辖理论赋予其新的含义，并同时借鉴美国的"最低限度联系"和"非方便法院"原则，来解决网络案件的国际民事管辖问题。
此本文不过是笔者目前的观点，但存在一个无可回避的事实是，随着科学技术的发展，特别是网络技术的发展，国家之间网络技术差距逐渐缩小，同时国家间相互合作的加强,有关网络管辖的国际条约和公约的出现,可能存在更好解决网络案件的国际管辖。
[1] 作者简介：杨静（1978.~）中国人民大学法学院硕士研究生，湖北三峡大学教师，主要研究方向为国际私法和经济法。
[2] 作者简介：
吴洪锋（1974~）中国人民大学法学院硕士研究生，沧州师范专科学校法政系教师，主要研究方向为民商法。
[3] 作者简介：章尚锦(1926~)中国人民大学法学院教授,主要研究方向为国际私法和国际经济法。
[1] 参见韩德培：《国际私法》，北京大学出版社 ，2002年8月第1版，第428页。
[2] 参见：《中华人民共和国合同法》，第39条。
[3] 参见法发(1992)22号文件,最高人民法院印发的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》，第28条。
[4] 特征性履行债务方法：是指在国际合同的当事人未选择适用合同发生纠纷的管辖法院，根据合同的履行债务特殊性质确定合同纠纷的管辖法院。
[5] 参见韩德培，韩健：《美国国际私法（冲突法）导论》，法律出版社，1994年8月第1版，第43页。
[6] 参见韩德培，韩健：《美国国际私法（冲突法）导论》，法律出版社，1994年8月第1版，第44页。
[7] 刁胜先,许柯：网络纠纷案件的管辖权确立标准探析，《渝州大学学报(社科版) 》，2002年12月，第6期。
[8] 郭明磊，刘朝晖：美国法院长臂管辖权在Internet案件中的扩张，《河北法学》，2002年1月第 1期。
[9] 参见韩德培，韩健：《美国国际私法（冲突法）导论》，法律出版社，1994年8月第1版，第87页。
[10] 参见陈志惠，杨静宜：美国网络案件管辖权初探《河北法学》，2002年5月第3期。
[11] 同28。
[12] 【美】E.博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学和法律方法》，中国政法大学出版社，1999年，第318页。
