保护信息网络传播权研究

摘要：信息网络传播权是我国著作权法规定的著作权内容之一，但在目前的网络环境中，它的保护却处于无序状态，本文试图从现状出发，通过对著作权人信息网络传播权的法律限制的分析，确定其根据法律而享有的权利，尝试对信息网络传播权的理论和保护问题作一探讨。

    

关键词：信息网络传播权 法律属性 财产性权利 社会利益 著作权集体管理

    

一、           问题的提出

    

1989年发生了两个具有重大历史意义的事件，柏林墙的倒塌在当时便广为人知，互联网的发明则并未引起人们的注意：普及由欧洲粒子物理研究所（CERN）的研究人员发明的Web，以及第一个图形浏览器技术Mosaic等技术，花了四年时间，然而一石激起千层浪，随着在线网民人数以每年一倍的速度增长，现在已经很少有人怀疑网络在改变人们的生活。在著作权的保护方面也是如此，对于网络环境下产生的著作权保护的特殊问题，一部分人认为目前讨论它为时过早，另一部分人则认为信息网络的进程已经给整个著作权制度敲响了丧钟。虽然世界知识产权组织（WIPO）从1989年起就着手研究网络传播问题，1996年底通过了《WIPO版权公约》（WCT）和《WIPO表演和录音制品条约》（WPPT），但国内上网的作品即便有著作权，绝大部分未经过权利人许可，更未向权利人付酬。书商擅自从网上下载作品，然后出版发行营利的例子已屡见不鲜，擅自将各种加密后的软件解密后在网络上传播，将音像制品上传网站供公众下载的情况，在网页上擅自刊登他人作品的情况也十分普遍。由于目前信息网络传播权的保护现状堪忧，从我国国情和当前网络环境的现实情况出发，从引导社会风俗良性发展出发，从权衡著作权人的利益和社会利益出发，深入研究信息网络传播权的保护问题已经显得十分必要。

    

   

    

二、           信息网络传播权的法律属性和法律限制

    

信息网络传播权是在《WIPO版权条约》的基础上加入我国著作权法的一项权利。《中华人民共和国著作权法》规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”在《WIPO版权条约》中，信息网络传播权是传输权（Right of Communication）的一部分，因为网络传输是的传输权控制的一种重要的利用作品的形式，是在传统的有线传输、和无线传输之外发展起来的“交互式传输”。信息网络传播权的客体即采取交互式传输的方式传播著作权人作品的行为，在法律限定的范围内，著作权人得以自由的控制这种行为，这种自由是他人所不能干涉的。

    

区别于对物品的独占，信息网络传播权本质上是著作权人以其作品为基础的垄断性经营权。[1]它是一种无形准财产，因为著作权人拥有信息网络传播权是获得了特许资格，而不是获得了财产，如果经营不善，信息网络传播权就无法带来最终的经济利益。当著作权人所控制的作品的市场供求关系发生变化的时候，信息网络传播权的价值也就随之变化，因此，著作权人需要控制信息网络传播的扩散，制造出一种人为的稀缺，通过对市场资源的控制和计算来保证该权利的价值，所以作品的市场需求越大，著作权人所拥有的权利的价值就越大。这样一种垄断市场资源的权利的取得是由于国家的授权。

    

正是由于信息网络传播权是一种垄断经营权，这种垄断权是以对社会公众的普遍禁止为基础的，因此和其他的著作权一样，著作权法对于著作权人的信息网络传播权规定了诸多限制，包括保护期限的限制、地域的限制、权能的限制，而权能的限制主要表现为合理使用、法定许可、和强制许可。我国著作权法对合理使用的具体类别作了规定，但合理使用的判断标准尚待开拓研究，目前司法实践经验不多。法定许可的规定则较为明确，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权案件纠纷适用法律若干问题的解释》第三条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”

    

 

    

三、           有关保护信息网络传播权的争议

    

对于信息网络传播权的保护问题，一直以来存在着两种观点，一种认为目前网络环境和网络技术还处在形成阶段，立法保护信息网络传播权的时机尚不成熟；另一种认为应该首先保护网络信息丰富的优势，从社会成本和社会受益的角度考虑应该弱化对信息网络传播权的保护[2]。笔者认为，信息网络传播权作为著作权法规定的著作权的一种，必须和其它的财产权利一样受到法律的严格保护。

    

（一）在不成熟的网络环境下更需要加强对信息网络传播权的保护

    

以网络环境和网络技术发展不成熟作为而回避目前信息网络传播权亟待保护的问题，必将进一步误导公众，使其认为任何作品都可以随意上网并免费使用，一旦形成习惯将很难纠正。类似的教训如，因为在相当长的时间里，使用文学艺术作品是免费的，在《著作权法》颁布后人们很难理解因公开表演和广播而向著作权人支付报酬。哈耶克指出，自由社会的自生自发秩序虽然和组织秩序不同，但是自生自发的社会秩序在没有某种命令结构的情况下也是无法存续的。[3]如果以网络环境和网络技术不成熟为由而令法律规范在信息网络传播权的问题上缺位，放任网络服务商和社会公众侵犯著作权人信息网络传播权，必将导致无序和混乱，不利于形成健康有序的网络环境，目前侵犯著作权人信息网络传播权已愈演愈烈之势，在这种情况下，以刻意审慎的立法对其进行纠正是唯一可行的办法，否则，著作权人、网络服务商和社会公众的利益最终将同时受到损害。“立民之所乐，则民伤其所恶；立民之所恶，则民安其所乐”[4]。在网络环境和技术尚处于发展阶段加强对信息网络传播权的保护，将会引导网络环境下的社会秩序与风俗习惯良性发展，虽然对于已经享受了很长时间免费午餐的网络服务商和社会公众来说被加重了负担，但这是他们在法律上早已应该承担将来也必将承担的责任。

    

（二）权衡社会成本和社会利益也不应弱化对信息网络传播权的保护

    

有观点认为，弱化信息网络传播权的保护，可以减少社会公众获取信息的陈本、包括著作权人继续创作中收集材料的成本、防范网络作品被侵权需要的成本和网络服务提供商的运营成本，认为保护信息网络传播权的保护将导致“经济性”的缺失。笔者认为，即便权衡社会成本和社会利益，也不应该弱化对信息网络传播权的保护。

    

首先，信息网络传播权来源于著作权人对作品的创作劳动，是法律赋予著作权人的财产性权利，著作权人有权利用信息网络传播权为自己牟利。著作权是典型的通过劳动获得的财产[5]，其中包括了信息网络传播权。通过弱化对信息网络传播权的保护，而使公众获取信息和网络服务提供商的运营成本减小，无异于直接剥夺了著作权人的获利机会，所谓减少的成本，实际上来源于对著作权人财产的剥夺。诚然，著作权人可以通过在网络上免费传播其作品的方式来扩大影响，吸引注意力，进而获利，但这是一个应该由著作权人自己决定的问题，属于他在法律规定的范围内不容他人侵犯的自由，而无须他人越俎代庖。财产权和契约自由乃是市场经济最为基本的两个因素，市场经济承认的是利益的多元化和人的自利动机[6]，保护财产权对于建立市场经济的基础性作用是不言自明的。

    

其次，所谓弱化对信息网络传播权的保护以促进社会利益，实际上是企图把市场秩序说成是一种能够而且应当按照一定优先秩序满足不同需要的经济，然而这却足以破坏市场秩序的基础，因为它意味着必须始终以保护表面上正确的价格为目标，所以必然阻碍系统适应新的环境所必须的价格和收入变化。[7]简言之，在维护社会利益的名义下，以牺牲法律赋予著作权人的利益来满足另一部分人的需要，等同于否定价格机制在资源调配中的基础性作用。

    

再次， 有论点认为由于读者群体的需求不同，即便允许著作权人的作品在网上自由传播，也未见得会影响著作权人的作品在现实中的销量，因此不会损害著作权人的利益。这种说法是建立在对知识产权的误解的基础上的。知识产权与有形财产的最主要的不同点，在于所有人不能如同有形财产一样，通过占有它们而达到保护他们不受侵害的目的。[8]知识产权作为财产的稀缺性，不是由于知识的自然属性，而在于由于法律赋予的垄断经营权。和自然资源相比，知识是可共享的，在分享的过程中知识本身不但不会减少，还存在着被丰富的可能，正如谚语所说：“一千个人心目中，有一千个哈姆雷特”。然而，知识的不稀缺不等于知识产权的不稀缺，法律赋予著作权人以垄断性的经营权的目的，便是人为的制造出作为一种财产的知识产权的稀缺性，鼓励创造，增加社会财富。若非如此，由于知识的共享性导致的不稀缺性，将使著作权人不能从自己的作品中得到适当利益，曹雪芹举家食粥的悲剧将再现于今日。所以，即便著作权人作品在现实中的销量未受影响，也不能说明侵犯信息网络传播权对著作权人没有造成损害，因为网络上的传播本身就是一种市场资源或潜在的市场资源，这种本该属于著作权人的市场资源如今正因为广泛存在的侵权行为而日益消耗。

    

第四，因为采取技术措施保护信息网络传播权的成本过高而只能弱化对它的保护，这是一种因果颠倒的说法。知识产权要成为财产，必须具有相当的确定性。产权的概念与交易成本的概念密切相关，交易成本即与转让、获取和保护产权有关的成本。[9]现代科技的发展，使得侵犯著作权的技术手段越来越先进便捷，若不同时加强对著作权的保护，直接导致的结构就是著作权的交易成本超过从中可能获得的最终受益，著作权人的面临的风险也必将随之增大，最终使著作权成为一项消极财产。知识产权制度提供的保护，正是要阻止侵权人对著作权人拥有的垄断性经营权的稀释，使之成为一项可以预期收益的积极财产。对法律对侵权责任规定越明确，对信息的网络传播权保护成本也越低，该项权利的财产价值就越高。保护信息网络传播权的并非是要在技术措施上与侵权人竞赛，而是通过制裁迫使侵权人遵守义务，达到保护著作权人合法权利的目的。它体现为当侵权人在触犯法律时，国家机关应当对他适用制裁。[10]

    

（三）保护信息传播权对我国相关产业发展利大于弊

    

由于网络主要是在发达国家的主导下发展起来的，学界也提出了诸如“网络/数字帝国主义”、“技术殖民主义”、“新世界体系论”等理论，因此存在着普遍忧虑，即如果保护信息网络传播权，将有利于发达国家利用其信息优势，而微软垄断案更引发了保护知识产权与防止知识霸权的争论。笔者认为保护信息网络传播权并非是单方面有利于发达国家的措施，没有必要因噎废食，在目前的国情下仍应保护信息网络传播权。

    

软件的知识产权由于其同时具有工业产权和著作权的特征，虽然在美国的主导下最终纳入了版权保护的体系，国内外都仍然存在争议，但假如要以牺牲对信息网络传播权的保护来间接的打破软件垄断，无疑是南辕北辙，而且得不偿失，因为打破垄断之道在于鼓励竞争，侵犯著作权人的信息网络传播权虽然一时降低了其获得的收入，也同时阻碍了国内自主软件开发商的成长和获利，对前者利润的影响是暂时的，对后者的影响则将是长期而深远的。假如没有盗版问题，微软占领中国市场无疑将会困难很多，因为一旦价格制定过低它将面临不正当竞争或者倾销的指控，正是盗版帮助微软解决了这一问题，盗版软件的价格和正版相比几近于零，盗版占领市场，国内软件业倍受冲击，造成国外软件事实上的垄断，微软成为了法律上的受害者的同时也成为了事实上的受益者，现在只需选择合适的时机提起诉讼并收取垄断高价。所以打击知识霸权应该在法律的框架内进行，比如利用著作权法主张对权利人的限制，利用即将出台的《反垄断法》制裁垄断行为等等。

    

    保护著作权人的网络信息传播权，意味着著作权人可以安全的使用他所控制的财富，通过安排实施连贯一致的行动计划以获取成功，反之，著作权人就会因为未来收益存在巨大的风险，保护著作权成本过大，而对投入成本取得著作权心存疑惧，最终导致网络上的优质信息的数量减少。目前世界范围内基于网络的知识经济都在发展中，当网络上存在大量信息时，信息的价值将取决于信息的质量。如果我国此时对网络信息传播权不加以切实保护，著作权人将因为无法得到适当的回报而无法继续提供优质信息。联合国发展报告指出：“网络社会正在开创两个平行的交往体系：一个属于那些收入高、教育好、文化接触多的国家，它们享有低成本、高速度的丰富信息；另一个属于那些缺乏接触的国家，它们被时间、成本和不确定性等壁垒所阻碍，只能分享过时的信息。”[11]如果我们回避对网络信息传播权的保护，国内市场将无法培养优质信息的网络提供者，我国在这个领域内的竞争力也将受到削弱。而当通过保护信息网络传播权培育出一个完善的优质信息市场时，竞争机制将使优质信息在数量和质量提高的同时价格下降，公众通过信息传播和知识检索获得发展的机会也就随之增大。

    

四、           保护信息网络传播权的方案选择

    

（一）从技术特点分析信息网络传播权保护困难的原因

    

什么原因使得信息网络传播权的保护如此困难呢？答案就在网络本身。国际互联网起源于美国国防部高级研究计划局(ARPA)于1968年主持研制的用于支持军事研究的计算机实验网ARPANET。在当时的冷战背景下，它的设计和实验的要求是：当网络一部分因受到攻击而失去作用时，网络的其它部分仍能维持正常通信。结果只有在的网络中的每一台计算机终端都处于平等的地位时，才能达到这样的设计目标，即无论哪部分网络被敌军摧毁，网络剩下的部分仍能正常地工作。如今国际互联网和万维网虽然已经发展到遍及全球，其基本的工作原理仍是如此，这个工作原理在赋予网络巨大的生存能力的同时，也给保护信息网络传播权带来了极大的困难。

    

因为网络的工作原理在于使所有的用户处于平等的地位，网络内容服务提供者和普通用户在权限上的差别并没有传统上的服务提供商和用户那么大，一个普通的用户只要建立自己的网站主页就可以成为内容服务提供者。因此当著作权人企图维护自己的信息传播权的时候就会陷入侵权者数不胜数，但从每个侵权者身上所能得到的赔偿却寥寥无几的困境。相比电信业和广播电视，网络媒体主要是由无数极小的内容提供者的联合，少数规模较大有经济实力的网站只需在自己的主页上保证没有侵权内容即可免于承担诉讼风险，但同时他们又可以通过提供向那些载有侵权内容的小型网站的链接来吸引市场资源从中获利。所以当网络媒体作为一个整体侵犯著作权人的信息传播权的时候，著作权人保护自己的权利却会发现找不到对方的经营中心，这个结果和互联网当初的设计目标很相似，当网络的任何部分遭到打击的时候，其他部分仍就能够正常运转。

    

（二）目前对信息网络传播权保护的相关法规与展望

    

信息网络传输权是著作权人的一项专有权利，当这项权利受到侵犯时，著作权人提起诉讼，司法机关应当对侵权人进行制裁。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外...... （三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外……”同时最高法院就保护信息网络传播权的问题颁布了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》对处理信息网络传播权的问题作了的规定。由此可见，我国法律对于信息网络传播权的保护是明确的，由于我国传统上受大陆法的影响较深，法官手中的自由裁量权较小，所以不能将目前侵犯网络传播权的问题归结为我国法院在司法实践中出于政策考虑而倾向于保护网站和网民，忽略了保护著作权人的利益。

    

2005年3月1日开始施行的《著作权集体管理条例》为解决这一问题提供了契机。著作权集体管理（collective management），即权利人联合起以集体方式来行使权利。该条例第四条规定：“著作权法规定的表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等权利人自己难以有效行使的权利，可以由著作权集体管理组织进行集体管理。” 在2001年修改的《著作权法》第八条就规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配，以及对其监督和管理等由国务院另行规定。” 早在上世纪九十年代初我国就已成立了首家集体管理组织——中国音乐著作权协会。2003年，中国音乐著作权协会以商场背景音乐侵犯著作权为由，把北京长安商场支付20万元音乐使用费。这是我国第一起因为背景音乐侵权而走上法庭的官司。同年该协会又以手机内置铃声音乐侵犯该协会会员的著作权为由，将TCL告上法庭，并索赔1200万元。[12]由此可见集体管理对包括信息网络传播权在内的著作权的保护较为有力。

    

此外推行著作权补偿金制度也可部分解决信息网络传播权的保护问题，该制度于始于德国，1965年德国著作权法规定著作权人对录音和录像机器制造者或输入者享有著作权补偿金请求权。[13]而著作权的集体管理将为补偿金制度的实行提供便利。就信息网络传播权而言，集体管理组织可选择与侵犯信息网络传播权相关的软件提供商、提供链接的大型网站、以及提供接入服务的电信运营商求求著作权补偿金。然而补偿金制度正如其名称所揭示的，只是一种补偿，它并未完全解决信息网络传播权的保护问题，在网络环境不断发展的今天，如何保护信息网络传播权，还需要继续研究。

    

 

    

                    参考文献

    

1、郑成思，《知识产权论》，法律出版社2001年第二版

    

2、姜丹明， 《知识产权法精要与依据指引》，人民出版社2005年第一版

    

3、龙文懋：《知识产权法哲学初论》，人民出版社2003年第一版

    

4、邓正来：《哈耶克法律哲学研究》，法律出版社 2002年第一版

    

5、哈耶克著 冯克利译，《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》，江苏人民出版社，2000年第一版

    

6、凯尔森著 沈宗灵译：《法和国家的一般理论》，中国大百科出版社1996年第一版

    

7、曹荣湘：《解读数字鸿沟——技术殖民与社会分化》，三联出版社 2003年第一版