刑法视野中非医学需要的性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为

刑法视野中非医学需要的性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为

    ——基于比较法的视角

    周建达 石聚航

    （南昌大学法学院，江西 南昌330047）

    摘 要：晚近几年，由于生育观念对男婴的偏好、现行医疗卫生自律意识的淡漠、相关法律法规的纰漏及医疗监督的不得力，非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为严重泛滥。导致我国新生婴儿性别比严重失调，严重地影响着我国现行计划生育政策的施行、社会人口结构的合理及妇女、胎儿（尤其是女性胎儿）法益的保护。从长远来看，它必将带来一系列严重的社会问题。本文拟从刑事视野对此问题深入探讨，剖析导致新生儿性别比例严重失调的原因，主张从刑法的角度予以规制，并比较了国外立法例，提出了立法建议。

    关键词： 刑法　 胎儿性别鉴定 人工终止妊娠 比较法

    一、问题域及概念的厘定

    伴随着男婴小亦驰的呱呱坠地，我国第13亿个公民于2005年1月6日凌晨在北京妇产医院诞生，同时我国也正式迎来13亿人口日。人口问题再次引发国人的密切关注。特别是男女性别比例严重失调问题，突出表现为新生儿性别比例失衡。数据显示，目前我国社会男女性别比例约为119.2，已经严重偏离了103－107的正常值[1]，而且还呈现逐步上升的态势。由此，国人不免产生一种隐忧，亦即这种态势若不受限制地恣意持续下去，未来社会将会出现怎样的状况？我们认为，倘使这种态势继续下去，人口性别结构失衡将不再仅是人口社会学的重要问题，它还将更加深刻地影响着医学、伦理学、法学及宗教等诸多领域，并诱发一系列的社会问题甚或灾难。倘使对这种态势的不作为或者说作为不得力继续下去，无疑，若干年后民众将直接面临诸如“婚姻拥挤”（Marriage squeeze）[2]（这方面甚至有人预言若干年后我国将出现5000万光根。）、家庭伦理的颠覆、性侵犯及性暴力犯罪的泛滥等等一系列严重的问题，我们的社会主义和谐社会之建构也势必遭遇严峻的历史考验。

    但是，必须注意的是“解决人口问题必须有长远的观点，短期的、权宜的、功利的认识和解决人口问题的办法往往是错误的，这不仅无益于解决现实问题，甚至可能会给今后带来更多、更严重的问题。由于人口运动具有很强的周期性和惯性……（其）特点往往会表现在：当你已亲自意识或感受到问题存在的时候，你已经丧失了解决问题的最佳时机。中国在人口问题上的经历已经证明了这一点。这种思想也正是我们以往考虑问题和制定解决问题的对策时最为欠缺的，也是我们时常感到事与愿违的症结所在。”[3]有鉴于此，我们认为有必要站在科学发展观的高度以一种崭新的角度去审视和反思这一潜在的问题，追根溯源，深入剖析其产生的自然和人为因素，积极寻求卓有成效的应对措施。

    （一）人口性别结构与出生性别比

    “人口性别结构（sex structure），是指一定时点、一定地区男女两性在全体人口中的比重，通常用百分比来表示。”[4]它是基本的人口结构，是社会构成的一部分。一般认为，影响人口性别结构的因素是复杂多样的，它是多种因素综合作用的结果，是社会经济、政治和文化等因素相互影响相互作用的结果。人口性别比例的差异反映着基本人口过程中的性别差异和两性所具有的社会生存条件的差异，其深刻地影响着未来社会的发展、变迁和稳定。

    “出生性别比，又称为婴儿性别比，是指某一时期内每100名出生女婴所对应的出生男婴数，”[5]其计算公式为：

    该年该地出生的男婴数

    出生性别比＝————————————×100％

    该年该地出生的女婴数

    依照国际惯例，男女婴的出生比正常值在102～107之间，一般取中间值亦即105。统计资料表明，在不受干扰的情况下，世界各国出生性别比基本是一致的，一般在104～107之间，故此，人口学家将之称为出生性别比的恒定值[6]。出生婴儿性别比状况一般受生育观念、经济状况、科学技术、医疗卫生条件等因素的影响，是构成各年龄段人口性别比的基础，决定着一个社会总体的人口性别结构。

    ㈡晚近25年我国人口性别比概况

    我国是个人口大国，截止2005年1月6日我国登记人口已达13亿，约占世界总人口数的1/5，与此同时，我国新增人口性别比也在逐年拉大。上世纪70年代我国政府为了降低人口出生率，提高人口质量，调整人口结构和分布，实现人类发展与自然承载力相协调，积极推行计划生育政策。应当看到，通过近20余年的努力，我国政府在上述方面取得了备受世人瞩目的成绩。但是不可回避的是，人口性别结构问题依旧困扰着政府相关部门。有学者指出“出生性别比偏高主要发生在亚洲国家”（尤其是中国），“城乡存在性别比差异，农村性别比高于城市性别比”[7]。以下，我们通过几组数据来分析：

    晚近以来我国人口性别比统计数据[8]

    单位：人

    年份　人口总数　 男性人口 男性人口比例　女性人口　女性人口比例 男女性别比

    1982　101654万 52352万 51.5% 49302万 48.5%　　　106.19

    1987　107．1万 54.7万 51.1% 52.8万 48.9% 104.48

    1990 113368万 　58494万 51.6% 54873万 48.4% 106.60

    1995 120778万 61629万 51.0% 59149万 48.97% 104.19

    2000 126743万 65437万 51.6% 61306 48.4% 106.73

    2001 126583万 65355万 51.6% 61228万 48.37% 106.74

    2002 128453万 66115万 51.5% 62338万 48.5% 106.59

    2003 129227万 66556 万 51.5% 62671万 48.5% 106.20

    200４ 129988万 66976万 51.5% 63012万 48.55% 106.29

    通过对以上数据观察、分析大致可以得出这样的结论，亦即晚近20余年我国人口性别比基本维持在104～107之间，相比世界人口性别比的100左右（精确值在0.01）而言，总体上我国人口性别比还是显著偏高。此外，从两性人口差的绝对值来看，数值基在3000～4200万之间，近五年基本维持在3800万左右，可见这个数值还是相当巨大的。 那么，近年来我国出生性别比呈现的状况又是怎样的呢？鉴于资料的科学性和典型性，这里我们引用2000年全国分地区、性别的出生人口和出生性别比统计资料来分析。

    2000年全国分地区、性别的出生人口和出生性别比

    （1999.11.1—2000.10.31） 单位：人

    地区 出 生 人 口 出生性别比（女=100）

    合计 男 女

    合计 4114536 7606007 6508529 116.86

    北京 81605 42849 38756 110.56

    天津 71069 37627 33442 112.51

    河北 761766 404849 356917 113.43

    山西 433817 229684 204133 112.52

    内蒙古 234193 121844 112349 108.45

    辽宁 354705 188044 166661 112.83

    吉林 232008 122173 109835 111.23

    黑龙江 294263 153944 140319 109.71

    上海 90498 47534 42964 110.64

    江苏 582282 313340 268942 116.51

    浙安 472454 251536 220918 113.86

    徽江 693289 389010 304279 127.85

    福建 347425 188002 159423 117.93

    江西 632717 338074 294643 114.74

    山东 967095 511285 455810 112.17

    河南 1208404 655250 553154 118.46

    湖北 469244 263596 205648 128.18

    湖南 689164 384443 304721 126.16

    广东 957870 541945 415925 130.30

    广西 603910 336158 267752 125.55

    海南 109658 63122 46536 135.64

    重庆 302858 162081 140777 115.13

    四川 862006 62955 399051 116.01

    贵州 685345 354311 331034 107.03

    云南 776712 404569 372143 108.71

    西藏 51809 26253 25556 102.73

    陕西 349318 192037 157281 112.10

    甘肃 345348 184585 160763 114.82

    青海 77635 40728 36907 110.35

    宁夏 90643 47229 43414 108.79

    新疆 258426 146950 138476 106.12

    数据来源：国务院人口普查办等《中国2000年普查资料》（上册）

    综观以上图表，我们发现，当前我国人口出生性别比已经严重偏离国际公认的恒定值，而且局部地区和省份人口出生性别比失衡现象更为严峻。有分析人士指出，近年来，我国人口出生性别比的失衡在地域上还呈现由北向南连成一片的态势。[9]不言而喻，切实调整我国人口性别比例已是迫在眉睫的一个不争事实。因此，我们认为，有必要对引起出生人口性别失衡的原因作深入的探讨。

    二 、引起出生人口性别比例失衡的主要原因――非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠

    引起出生人口性别比例失衡的原因大致可以归结为自然因素和人为因素两块。通过研究，我们发现，基于传统生育观念对男婴的偏好、现行医疗卫生自律意识以及伦理的失衡、相关法律法规的种种纰漏及医疗监督的不得力而得以恣意实施的非医学需要的性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为[10]是导致晚近以来我国新生儿性别比例严重失衡的主要原因，也是观察和辨识晚近以来我国新生儿性别比例严重失衡之谜咒的着眼点，或深入了解其产生背景之路向。以下，笔者将对此作简要分析，聊作参考。

    在人类发展的历程中，科学与技术扮演着重要的角色，其对人和文化的全面发展起到了不可估量的作用。我们知道，历史的每一页都伴随着科学技术的深刻背影。同样，作为一项现代医学、生物学技术，胎儿性别鉴定和人工终止妊娠技术，无疑对人类自身的生产、繁衍起到积极的作用。然而，“科学技术的异化现象是存在的。对此，人类应当对现代科学技术应用带来的对人、自然和社会的负面影响予以高度重视，如果不加以有效的控制将会导致严重的后果。但我们绝不能将科学技术的异化及其负面影响归咎为科学技术本身。事实上，科学技术的每一种异化现象的背后，都有其社会制度上的原因或人自身的原因。”[11]非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为的恣意恰恰印证了这一点。

    以往，由于农业社会的生产组织方式是以家庭为单位的、自给自足的小农经济，组织生产的方式深入地影响着人们地生育观念，男性偏好成为农业社会普遍的生育观念。传统农业家庭对男性劳动力需求决定了人们对男孩的偏好。医疗科学技术的不发达和人口政策的放任使得人们在没有办法选择子代性别和资源有限的情况下，人们往往对生育男婴持“几率论”亦即首胎非男婴次胎再生，次胎非男婴第三胎再生――直到得到男丁方才了解。当然，在传统社会的人们看来，男丁自然是越多越好。另外，为了保障男性劳动力的生存，很多地区普遍存在着杀婴（尤指女婴）、弃女婴及不善待女婴的状况，上演一幕幕认为制造出生性别比和残害女婴的人间悲剧。上世纪70年代，由于国家对人口问题的科学认知的提高，政府倡导并建立了计划生育制度。与此同时，加大了对民众的科学生育观的教育力度，并形成“人民战”之势。此外，国家也对此加强了立法，如《中华人民共和国母婴保健法》、《中华人民共和国母婴保健法实施办法》、《中华人民共和国人口与计划生育法》等，传统的人为制造出生性别比差异的手段几近走入死穴，这种肆意制造人口出生性别比差异的嚣张气焰有所收敛。但是，随着现代医疗科学技术和生物学技术的发展，加之某些医疗卫生事业单位和个人的自律意识缺乏以及政府对医疗卫生领域的管理的不得力，使得非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠得以暗中滋长，并一度泛滥成灾。“许多人对此项技术爱之颇深、屡试不爽，一度时间孕期胎儿性别技术鉴定甚为火爆，正规医院、个体诊所到处可见，相应的广告也铺天盖地，甚为壮阔。而求丁心切的夫妇更是视‘基于胎儿性别选择原因的人工妊娠’为福音，孕期妇女纷纷以身试刀。”[12]如“第五次人口普查结果显示，江西省出生人口性别比属全国最高的几个省份之一，远超过103至107的正常域值。导致性别比偏高是综合因素作用的结果，但直接原因则是进行胎儿性别鉴定后选择性别的人工终止妊娠。据调查，受市场需求和高额利润空间的驱使，目前利用B超进行非医学需要的胎儿性别鉴定现象在江西省基层屡禁不止，查处难度较大。”[13]

    三、用刑法予以规制的必要性

    我们认为，将非医学需要的性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为纳入刑事法律的视野，是由“刑罚的必要性”[14]及可行性要求决定的。

    （一）非医学需要的性别鉴定与人工终止妊娠行为的社会危害性。

    下面我们有必要探讨一下非医学需要的性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为的社会危害性问题。中国社会科学院学术委员、中国人口学会副会长田雪原曾经强调，出生性别比在一定程度的升高除了对人口再生产有影响外，更主要的是影响在社会生活方面。主要体现在：（1）婚姻性别挤压问题。近20年来出生性别比例升高的积累效应已经显现出来，如果畸高的出生性别比例不能得到有效遏制，男性过剩的婚姻挤压会越来越严重；（2）是对家庭和社会的冲击问题。婚姻性别挤压对一夫一妻制家庭来说，是一股外来的冲击力。一个时期以来，在市场经济和交换价值“泛商品概念”作用下，婚外恋、第三者插足增多，离婚率持续上升，传统家庭的稳定受到威胁。社会刑事案件增加，基本消失的买卖婚姻、童婚交换、拐卖妇女等重又抬头。如果出生性别比例升高得不到纠正，便会更多滋生这些不道德和丑恶社会现象，家庭和社会不稳定风险系数增大。（3）就业性别挤压稳定。人是生产者和消费者的统一，婴儿出生性别比例升高并带动劳动年龄人口性别比例升高，对生产、交换、分配、消费将产生某些影响。男性劳动就业将变得更为困难，未来一二十年男性劳动力过剩和“就业性别挤压”将比较严重。[15]关于非医学需要的性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为给社会带来的危害无需笔者在此饶舌，即可一目了然。

    （二）已然立法的纰漏

    众所周知，关于对医学需要的性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为的规制，在相应的法律法规中已经有所体现。如《中华人民共和国母婴保健法》第18条规定，经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：（1）胎儿患严重遗传性疾病的；（2）胎儿有严重缺陷的；（3）因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。第19条规定，依照本法规定施行终止妊娠或者结扎手术，应当经本人同意，并签署意见。本人无行为能力的，应当经其监护人同意，并签署意见。依照本法规定施行终止妊娠或者结扎手术的，接受免费服务。《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第23条规定，严禁采用技术手段对胎儿进行性别鉴定。对怀疑胎儿可能为伴性遗传病，需要进行性别鉴定的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门指定的医疗、保健机构按照国务院卫生行政部门的规定进行鉴定。2002年11月29日国家人口与计划生育委员会、国家卫生部和国家食品药品监督管理局还专门就此问题联合颁布了《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和现则性别的人工终止妊娠的规定》。应该清醒地看到，目前已然之立法仅仅在非刑事领域做指导性和禁戒性规定，尚未涉及刑法高度。实践已经充分有力地证明了这些行政性的法律法规对于切实有效地禁止医学需要的性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为似乎有些“苍白无力”。此外，国家也曾出台过一些相关的司法解释，但实践中尚不具有可操作性，实际落实情况并不理想。“善良的立法者”并没有一劳永逸的解决问题，相反，当浮出的问题日益普遍时，我们就不得不换一种思维进路前进，那么用刑法来规制非医学需要的性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为无疑是一种及时而富有成效的举措。

    （三）用刑法予以规制并不悖于刑法谦抑性

    刑法作为其他法律的保障法，具有终极救济的特点。换言之，“刑法具有终极的救济性。”[16]在我们看来，运用刑法的机能是解决非医学需要的性别坚定和选择性别的人工终止妊娠行为的理想之举。当然我们知道 “犯罪化的范围又应当受到一种合理的控制，否则就违背了刑法谦抑性原则和最后手段要求。……对于刑法是最后手段这一特点认识不足，动辄使用刑罚，势必导致对犯罪社会危害性的认识发生偏差，难免有侵犯人权、从而背离罪刑法定原则要求之嫌。”[17]有必要指出的是，我们这里要运用刑法的机能，与刑法的谦抑性或者刑罚的正当性与必要性并无冲突。另外，需要强调，刑法的谦抑性并不是单单的凭直觉认为，刑罚运用愈少愈佳。实际上，在理论界一般认为，刑法的谦抑的价值内涵包含有三个层面的含义：“（1）刑法的紧缩性，（2）刑法的补充性，（3）刑法的经济性。”[18]我们认为，首先，对非医学需要的性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠这样一种人为破坏人类生存规律和秩序、残害胎儿（尤其是女性胎儿）生命、侵害妇女身心健康的行为予以刑法规制符合“刑法的作用仅限于维持社会必要的生存条件”[19]的刑法紧缩性的基本要求；其次，“刑法是处罚人的法律。处罚人，必须有某种理由，也必须有某人做了某种足以受罚的坏事的事实。” [20]从刑法的补充性来看，非医学需要的性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为从其自身危害性而言已经达到受刑罚的程度。毋宁说，在道德自律和行政处罚措施等等手段都无法奏效的情形下，况乎“在中国，由于不存在行政刑法，因此，在违法类型上，基本不存在同一法律中既有刑事违法，又有其他违法的现象”。[21]故而，用刑法来规制也是显然符合日本刑法学家平野龙一所指出的“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其它社会统治手段才是理想的。可以说，只有在其它社会统制手段不充分时，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。”[22]这一刑法补充性或谦抑性的基本内涵的；最后，在这里，我们认为有必要着重理解刑法的经济性的内在蕴涵。刑法的谦抑性必然要求刑法节俭，这里的节俭也就是所谓经济。刑法经济性是一个关系概念，并不是指一味地裁减刑法，而是指以最少的刑法资源投入，获取最大的刑法效益。对此，贝卡利亚认为“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。”[23]同时他认为“只要刑罚的恶果大于犯罪带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种刑罚大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，而是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的，因而也就是野蛮的。”[24]而美国学者波斯纳指出：“刑罚是社会对罪行的要价；加重刑罚或增加判刑可能性将提高犯罪价格而减少犯罪。从经济角度来看，法律救济的功能在于对违法者征收成本，因而违反合同而支付单纯的损害赔偿，就像因犯强奸罪而被监禁，区别仅在于就前一情况而论，它的威慑目的是有条件的，要威慑的仅是这样一些违反合同者：受害人的成本大于违反合同者的利益。就后一种威慑而论，社会并不限于威慑那些罪行：被害者的痛苦大于罪犯从其罪行中所获得的满足，这也就是说，对犯罪行为不能仅限于单纯的损害赔偿，为了对犯罪进行有效的威慑必须使犯罪活动的成本即社会对罪行的要价大于这种活动对他们来说的价值。”[25]有鉴于此，我们认为，只有刑罚恰当其时地介入非医学需要的性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为，这种犯罪成本与犯罪活动本身的差价得以合理扩大，从而更为有效地威慑犯罪人和潜在犯罪人，以此达到刑罚与犯罪的相适应。

    （四）用刑法规制是实现传统刑法向现代刑法转变的必然之举

    我国已经加入了“世界贸易组织”（WTO），经济全球化已经是一个不争的事实，在经济融入国际的同时，我们的法律也理所当然要与国际社会实现接轨。无庸置疑，实现由传统的法律向现代法律的转变，无论是在法学界抑或法律实务界，都达成了比较一致的共识。作为“公民人身权利保护的大宪章”的刑法，同样也不例外。实际上，在法学界对此探讨已经相当深入，我国学者储槐植先生认为，要实现刑法的现代化必须要改变我国现行刑法的结构，正如储先生所言：我国刑法，即使是1997年修订的刑法，基本上仍属于“厉而不严”的刑法结构，而作为现代化的刑法其中最突出的特点之一即“法网严密”[26]显而易见，对非医学需要的性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为的放任，毫无疑问是刑事法网疏漏或者立法粗疏的表现。一个很显然的道理，非医学需要的性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为，阻却了一个胎儿即将成为“人”的实现，严重损害了胎儿作为一个生命体的合法权益。兴许有人会这样辩驳，亦即在我们这样一个实行计划生育体制的人口大国，从刑事立法的高度提出保障胎儿的权益，简直是天方夜谭。实则不然，我们认为，计划生育体制与胎儿权益并不必然存在某些同志所想象的那样的鸿沟，实践当中完全可以妥善协调（更低层面上讲可以说是基本协调）。其实，“所有反对将胎儿作为人权主体的观点几乎都从现实的功利性出发，而不是从胎儿是否是人出发提出来的。从医学科学的角度讲，从受孕时起，胚胎就作为生命存在，人类个体在生物学上，是以连续的方式发展的，从胚胎到胎儿到婴儿及至以后的发展，本来是一个连续的过程，出生并不是生命的开始，而是生命状态的生存方式的一次改变，把出生作为人与非人的分界是机械的、武断的……让胎儿来承受现实物质条件的发展不足至多只能是一种无奈的选择，而不应该成为当然的公理，更不能据此否认胎儿也是人的事实。”[27]国外立法趋势表明，未来和谐社会对于胎儿（尤其是女性胎儿）的法益的保护，立法者不可以置若罔闻。因为，在国人的普遍意识当中，没有人会对这种行为报以善良的赞许，根据刑法的民生主义价值理论，对于严重危及民生主义的行为理当受到刑法的责难。

    （五）用刑法规制符合社会公众的认同感

    “法律与社会脱节，法律与文化脱节，这就是当代中国法的基本性格，这就是中国法的最大困难。”[28]其在刑法领域的表现就是刑法的公众认同感。诚如我国学者周光权教授所倡导的一样，如何保持刑法与市民感觉或国民规范意识之间的一致性或张力，以保持刑法的亲和力，获得公众对刑法的认同感，使刑事司法活动不成为一个脱离全中的“异物”，在现在已经是个比较突出的问题，应当在民众中确立对刑法的认同感，从而形成刑法有效的相对性观念，这是现代法治国家刑法之要义。[29]在我们看来，刑法的理念势必要与国民的一般规范意识取得最大限度的一致，也唯有如此，才可以让“严刑峻法”变得“和蔼可亲”，而不至于与我们的国民“遥遥相望”。很显然， 将非医学需要的性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为纳入刑法规制范围符合公众的刑法认同感的，具体表现在：（1）符合公众对生活利益重要性的直接感知。非医学需要的性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为所侵害的法益包含孕妇的法益、胎儿（尤其是女胎）的法益及社会公共法益三方面。由于行为人实施该行为，胎儿（尤其是女胎）法益受到的侵害是最直接也是最严重的，无论立法者出于何种目的搪塞对胎儿法益保护，但有一点是明晰的，亦即善良公众对胎儿――这一即将成为“人”的生命体的法益处与境遇是深切关注和心存隐忧的。当然，妇女的法益也是受侵害的重要对象之一，尤其是生命安全和身体健康方面。相对而言，非医学需要的性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为对公共法益的侵害似乎显得久远些。但是，这并不必然阻碍公众对其的关切程度。尤其是近年来，随着经济的发展和民众科学认知水平的提升，公众深刻地意识到非医学需要的性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为作为导致人为制造出生性别比失衡的要因，其对于建立全面、可持续的社会主义和谐社会其危害性并不亚于已然的一些犯罪；（2）符合公众对法规范、法秩序重要性的抽象认同。黑格尔认为，规范的含义是双重的：“一方面犯人违反规范，所以应当受惩罚；另一方面，刑法规范因为能够对犯罪行为进行评价，所以符合一般人的生存理念和规范感觉，所以是正当的和有意义的。”[30]非医学需要的性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为作为造成出生性别比严重失衡的要因，严重地危及社会的和谐和稳定，因此，在道德自律与行政行为均告失效的前提下，作为最后一道防线，刑法的涉入成为必然之势，且其无疑将强有力地遏制此种非法行为，从而着实有效地实现应然效果，同时也将充分满足了深藏于公众集体意识种的正义情感，切实保障了法规范、法秩序在公众心目中的尊严。

    四、国外同类立法比较与我国刑事立法的建构

    “他山之石，可以攻玉”，我们认为，在深刻认识本国立法现状的同时，有意识地比较借鉴在刑法领域中对禁止非医学需要的性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为的立法比较先进和科学的西方法治国家（包含日本）的成功与不足，无疑将对这个问题的解决大有裨益。为此，我们特地对法国、德国、奥地利、瑞士、俄罗斯、美国及日本等的刑事立法例进行了比较研究。

    （一）非法性别鉴定罪

    通过研究，我们发现，在西方诸国刑法的立法例中没有“非法性别鉴定”之类的提法，但这并不妨碍各国对非医学需要的性别鉴定的认识和评价。从各国的刑法典甚或判例推知，西方诸国对于非医学需要的性别鉴定和选择性别行为是明显禁止的。至于其没有上升到刑法的高度，我们认为，原因如下：首先，在西方诸国的医疗管理制度是相当严密的，具体表现在：现代医疗科技和生物科学技术有相对比较明晰的适用症、医师执业资格和医学职业道德自律相当严格、有关医学行为的行政性规范比较缜密，处罚相当严厉；其次，公民具有科学的生育观和较高的自律意识，公民对于胎儿――作为潜在的“人”的权益的认同感较高；第三，刑法中严格禁止非法人工终止妊娠行为[31]而关于禁止选择性别的人工终止妊娠行为的立法是相当明晰的。对此，我们认为，鉴于我国传统落后生育观念的残存、行政措施的力度有限、已然法律法规的不具有约束性，出于对妇女、胎儿以及社会公共法益的保护，我们主张，在刑法分则第6章妨害社会公共秩序罪第5节危害公共卫生罪中增设一个罪名――非法性别鉴定罪，从而有效地控制选择性别的人工终止妊娠行为的先期步骤。本罪的犯罪主体为有医生执业资格的从业人员或未取得医生执业资格的人员，孕妇自身不能成为犯罪主体。本罪的客体为社会管理秩序，突出表现为国家医疗卫生管理制度、公共卫生秩序、孕妇的生命安全和身体健康以及胎儿（尤其是女胎）的生命权。本罪主观方面表现为故意，过失不构成犯罪。本罪的客观方面是非法实施了性别鉴定的行为。所谓非法实施性别鉴定即违反国家相关公共卫生管理制度而实施性别鉴定的行为。本罪为行为犯，即行为人客观上实施了非医学需要的性别鉴定行为即构成犯罪。在本罪的从重情节，我们主张这样一种设置：（1）违背妇女意愿而实施非法性别鉴定行为的；（2）多次实施非法性别鉴定行为的；（3）以非法性别鉴定为职业的；（4）其他严重情节的 。在刑罚配置方面，我们主张应当以短期自由刑与高额罚金刑为主兼处资格刑。最后，在本罪与“非法行医罪”发生法条竞合情形时，择一重罪处断。

    （二）非法堕胎罪

    鉴于我国计划生育政策及堕胎行为本身涉及的伦理、医学、宗教、法律等诸多争议性问题，笔者拟对非法堕胎罪做重点阐述。

    1．罪名设置

    在罪名设计上，大体可分为两类：一类是将其设置为终止妊娠罪，典型国家如德国（终止妊娠罪）[32]、法国（非法中断妊娠罪）[33]、瑞士（孕妇所为之终止妊娠罪）[34]奥地利（终止妊娠罪）[35]、另一类则设置为堕胎罪，典型国家为美国（堕胎罪）[36]、俄罗斯（非法实施堕胎罪）[37]、日本（堕胎罪）[38]。通过比较并结合我国计划生育政策的特征，我们主张，立法在禁止选择性别的人工终止妊娠行为方面的罪名设置上当以非法堕胎罪为妥，原因在于，一方面这样的罪名在表述罪状上显得清晰、明朗；另一方面，其在一定程度上缩小了打击面，妥善地解决了与我国计划生育政策相互冲突的问题。

    2．法律禁止实施人工终止妊娠的时间（胎儿在母体内的存续期间）

    西方国家对禁止非医学需要的性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为的立法是建立在其自身经济、人口、环境以及伦理观、宗教观等意识形态等基础上的。在这其中有一个问题至关重要，也必须予以直面亦即胎儿从受孕是否就是人的问题。对此罗纳德•德沃金认为“神学家、道德哲学家亦即普通百姓对此已争辩了很多世纪了。这一问题并不能由法律研究、科学证据或胚胎分析来解答，同时，它将不停地分化人们，眼下正在分化美国人。人们对此所秉持的分歧可以像对上帝、道德亦即其他形而上学问题的分歧那么久。”[39]分歧尽管长期存在，但是有一点已经达成共识――胎儿即便不是真正意义上的“人”但也阻却不了其成为一个“人”的事实。胎儿作为一个特殊的生命体而存在，人类必须利用自己的睿智采取切实有效的措施保障胎儿的特殊法益，而不能轻易剥夺其可能成为一个人的“权利”。故此，从医学及胎儿解剖分析学的角度出发，各国形成了一定的共识：首先，各国均不承认胎儿是宪法意义上的人这样的结论，事实也业已证明“胎儿不是宪法意义上人这一结论是对我们的宪法和宪法实践的最好诠释。”[40]其次，刑法所保护的胎儿的法益是指特定时间内的胎儿法益，行为人在此时间范围之外实施刑法人工终止妊娠的属于排除事由之列，不构成犯罪。如美国通过判例确立了“在妊娠其的最初3个月内”，德国规定“怀孕不超过12周”，瑞士规定“孕妇自其最后一次月经开始至第12周内”，奥地利规定“在怀孕前3个月内”。可见，各国对于胎儿在妇女怀孕前3个月内的法益没有予以保护。

    有鉴于此，同时兼顾到现有的计划生育政策以及性别鉴定技术的日趋先进性，我们认为，基于遏制人为制造出生性别比的动机，立法应当不拘泥于这种“怀孕12周”的时间概念。对于非法堕胎必须予以严惩。但是可以考虑将国际通用的 “怀孕第12周”移入作为判定加重情节的标准之一，将“怀孕12周以上”的堕胎行为规定为加重情节。

    3、保护的法益

    在保护的法益方面，在学理上有七种说法：（1）胎儿的生命安全、身体健康；（2）孕妇的生命安全、身体健康；（3）孕妇的健康和胎儿的生命安全；（4）孕妇的生命安全、身体健康和胎儿的生命安全；（5）胎儿的生命安全、身体健康以及孕妇的身体健康；（6）胎儿的生命安全、身体健康以及孕妇的生命安全和身体健康；（7）计划生育体制。而在上述西方7国家的立法例种，我们大致可以找到第二、四、六说的身影。法国与俄罗斯是坚持孕妇本位的，其坚持的是第二说，认为该罪所保护的法益当为孕妇的生命安全、身体健康。故而在这两国的刑法中找不到有关保护胎儿法益方面的法条，尤其是法国，在非法中断妊娠罪在整部刑法中的位置便可看出――其置于侵犯人身篇中的置人于危险罪。而瑞士、德国、美国、奥地利则是坚持第四说，诸国刑法在保护孕妇生命安全和身体健康方面包含如下内容：（1）确立了基于保护孕妇生命安全和身体（心）健康的免责条款；（2）对违背孕妇意愿而实施终止妊娠的行为和因实施终止妊娠而导致孕妇伤亡的情形作了加重处理。在胎儿法益保护方面并不涉及胎儿身体健康，而只在刑法中确立了孕妇成为犯罪主体的可能性，从而对胎儿的生命安全作了保护。我们知道，上述6国存在一个共性即都是坚持孕妇法益优位于胎儿法益，而日本则主张胎儿法益优位于孕妇法益即第六说。体现在其刑法：“将胎儿杀死在母体之内也包括在内的”，但是流产以及将已经死亡的胎儿排除体外的行为不是堕胎。同时，尽管到了自然的分娩时期，但在胎儿未达到部分露出转台之前，认为地将其排除体外，而胎儿的生命、身体造成伤害的场合，也是堕胎。”[41]可见其对胎儿法益保护程度之高。此外，尚且没有论及的便是第一、二、三、五、七说，其中第一、二、三、五说存在明显的偏颇。其中第一、二说走向了两个极端与当今世界潮流甚或人伦严重不符。第三、五说实质上没有看到人的生命价值高于“潜在人”的生命价值。而第七说更为荒谬，计划生育体制是一个系统性的工程，按此逻辑，是否所有有违计划生育体制的行为都得规制以刑法？

    据此，我们认为，对我国立法有实际借鉴意义的为第四说即人工终止妊娠罪的所保护的法益当为孕妇的生命安全、身体健康和胎儿的生命安全。之所以不以第六说，主要是基于以下几个层面的考虑：（1）孕妇法益高于胎儿法益这是历来继受的不争事实，也符合人类基本的观念；（2）确立胎儿生命安全的法益几乎是全球的共识，但胎儿的健康法益不能予以确认。倘使确认之，必然带来类似这样的难题即胎儿在母体内时遭受外来伤害，但危害后果在胎儿脱离母体方才发现，刑法等对侵害者该如何予以处罚？胎儿的伤害程度如何界定？故此，我们认为，采孕妇生命安全、身体健康兼顾胎儿生命安全是定止纷争、避免观念震撼的最佳选择，也符合我国的国情。另外，我们认为我国非法堕胎罪的设立除了胎儿的生命安全、妇女的身体健康和生命安全外，还应当更加倾注于保护公共法益。这一点，笔者已在本文就该行为的社会危害性做了论述，此不再赘述。

    4、犯罪主体

    依据各国人工终止妊娠罪在立法上对于实施该犯罪行为的主体的特定性不同，可分为绝对主义与相对主义。所谓奉行绝对主义原则即该国对人工终止妊娠这一犯罪行为没有主体方面的限制，亦即行为人只要是实施了人工终止妊娠行为即构成犯罪，但符合刑法规定的免责情况除外。这方面比较典型的有奥地利、德国、瑞士、美国、日本等。如德国在刑法典第218条中规定：“终止妊娠者，处3年以下自由刑或罚金刑。阻止受精卵在子宫着床的行为，不属于本法意义上的中止妊娠……孕妇实施终止妊娠行为的，处1年以下自由刑或罚金刑。” 所谓奉行相对主义原则是指该国对人工终止妊娠这一犯罪行为在主体、场所等方面有要求，亦即特定的行为人在特定的场所实施了人工终止妊娠行为方才构成犯罪，但符合刑法规定的免责情况除外。目前奉行相对主义原则的国家如俄罗斯、法国等。俄罗斯刑法在犯罪主体方面将之限定在“未受过相应专业高等医学教育的人”。法国刑法中该罪的主体为医师或“不具备医师资格的人”。其中医师只有在“非经当事人同意中断妊娠的”情形下，对孕妇实施中断妊娠的行为才构成犯罪。

    通过比较，我们主张，立法对于非法堕胎罪的犯罪主体圈定方面应当注意以下几点：首先，立法在犯罪主体确定上应当奉行相对主义亦即孕妇和医生均可构成犯罪主体，但因法定免责事由的除外。理由在于：（1）确定孕妇可构成为犯罪主体是基于对胎儿这一特殊生命体的生命安全和身体健康的保护；（2）确定医生可构成犯罪主体，想必毋需过多赘言，主要是为妄图实施非法人工终止妊娠行为切断必要的途径或依赖，促进医学职业的道德自律，净化医疗卫生空间；（3）除二者以外的人对孕妇实施终止妊娠行为不能构成该罪的主体。但因视其具体情况，如符合刑法第336条规定的，以“非法行医罪”或“非法进行节育罪”论处。另外，也有助于避免诸如以杀害、伤害孕妇的方式实施堕胎罪在法条竞合上遇到的尴尬。

    5、犯罪主观方面

    在犯罪主观方面诸国以罪过原则为主。鉴于我国刑法中也没有严格责任的规定。因此，我们认为，我国也应当坚持罪过原则。

    6、阻却违法事由、加重情节、犯罪中止形态及其他

    此外，我们认为，还需要注意以下几个方面，即阻却违法事由、加重情节、犯罪停止形态、共犯处理问题、刑罚配置等。

    在本罪的阻却违法事由方面，诸国刑法有如下共同特征（不包含日本）：（1）对于“怀孕在第12周以内的，经过医生建议而实施的人工终止妊娠行为，”不纳入刑罚处罚范围；（2）对于“为避免不能以其他方式避免对孕妇的生命、身体健康或心理健康存在的危险、终止妊娠完全必要的”而实施的终止妊娠行为不认为是犯罪；（3）对于“存在胎儿的精神、身体受到严重损害的危险的，或孕妇在怀孕时为儿童的”的情况下而实施的终止妊娠不构成犯罪。我们认为，在我国的立法中应当包含上述阻却事由。

    在从（加）重情节方面，诸多国如德国刑法规定：“情节特别严重一般指行为人：1、违背孕妇意愿，而使其中止妊娠的2、因轻率终止妊娠导致孕妇有死亡或重伤危险的”。法国在其新刑法典第2卷第3章第5节第223－11条中将加重情节规定为“经常实施本罪的”行为。瑞士则将“未经妇女同意而实施终止妊娠的行为”规定为加重情节。奥地利则将“以为他人终止妊娠为职业的或因终止妊娠而造成孕妇死亡的”视为加重情节。其他各国尚未有有关加重情节的表述。鉴于我国刑法没有加重情节之说，但设有从重情节，对此，我们认为，设置从重情节是必要的，也是符合保护法益的必要之举。我们主张这样一种设置方式：（1）违背妇女意愿而实施非法人工终止妊娠的行为；（2）多次为他人实施非法终止妊娠或以为他人实施非法人工终止妊娠为职业的；（3）因轻率终止妊娠导致孕妇重伤或死亡的；（4）孕妇在怀孕第12周以后实施或让人为其实施人工终止妊娠的；（5）其他严重情节的。

    在犯罪停止形态问题上，各国立法有所不同。大致有这样三种立法体例：第一种，法律没有特别规定的，如俄罗斯、瑞士、奥地利等国；第二种，原先有规定而后又废止的，如法国，其在《法国新刑法典》第223－11条第2款规定“本条所指之该罪未遂，处相同之刑罚”但是该条款在2001年7月4号经由第2001－588号法律废止，现在没有规定；第三种，犯罪未遂的应处罚，如德国、日本。《德国刑法典》第218条第4款规定：“犯罪未遂的，亦应处罚，孕妇犯本罪未遂的，不处罚。”而日本刑法对之有规定更加严厉些即认为“实施了堕胎行为但没有产生堕胎结果的时候，除了要处罚未遂犯的场合之外，不受处罚。没有怀孕但是误以为自己怀孕而实施了堕胎行为的时候，是对象不能犯的问题，这种情况只要能够称得上是堕胎的实行行为，就是堕胎罪的未遂。”[42]我们认为，我国有关该罪的停止形态问题可以适用刑法总则的有关规定，其中对于医生和孕妇均应适用。类似德国的这种排除孕妇犯罪未遂的方式是值得商榷的，我们知道，人工终止妊娠行为之所以发生绝大部分情况下是孕妇基于自身的意志而允诺他人为之实施的行为。只有通过刑罚对孕妇进行责难，才能彻底肃清这种不良欲求。

    在该罪的共犯处理问题，各国立法体例主要有如下几种：第一种，刑法或判例没有明确规定的。如德国、俄罗斯、奥地利、美国。第二种，刑法明文有规定的。如瑞士，在其刑法典第118条第1款当中规定“经孕妇同意为其终止妊娠或唆使孕妇终止妊娠，或在孕妇终止妊娠时给予帮助，不具备第119条规定的前提条件（免责条件）的，处5年以下重惩役或监禁。”第三种，原先有规定现已废止的。如法国，其新刑法典第2卷第3章第5节第233－12条第1款规定“向妇女提供物质手段，由其本人中断妊娠的，处3年监禁并科30000法郎罚金。”但其于2001年7 月4号经由第2001----558号法律废止。通过比较，我们认为，有关该罪的共犯可参照总则及具体情况处理。

    在刑罚配置方面，国外一般以高额罚金刑与短刑期为主，并结合资格刑。我们认为，这种刑罚的配置方式科学合理，贴近我国国情。故此，我们主张具体如下：（1）对孕妇一般以罚金刑为主，可具犯罪情节酌情选择短期自由刑；（2）对医师，以短期自由刑和高额罚金刑为主，兼适用资格刑，并适度扩大罚金刑的适用范围。至于具体的裁量幅度可以参酌我国刑法关于“非法行医罪”与“非法实施节育手术罪”的规定。

    余 论：

    “法律的发展与变化最终为社会的发展与变化所制约，法律脱离社会或完全超越于社会，都是不可能有效的，也都是应当进行变革的。尽管法律具有引导社会发展的功能，但这种引导功能的发挥是有其限制的。过于超前的立法或法律移植不但不能起到原来的预想的作用，反而会因为法律得不到真正实施而使法律应有的尊严受到威胁，甚至摧毁人民对法律的真诚与期盼。”[43]通过上文研究分析，我们认为在充分考虑我国国情及其立法可行性的基础上，适度借鉴他国先进法治理念和制度设计对非医学需要的性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为用刑法予以规制无疑是必要和科学的。立法应当站在科学发展观的高度，充分反映民众的合理诉求。如此，则我们党和国家倡导并努力构建的“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会主义和谐社会”的实现也就指日可待了。

    2005年4月10日初稿于南大润溪湖畔

    注：

    [1]《新生儿男女比例失衡 2010年要实现正常化》载新华网http://news.xinhuanet.com/newscenter/2003-08/16/content_1029862.htm

    [2]指在一夫一妻制下，由于婚姻市场供需失衡，即婚姻市场可供选择的男性和可供选择的女性人数相差较大、比例失调，由此导致了男性或女性不能按传统的偏好择偶，婚姻行为发生了较大的变化的现象。参见郭志刚、邓国胜；《中国婚姻拥挤研究》，载《市场与人口分析》2000年第3期第2页

    [3]乔晓春：《对中国人口与可持续发展的几点认识》，载《人口研究》1997年第六期第3页。

    [4] [5]佟新著：《人口社会学》，北京大学出版社2003年版，第209页、第210页。

    [6]卜云彤等：《不重生女重生男的严重后果》载《瞭望新闻周刊》2002年第39期，第43页。

    [7]佟新著：《人口社会学》，北京大学出版社2003年版，第210页。

    [8]本表为作者整理制作，具体资料来源参见：国家统计局《2004年中国统计摘要》、《中华人民共和国国家统计局关于1987年全国1％人口抽样调查主要数字的公告》、《中华人民共和国国家统计局关于一九九O年人口普查主要资料的公报（第一号）》、《中华人民共和国国家统计局关于1995年全国1％人口抽样调查主要资料的公报》、《第五次全国人口普查公报（第一号）》载国家统计局网；《2004年全国各地区人口主要数据》，载中国人口信息网。

    [9]中国社科院人口与劳动经济研究所张翼2004年8月接收新华社记者林双林采访时如是说。他分析到：“陕西(125.15)、河南(130.3)、安徽(130.76)、湖北(128.08)、湖南(126.92)、江西(138.01)、广西(128.8)、广东(137.76)、海南(135.04)。这八省一区已经成为婴儿出生性别比最高的典型“重灾”地区。此外，中国人口出生性别比的失衡，还存在着第一孩次就失衡、第二孩次以上失衡更加严重的情况。在第五次人口普查之前，中国人口出生性别比的失衡，主要是高孩次失衡的结果。但第五次人口普查则发现，有一些直辖市和省，在第一孩次就出现了严重的失衡——大大超过了107的国际警戒线，达到110之上。这些直辖市和省是：北京、上海、江苏、江西、湖北、广东和海南。”《出生性别比飙升城乡全面失衡9省区成重灾区》，载中国人口信息网。

    [10]胎儿性别鉴定和人工终止妊娠是医学上的两个概念，所谓胎儿性别鉴定是指“在胎儿出生前，从母体子宫或其它途径采取胎儿细胞（绒毛细胞、羊水细胞、脐带血）用细胞遗传学或分子遗传学方法进行核性别鉴定，以判断遗传物质的性别组成”的现代医学技术。通过现代医学、遗传学技术的应用，“性染色体检查、细胞遗传学分析、分子遗传学分析等技术对早期胎儿性别鉴定都有显著的效果。在胎儿外生殖器已能区分时，采取B超超声波、胎儿镜等手段均可辩明胎儿性别。”然而，“胎儿性别鉴定并不是说就要对所有孕妇都进行，也不是对那些仅仅为生男生女而要求作性别鉴定的孕妇进行，而是有严格的适应症状和明确的目的。目的是为了预防遗传病，实现优生的目标。只要对父母进行遗传学检查，并早期进行胎儿性别鉴定，就可以判断是否患有某种遗传病，根据该病的危害性以及有无有效治疗措施，选择性地实施人工流产，就能避免患严重遗传病胎儿出生，达到优生的目的。”一般的，有关“胎儿性别鉴定的适应症主要有：“X连锁隐性遗传病、X连锁显性遗传病、性染色体综合症。”至于人工终止妊娠，顾名思义即可知晓，这里不多赘言。那么，本文所指的非医学需要的性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠是什么？显而易见，是指排除医学需要的性别鉴定及非因基于保护孕妇生命安全、胎儿生理健康及妇女（包括儿童）由于被强暴或因乱伦造成怀孕而寻求可能的人工终止妊娠行为。参见李麓芸：《胎儿性别鉴定及其意义》，载《中国使用妇科与产科杂志》1999年7月第7期，第398－399页。

    [11]杨心宇主编：《法理学研究：基础与前沿》，复旦大学出版社2002年版，第316页。

    [12]参见拙文：《刑法视野中我国新生儿性别比例严重失调现象之思考》，载中国法学网，2005年1月17日；正义网，2005年1月18日

    [13]参见中国江苏网

    http://www.jschina.com.cn/gb/jschina/2003/24/node7051/node9997/node10000/userobject1ai623214.html

    [14]所谓国家制定刑罚法规的必要性，是以对刑罚法规所一般具有的技能寄予期望为前提的。如果国家所希望的是防治非法行为，维护国民或居民的利益，而刑罚和刑法法规又能满足这种希望，那么，制定刑罚法规的必要性就显而易见了。参见【日】西原春夫著，顾肖荣等译：《刑法的根基与哲学》，法律出版社2004年版，第42页。

    [15]卜云彤等：《不重生女重生男的严重后果》载《瞭望新闻周刊》2002年第39期，第43页

    [16]董淑君著：《刑罚的要义》人民出版社2004年版P126

    [17]赵秉志主编：《刑罚基础理论探索》（第一卷）法律出版社3003年版第26页。

    [18][19]陈兴良：《刑法谦抑的价值蕴含》载《现代法学》1996年第3期

    [20]【日】西原春夫著；顾肖荣等译：《刑法的根基与哲学》，法律出版社2004年版。

    [21]李浩：《中日法律体系中刑事违法行为类型――与其它违法行为类型之关系比较研究》，载江平主编：《比较法在中国2004年•下卷》，法律出版社 2004年， 第396页。

    [22]【日】平野龙一著：《刑法总论1》，有斐阁1972年版， 第47页。转引陈兴良：《刑法谦抑的价值蕴含》，载《现代法学》1996年第3期。

    [23][24]【意】贝卡利亚著； 黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国法制出版社2005年版，第79页、第53页。

    [25]沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第406—407页。转引陈兴良 ：《刑法谦抑的价值蕴含》，载《现代法学》1996年第3期。

    [26]储槐植：《论刑法现代化》，载《中外法学》2000年第5期。

    [27]徐显明、曲相霏：《人权主体界说》，载夏勇等主编：《法治与21世纪》，社会科院文献出版社2004年版， 第160—161页。。

    [28]梁治平：《中国法的过去、现在、将来--一个文化的检讨》，载李木盾主编：《法律社会学》，中国政法大学出版社 1998年版， 第182页。

    [29]参见周光权：《论刑法的公众认同》，载《中国法学》2003年第1期。

    [30]【德】雅科布斯：《行为责任刑法――机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第10页。转引自周光权：《论刑法的公众认同》，载《中国法学》2003年第1期。

    [31]一般的，非医学需要的性别鉴定是选择性别的人工终止妊娠的前提步骤。法律严格禁止非法人工终止妊娠行为，故而作为其前提步骤地非医学需要的性别鉴定存在的市场空间当然性的狭小。

    [32]参见《德国联邦刑法典》第218条。本文有关终止妊娠的德国刑法条款均出自徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社 2004年版。

    [33]参见《法国新刑法典》第2卷第2篇第3章 第5节 。本文有关终止妊娠的法国刑法条款均出自罗洁珍译：《法国新刑法典》，中国法制出版社 2003年版。

    [34]参见《瑞士联邦刑法典》第118条、第119条。本文有关终止妊娠的瑞士刑法条款均出自徐久生、庄敬华译：《瑞士联邦刑法典》，中国方正出版社 2004年版。

    [35]参见美国联邦最高法院1973年“罗伊诉韦德案判例” 。

    [36]参见《奥地利联邦共和国刑法典》第96条。本文有关终止妊娠的奥地利刑

    法条款均出自徐久生译：《奥地利联邦刑法典》，中国方正出版社 2002版。

    [37]参见《俄罗斯联邦刑法典》第123条。本文有关终止妊娠的俄罗斯刑法条款均出自黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社 2003年版。

    [38]参见《日本刑法典》第212－216条。见大谷实著；黎宏译《刑法各论》，法律出版社2003年版第43－49页.

    [39][40]【美】罗纳德•德沃金著；刘丽君译：《自由的法――对美国宪法的道德解读》，上海人民出版社2001年版，第60页、第65页、 第73页、 第81页

    [41][42]【日】大谷实著；黎宏译《刑法各论》，法律出版社2003年版第46页。

    [43]蔡道通著：《刑事法治：理论诠释与实践求证》，法律出版社 2004年序言。