中国古代判决的文化

——从唐判说起

    内容提要：判决是连接法律与社会的桥梁。通过考察中国古代的判决，可以加深我们对古代法律制度和法律文化的了解。本文正是试图通过对中国古代判的研究，考察我国古代司法判决形成的原因。

    关键词：司法判决语言 判决的文体 科举制

    

    考察我国古代的判决，并对之进行研究，是一件十分困难的事。这不仅因为我国古代判觉得繁多，也源于我们对古代历史的一知半解和对古代文字的一知半解。但尽管如此，我们仍可以从一些古代司法判决中看出中国古代的一些司法精神的端倪。本文也就进从少量的司法判决出发，因此所归纳的特点及原因的分析存在一定程度的局限性。

    一、 我国古代司法判决的形成

    在中国古代诸种文体中，判词应该算是比较特殊的一类。它与碑铭、书信、奏章等兼具实用性和文学性的文体有某些相似之处，但又有不同，它经历了一个从法律文书到文学样式的渐进改造和转化过程。判词是应司法的需要而产生的，它的出现应有一定的文化基础和背景，那就是法律制度的相对完善和健全，使判词成为司法制度的形式之一，并具有相对的稳定性和规范性，其次是整个社会的文字表达达到一定的水平。从判词自身的发展来看，一般学界认为唐代是中国古代判词的成熟期，这与该时期中国古代法系的成型以及文学的繁盛是一致的。此前虽也有判词，但多为一种零星的存在，没有形成制度和规范。因此我们也就从流传最广的唐朝的张鷟《龙筋凤髓判》和白居易的《甲乙判》出发。

    但是在我们研究这两部判决文集的同时，我们必须首先明确研究它们的价值。我们知道《龙筋凤髓判》的作者是张鷟，《龙筋风髓判》是唐人判词中结集最早者，属于唐代判词发展的第一阶段。唐判词历经了三个不同的发展阶段，据《通典》卷十五选举三载: “初，吏部选才，将亲其人，覆其吏事，始取州县案犊疑议，试其断割，而观其能否，此所以为判也。后日月寝久，选人猥多，案犊浅近，不足为难，乃采经籍古义，假设甲乙，令其判断。既而来者益众，而通经正籍又不足以为问，乃征僻书曲学、隐伏之义问之，惟惧人之能知也。”按张鷟于高宗时期中登进士第，卒于玄宗开元中期，则其活动正当高宗末、武周、中宗、睿宗直至玄宗开元中。又上引《通典》注，以高宗显庆初刘祥道上疏论“曹司试判”为“试判之所起”，则张鷟判文应是适应吏部考判之第一阶段需要产生的，其判词问目属于切于吏事的州县案犊，而不属第二阶段的经籍问目，更不属第三阶段的僻书曲学或隐伏之义。以此推量，张鹜判文问目应以居中的武周、中宗及睿宗时事为多，但不排使用高宗末及玄宗初时事。因此他和白居易的甲乙判有所区别，甲乙判是虚设甲乙，完全虚构案件事实，不具人名、地名，且多有经籍问目，恰合《通典》所谓吏部考判第二阶段的显著特征。研究这两种判决至少可以帮助我们了解唐代判决的大体风格，并进而对唐代司法制度做一窥探。

    学界对这两种判决一般认为它们不是在司法实践中产生的，而是作为古代官吏选拔中考察判的一种参考出现的。唐代的选官制度，直接促成了判词本身的成熟。在礼部举行的科举考试中，有“明法”一科，属每年举行的常科，为唐代所独有，虽然没有进士、明经等科受重视，但它在相当程度上促进了人们对律学的重视，而对法律的通晓正是制判的前提素养之一。明法专门考察对国家律令的掌握程度，“凡明法，试律七条，令三条，全通为甲第，通八为乙第”。应明法一科者多从学馆中培养，在唐代，隶属国子监的六学中，就有律学一科。以明法而授官者如李朝隐，明法中第，官至大理丞。礼部考试及第，获得出身后，还要经过吏部的关试，“关试，吏部试也。进士放榜敕下后，礼部始关吏部，吏部试判两节，授春关，谓之关试。始属吏部守选’。在吏部举办的科举考试中，还有拔萃一科，该科为制科，不同于每年一次的常科。“选人有格限未至而能试文三篇，谓之宏词;试判三条，谓之拔萃，亦曰超绝，词美者得不拘限而授职’。只要文章写得文辞优美，可“不拘限而授职”，自然有不少人要在判词的文辞语句上下工夫，这就在客观上加重了判词的文学意味。以拔萃而授官者如杜审权举拔萃中，为右拾遗等等。科举之外，在吏部选拔官员的铨试所设身、言、书、判四科中，同样要考制判的水平，“一曰身，取其体貌丰伟，二曰言，取其言词辨正，三曰书，取其楷法遒美，四曰判，取其文理优长”。四科中，先试书判，其中最重要的也正是制判这一项，“吏部所试四者之中，则判为尤切。盖临政治民，此为第一义，必通晓事情，谙练法律，明辨是非，发摘隐伏，皆可以此觇之’。在士子走向仕宦的层层关卡门坎中，几乎每一关都有试判这一项，这关系到个人的前途命运，故判词的制作得到全社会士人的重视。因此有学者认为（南京大学中文系的苗怀明）在这种文化背景下，判词的写作水平必然会有整体上的提高，而且随着后世历代王朝政治体制、科举选官制度的更迭变化，对判词的重视程度再没有超过唐代的。因此，唐代也是判词发展过程中一次仅有的兴盛和辉煌。当然这种观点是从文学的角度出发的，从法学角度来看，由于判决最终的目的是对纠纷的解决，对法律精神和法律条文的阐释，所以可能所谓的唐代判的繁盛，只是一种文学意义的繁盛，而不是法学意义的繁盛。

    唐代科举选官在考察制判时，特别重视判词本身的文才，要求“词美”、“文理优长”，这在一定程度上使判词偏离其实用的目的，讲究辞藻、音韵、用典，趋向文学化。制度上的“导向”，必然会影响到判词的形态和风格，所以洪迈的容斋随笔记载“故唐人无不工楷法，以判为贵，故无不习熟而判语必骈俪，今所传《龙筋凤髓判》及《白乐天集•甲乙判》事也。自朝廷至县邑，莫不皆然，非读书善文不可也’。在现今存世的上千篇唐代判词中，大多数为骈判。这种注重骈俪的趋向，与唐代当时文学的风气是一致的。唐代考察判词的趋向及其变化，自然招来了后世有些人的非议，马端临在其文献通考中说“今主司之命题则取诸辟书曲学，故以所不知而出其不备，选人之试判则务为骄四俪六，引椽必故事，而组织皆浮词。然则所得者不过学问精通，文章美丽之事耳。盖虽名之曰判，而与礼部所试诗赋杂文无以异，殊不切于从政’。所以从文学发展的一面看，这未尝不是一件幸事，文学家族从此又多了一位新成员，但从实用和法律的角度来看，唐代判词的文学化倾向确实应该非议。

    那么像唐判这种辞章华丽，对仗公整，读起来琅琅上口的妙判，作为文章固然是一篇好的作品，但作为司法判决而言，法官在如此注重句式、对仗、用典及至字句的音韵、色彩、节奏的前提下，还会有多少余地在其中进行法律概念和规则的阐述与推演呢？所以我们也可以看到，唐律如此发达完备，在唐判中却很少直接引用条文的，这不仅体现在张鷟《龙筋凤髓判》和白居易的《甲乙判》中，在其他判决甚至后来的判决中也可以看到。那么既然在判决中对法律的引用与推演较少，取而代之的就是对道德原则的过多阐述。判决中似乎如果法官要对当事人进行处罚，必须首先要找到其道德上可以追究的理由，而不是法律上的规定，而且反映在语言上就最直接体现为用词的道德化倾向和说理特征。因此法官在判决时也不是刻板的适用法律，而是以情理为指导。

    二、 我国古代司法判决风格形成的原因

    判决是记载司法活动的文本。这种文本的形成一方面受当时的司法制度的影响，另一方面也受我国传统法律文化的影响。因此我们研究古代司法判决，在注重立法条文的同时，更多的要关注司法制度以及司法制度背后的整体制度背景。作者认为之所以产生这种风格原因有以下几个方面：

    首先中国古代司法官特殊训练方式以及司法和行政合一的体制决定了古代的法官是非职业化的。我国古代科举考试的传统，使文人与官员合一，导致官员决策是不精确的，缺少现代司法所要求的层层剥笋、严密推理、遵循形式逻辑等精神，没有发达的法律解释技术应用到司法过程当中。依照现代的标准，中国古代的法官不是法律人，不可能“像法律人一样思考”，他们思考的逻辑和大众的逻辑是相同的。原因在于这些司法官接受的训练是儒家经典，是诗词文章，而不是当时的法律。所以韦伯说中国古代的官员一半是官僚，一半是诗人。在西方，写诗是一件非常专业化的事情，但是在中国，一个官员如果不会写诗，那才是一件让人惊讶的事情。这也是我们科举考试所带来的一个重要的副产品。中国古代官员从小就受经史子集、唐诗宋词的耳濡目染，许多人甚至对这些知识烂熟于胸，然而，对于应试所需之外的其他知识，他们可以说既无兴趣，也不了解。传统中国这样的知识结构会导致整个社会缺乏真正的知识分工，我们中国古代就没有严格意义上的专业的科学家、医学家、天文学家、哲学家等不同分工的知识群体，甚至也没有职业的文学家，虽然每个人都写得几首诗词。而在西方，早在古希腊时代就已经有了知识门类的细致划分。而缺乏社会分工，人们所倡扬的也就只能是大众的道德伦理而不是具体的职业伦理道德，尽管也有“盗亦有道”这样的话，但是在社会分工的意义上并没有出现职业伦理，这样导致的结果就是科举考试成功以后的官僚们在处理案件过程中无法成为法律领域的专家。尽管有刑名师爷给他们出谋划策，但是这只是一些辅助性的工作，幕僚们很难有我们今天法律家意义上的专业法律知识，他们不仅仅没有这些专业知识，同时他们还要受到他们的身份的限制，他们是为东家服务的，他们这个行业里的一些准则是反法律的。这种古代官员的知识结构也就导致另外一个特色，就是司法决策过程中的非逻辑化。这一点在中国传统中是源远流长的，从先秦时代，我们就排斥逻辑性的思考方式，象邓析、公孙龙这些人都有被认为是扰乱视听、颠倒黑白的害群之马。儒家从道统上排斥他们，道家从本体论上排斥他们，认为你们搞这些东西有什么意义呢？而且这跟中国语言的运用也有关系。你看中国的语言是非常艺术化的，情感化的，很模糊，它表述人的情绪具有极好的表现力，写诗歌很美，写散文也很美，可就是很难作为理性的文字表述。这种非逻辑化的思维方式，在司法领域里面就表现为外行知识的统治；外行领导内行也是古已有之。这种非职业化的知识统治，还相应地产生了一个后果，就是在具体的案件审理过程中，决定一个案件胜负的，不是理由的充足与否，不是证据力量的对比，而往往是当事人社会力量或势力的强弱。因为官员在处理案件时不是严格的适用法律，而是以大众情理为根据，所以他不太注重前后左右的统一性，不惜以今日之我非昨日之我，以此地之我非彼地之他，造成同样的案件在不同的时间、不同的地点得不到类似的对待。于是，人们便想方设法地通过各种手段对司法官员施加影响，我们读从前的公案小说，读《红楼梦》、《水浒传》里描写的官员处理案件的过程，很难看到公正的司法表现，小民献贿，恶霸咆哮，无不对判决结果产生影响。直到今天我们中国人还习惯于到京城来告状，老百姓希望自己的案件能够上达天听，这意味着在地方上他难以获得正义，所以小民百姓就只能求助于比地方官员能量更大的人来压制地方官，以此产生对他有利的后果。贺卫方曾编过一本书，《美国学者论中国法律传统》，其中收有北卡州立大学欧中坦（Jonathan Ocko）教授的一篇论文，题为“千方百计上京城”，它就是揭示了这样一个道理。

    其次集权式而非分权式的制度的权力形态导致法官在拥有强大权力的同时，对案件的解决只能是一种“教谕式的调解”。中国古代实行高度单一的权力，每一个政府管理的社会里都只有一个首长，这个首长对整个社会的管理起到全方位的作用，用瞿同祖先生的话来说就是，这个首长既是立法者，同时也是当地的首席行政官，同时他还是法官，还是首席检察官、税务官、警官，所有的职务集于一身。韦伯也曾对我们的传统治理模式表现出浓厚的兴趣，他感到不可思议的是，在一个三四十万人口的社区里只有一个行政长官，而这样的制度在中国却延续了那么长的时间！政府权力的这种单一性，首先是给人们一种恐惧，它可能是专横的，恣意的，这种恣意在传统社会里可以说是肯定存在的，至少在同一级政府里面权力之间制约和制衡不可能存在，像我们今天这样的通过行政诉讼法对政府的制约就不可能出现。这样也有一个好处，即人民为支撑这样的政府所付出的就会少多了，县官只有一个，国家只要给他一份报酬就可以了。当然官俸很低是中国的一个弊端，它会加剧官员对百姓的搜刮，例如各种陋规。不过，税收长期以来都很低，这从百姓负担的角度来讲可能是一件好事，因为百姓用于支撑政府的正式负担较轻。在这种高度单一和集权式的官僚体制下，官员数量的少、政府规模的小，导致政府权力的行使范围受到很大的限制，因此，政府不得不尊重社会的自组织能力，依靠社会秩序本身自己的建构。我们古代的政府权力只能到达州县一级。这跟我们今天的制度很不一样。今天，我们的政府机构设置到了乡镇一级，政府紧贴在自然村落的边上。过去一个人要见政府，要走上几十里甚至上百里路，但是，今天却是一抬头就是政府，遍地都是政府官员。日前看一篇报道，禹作敏案件发生后，大邱庄的权力索性被镇政府接管了，整个村庄被政府化了。这种政府权力不断地向社会渗透是现代中国国家与社会关系上最值得注意的一个现象。它对地方自治以及个人权利空间的影响是巨大的。古典社会由于政府设置止于州县，因而政府跟民间有一个缓冲的地带，地方的秩序由士绅或地方精英组成的势力来调整，这样就避免了国家无所不在，所有的事情都有要通过政府的权力来调整的可能性。我想这是一个很重要的特色。

    此外，这样的政府模式对司法而言，意义就在于人民与政府打交道时一般情况下人们不会找衙门来处理他们之间的纠纷。一般认为，在清以前的中国，除了由州县等地方衙门进行审判外，官员受理诉讼之后，可以对当事人作出批示，让地缘、血缘、同业等组织来解决，在当事人和解的场合，允许撤诉。同时，在民间出现纠纷时，也总是先寻找诉讼之外的方法，只有在没有办法的时候才向官员起诉。而受儒家思想的影响，在古代社会，维持社会秩序的和谐是礼治的根本，因此司法官在审判时往往是像家长训斥子女一样的教谕式审判。原被告在法庭上被视为刁儿顽童，只能跪着听讯。当事人诉讼也只能是一种“青天大老爷为小的作主”的形式。因此审判不依法律，不以具体法条为依据，而是以礼教、情理为准则。这也是家长在家内以情理裁判是非的权力逻辑的合理推论。因此我们看古代的判决书，其判决依据，很少写明“依*律*条”，而是：“礼曰”、记曰、书曰之类。这种判决要求的只是与法律相应规定的精神相符合。

    再次，儒家思想学说的影响导致中国古代司法判决的精神必然是贬抑法律及诉讼的地位与作用。以儒家学说为主流的中国传统观念一直对法律在创造一个和谐社会方面的作用持怀疑态度，他认为伦理、道德才是国家治理中更为根本的因素。一个理想的社会应该是人人恪守纲常伦理，从而实现一个无诉讼、无法律的社会。所以孔子说“听讼，吾犹人也，必使其无讼乎”，因此无讼就成为后世法官司法活动的最高准则。一个优秀的法官审理案件时所追求的目标并非严格的适用成文法，而是通过对子民的教导达到防患于未然、从根本上消灭诉讼。因此在判决中也就可以不直接引用具体的法律条文，而是只要阐明法律中包含的道德原理就是最理想的判决。所以在今天看来有些判决无异于道德宣言。

    最后，有学者认为之所以中国古代司法会产生一种说理性，原因在于判决要执行必须得到当事人的心服口服。由于古代国家一方面说是一种集权的国家，拥有强大的权力，另一方面对社会的干预能力又十分有限，地方官的判决如果当事人不心服，得不到当事人的认同，是执行不下去的，当事人会采取千方百计的方式来抵制这个判决。因此判决对于当事人而言，就要极富有道德的说理，尽力争取当事人的认同，这也是中国调解制度发达的原因。所以有学者认为由官员进行审判，和在村落等民间进行的纠纷解决，都是在当事人之间安插第三者来进行说服工作，最后当事人接受中间人的说服，自愿的了解案件。就这一点而言，官府的审判也是调解性质的。在这个限度内，官府的审判和民间的调解性的纠纷的解决是一回事。