从方某诉尤某重婚案被驳回
想到我国《婚姻法》第46条规定适用中存在的不足
从方某诉尤某重婚案被驳回
想到我国《婚姻法》第46条规定适用中存在的不足
我国《婚姻法》第46条规定在我国婚姻立法史上是一个突破。它是针对随着我国社会经济的发展，反映在夫妻关系中双方收入的悬殊，社会地位的高低而产生的家庭矛盾，以致可能导致的夫妻家庭关系的不和谐，从而引发社会的问题，从保护无过错方的利益出发而设计的条款。从实施后实际的效果上来看，对切实保护无过错方的合法权益确实起到了应有的作用，而且不可置疑，随着社会的发展，它的意义将愈益显著。
但本人认为该条款在适用过程中也出现了一些问题，以致可能会出现事实上的应该得到损害赔偿的无过错方却不能得到赔偿的问题。
方某与尤某于1985年结婚，婚后生有一女。尤某长年在L市出差，1998年尤某与L市某某女生有一子，方某于2001年发现尤某有该事。后来查明，尤某在L市购有轿车一辆及商品房一套并在L市领有驾驶证。在2003年，尤某向Y市法院提起与方某的离婚诉诉讼，方某不同意，Y市法院经审理认为不符合离婚的法定条件，于是判决不准离婚。方某于2003年向L市某区法院提起刑事自诉，要求追究尤某重婚罪的刑事责任，但该区法院审查后认为：不构成重婚罪，因而驳回了方某起诉。方某不服，提起上诉，L市中院审查后认为：上诉人方某在原审法院所提供的指控被上诉人尤某与某某女犯重婚罪的证据材料，只能证实被上诉人尤某与某某女生有一子的事实，不能证实他们对外以夫妻名义共同生活，且群众公认。故上诉人方某所控尤某与某某女犯重婚罪缺乏相应罪证，不符合刑事自诉立案条件，其上诉理由不成立，本院不予支持。维持一审裁定。
众所周知，夫妻双方配偶权中二个很重要的内容是同居的权利和义务及夫妻互负忠实的义务。违反这二个义务就有可能触犯我国《刑法》第258条，即构成重婚罪，或者符合最高人民法院《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚案定罪处罚的批复》的条件，也构成重婚罪。该司法解释规定：“新的婚姻登记管理条例自1994年2月1日发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与他人以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”
我们再来看看我国《婚姻法》第46条的规定。首先，《婚姻法》第46条规定了因过错方行为导致离婚无过错方有权请求损害赔偿的情形为四种，它们为：“（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”换句话说它是法定的，超出这四种情形是不在可以请求赔偿范围。其次，我们来看看其中的有配偶者与他人同居生活的含义，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（一）第二条诠释是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”
对照以上民事、刑事同居概念所加定语的不同的司法解释我们可以发现它们的共同点为“同居生活”，差异为：有配偶者与他人同居，如果是以夫妻名义同居的，便构成重婚罪；没有以夫妻名义同居的，如果因此导致夫妻离婚，那么其配偶便可以此请求损害赔偿，承担的是民事责任。其实这个以夫妻名义同居与否有时也是很难界定的，在同居是事实的前提下，是否是以夫妻名义同居是他人对同居者同居行为性质的评判，而他人是以多少为限，认知范围多广？我们再看方某诉尤某自诉案，方某应举证尤某与某某女有以夫妻名义同居的责任，这是本案是自诉案的性质决定的。由于方某无法完成举证责任，所以L市区法院、L市中院的裁判似乎也无可指责（罪刑法定原则）。
写到这里，本人不由得为方某担心起来，由于方某不要说无法举证尤某与某某女以夫妻名义同居而要追究尤某的刑事责任，而且她似乎也很难证明尤某与某某女不以夫妻名义持续、稳定地共同居住。因此，对照我国《婚姻法》第46条规定，她也不能因尤某的过错行为导致的离婚得到损害赔偿。
那么在本案中判决尤某与方某离婚而不支持方某的赔偿请求，从维护社会公序良俗来说是否妥当呢，答案是显然是不妥当的。但法律又是这么规定的，怎么着呢？这也是方某必需要面对的问题，根据我国《婚姻法》的规定，离婚的法定条件是夫妻感情是否确已经破裂，实行的是无过错离婚原则。尤某一次离婚不成，他势必要再次提起离婚诉讼，法院也不可能一直判决不准离婚。
至此，不谈刑事自诉，退而居之，本案中方某在离婚诉讼中她想要获得损害赔偿只可从二个方面得到法院的认可：一是尤某与某某女不以夫妻名义同居的事实得到法院认可，这就要求方某在这方面查找证据；二是现有的证据材料上反映的尤某的过错程度能得到法院的认可，认为尤某的过错程度已达到了我国《婚姻法》第46条规定所反映出来应该予以损害赔偿理念。这一点现在似乎走不通。
对第一个问题。方某是一个农家妇女，尤某是一个供销员，长年在外跑供销，又在L市长居多年，方某到L市尤某的居地周围取证，谁能挺身而出为她证明尤某与某某女同居的事实呢，当然也有可能确实不知道他们同居的。如聘请律师调查取证，由于他们同居在当地居委、公安派出所无任何书面登记资料，向被调查人作调查又不能违背自愿原则，因此实际效果也不容乐观。那么此取证工作是否可以申请法院进行呢。原则上这是可以的，但也存在被调查对象的不确定性以及是否确实知道尤某与某某有同居的事实诸问题。因此可以说从这个方面入手的解决问题只存在可能性。再者Y市距L市路途遥远，可能方某所得赔偿也不敷调查费用支出。
那么方某是否可以在现有证据材料的证明上获得赔偿呢，本人认为应该是可以的，尽管现在存在法律障碍。
离婚赔偿制度早在19世纪就登上了人类的立法舞台，法国民法典第266条就有关于在离婚中过错方给予无过错方物质和精神赔偿的规定，这充分反映了离婚损害赔偿在在体现社会的公平正义，救济和保护无过错方，扶善抑恶有着渊远的历史。当人类进入21世纪后，离婚损害赔偿在维护社会公序良俗方面依然肩负着重要的历史使命。这也为我国修改后的《婚姻法》将这一内容的订入所证明。
《婚姻法》所规定的过错损害赔偿制度就其性质来说根据杨立新教授的解说它应该是一种侵权责任，所侵害的权利就是配偶权，因而承担这种侵权责任的基础就是侵害配偶权的侵权行为，也叫侵害婚姻关系的侵权行为。①何为配偶权，配偶权就是处在合法婚姻关系中丈夫和妻子相互间所享有的权利。夫妻一方不履行这义务达到法律所规定的情形就构成侵犯配偶权。我国配偶权一般有五项内容：同居的权利义务；夫妻互负忠实的义务；婚姻住所的商定权；夫妻相互扶养的权利和义务；日常家事的代理权。②我国《婚姻法》第46条规定无过错方有权请求损害赔偿的情形都属于侵犯配偶权的行为,当然该条第（三）、（四）项规定除适用于配偶外，从理解上看来还应适用于家庭其他成员。尤某与某某女生有一子，在L市购买商品房、购买轿车也是侵犯方某配偶权的行为。而根据我国《婚姻法》第46条规定，只能有证据证明夫妻一方有所列四种情形之一导致离婚的，无过错方即有权向法院请求损害赔偿。同样是侵犯配偶权，为什么方某就不能得到损害赔偿呢？
而比较这四种情形的危害性，本案中方某现有的证据材料所证明的尤某侵犯配偶权的危害性与之是否为轻呢？
法律维护的是社会的稳定性，保护社会活动的有序进行。我们指某一行为有社会危害性是指该行为对社会活动的有序进行造成了损害，而法律对该危害行为制裁与否及制裁力的大小决定于该行为对社会造成损害程度的大小。
本人认为，本案尤某的行为与《婚姻法》第46条所列情形的比起来危害性应该是不为轻的，方某应该有权请求给予损害赔。尤某与某某女1998年生有一子的事实方某是在2001年才发现，在期间尤某在L市又买房子又买轿车，又领驾驶证，这能证明什么呢，证明了尤某并没有因为自已与某某女生有一子而对方某有丝毫愧对，相反证明了尤某有在L市长期工作生活的按排，压根儿就没有回到方某身边的打算，这是其一；其二，尤某用于买房子买轿车的钱的性质是属于其与方某的共同财产，他用在了L市不是又侵犯了方某对该共同财产享有的共同的使用权和支配权么。我们假设，某有夫之妇（或有妻之夫）与他人非法同居三年，在此期间他们没有生儿育女，有夫之妇（或有妻之夫）也没从原来家庭带来什么财物，在这情况下，有朝一日这有夫之妇（或有妻之夫）自已或其配偶提出离婚诉讼，那么无过错方可依《婚姻法》第46条第（二）项规定提出因其配偶与他人同居导致离婚而请求损害赔偿。而这案与本案尤某的过错程度比起来社会危害性孰轻孰重呢？是方某的精神、财产所受的伤害、损害大还是那有夫之妇（或有妻之夫）的配偶所受伤害、损害大，显然是方某的精神、财产所受伤害、损害大。由此可知，可以说尤某是严重地违反了我国《婚姻法》所确立的一夫一妻制的婚姻家庭秩序，侵犯了方某依法应享有的配偶权，完全符合《婚姻法》第46条所确立的损害赔偿理念。在本案中不管是由尤某或者是方某提出离婚诉讼，尤某都是过错方，在诉讼中方某提出请求损害赔偿理应得到法院的支持。
在方某诉尤某的重婚案中其实也存在这个问题，但它是属于刑事案件，是《刑法》所调整的范围，又当别论。但从社会危险性哪个大来讲：假如尤某在L市与某某女生有二子三子，由于没有以夫妻名义同居的证据予以证明，自然不构成重婚罪，而这与以夫妻名义同婚外异性同居而没有生育子女哪个社会危害性大呢？
考虑到夫妻感情彻底破裂导致离婚原因的多样性、复杂性，将离婚损害赔偿限定在几种情形，以避免不适当提出请求损害赔偿，本着这个目的设计《婚姻法》第46条，这是可以理解的。但本人认为，因此将符合设立该条款初衷的应该受到惩罚的、应该付出经济代价的导致离婚的行为排除在可以请求损害赔偿范围之外，我想，这也不符合该条款设立的初衷以及一以贯之的理念的。
（说明：本案当事人姓氏已更动过）
注解：
①杨立新：《间接侵害婚姻关系的侵权行为》 中国民商法律网 /民事法学 /学者论坛 2004年7月3日
②蒋月《配偶身份权的内涵与类型界定》 《法商研究》 1999年第4期
作 者：余一平
单 位: 江苏无锡国山律师事务所
