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二元化建构:寻求比较法治的归途

作者:赵光朋
[摘要] 法律的进步是历史与现实,内因与外因共同作用的结果。法律移植与法律的本土资源在冲突中不断走向融合。从历史的角度观察中西法治的冲突,解构混而不乱的现实,建构一种能融会中西参古博今的二元化法治模式,巩固由上及下的移植而来的西方法治现代化结构,挖掘自生自发于中国土壤的本土民间法治资源,发展非官方的社会团体作为民间私人维权与国有机构对抗的中介,是为中国法治现代化出路之所在。

    [关键字] 二元化 法律移植 民间法 民间资本社团 自生自发秩序

    “法治既要合理的割断自身历史的人治传统,又要合理的吸取传统文化的有用精神,既要按照世界上法治化的有益经验安排我们的法治,又要在中国国情下具有创造性和构建性。”①正如谢晖教授所言,寻求中国法治现代化的出路,我们必须参考古今,博辑中外,站在封闭狭隘的角落里,永远都不会有开阔的视野。

    法律是历史与现实的结合体。所谓现实,是指法律作为事实的存在和为现实的服务;所谓历史,是指任何法都源自特定的历史背景和条件。对法律进行历史的分析和比较,才能宏观把握法治之真谛,服务于现实。我们的法治现代化之路也要回顾我们的法律发展的历史。要构建二元化的法治,必须了解二元治理的历史,至少应该是中国二元化治理的历史。

    一.二元化规律在中国历史上的验证

    正如柯林武德在《历史的观念》中所言“现今的思想是对过去思想的重演,不过是另一个层次上的重演”,或许重演的不仅仅有思想。

    公元前770年,犬戎大军攻破长安,周王室的幸存者们仓皇东逃,近500年的乱世由此徐徐展开,春秋战国,诸侯争霸,百家争鸣,礼崩乐坏;公元1840年,英国军舰的炮火打破了南中国海的平静,日薄西山的满清王朝和这个封闭自大的过度百年的屈辱和反思由此起点。

    公元前221年,发迹于中国西部的秦国在转战百年之后,终于扫六合,一统天下,建立了中国历史上第一个统一的封建王朝;公元1927年,国民革命军一路北上,宁汉合流,东北易帜,中华民国国民政府终于在形式上统一全国。

    楚汉之争,国共之争,两个幸存者的对决最为残酷和血腥,刘邦胜了,汉王朝建立;共产党赢了,新中国成立。由此而继汉武帝锐意改革,大一统局面形成;邓小平改革开放,带给国人全新的精神视角与经济发展观。

    以上之比较,似乎毫无根据,事实也是如此,我甚至不能自圆其说,但只为开拓一种视角,证明一种趋势,纵有先验的诡异,却也是历史规律使然。两段有分裂走向统一的历史,两个中国历史上最为明显的经济变革和社会制度更替时期,其中存在的暗合正是我们应关注的契点。

    社会变革是思想变革的巨大推动力,无论春秋战国还是清末民国。两段历史催生出了各自的四种主要思想,即春秋战国时期的儒家,法家,道家,墨家思想和清末民国时期的封建主义,帝国主义,民族资本主义和马克思主义思想。巧合的是他们又相对应的归入了四种思想主义之中。即保守的儒家和封建主义,激进的法家和西化推崇者,理想的墨家和民族资本主义,极端的道家和马克思主义。当这些思想和他们的持有者与时代相抗衡的时候,时代也对他们进行着残酷的选择。

    保守者譬如孔子与张之洞,时代趋向于他们的悲哀。孔子,名丘,字仲尼,春秋时期鲁国人,儒家学派的创始人,然而其身份并非封建儒学的大师而是没落的奴隶制的忠实卫道者,他大声疾呼“礼崩乐坏”,四处推销“克己复礼”,然而他注定是时代的失败者,血腥的战争,残酷的内争外斗,剧烈的社会变革,时代需要强者登高一呼,而不是弱者保守的哀求。唯叹“逝者如斯”,坚守的执着只会是历史的悲哀。相比之下,满清重臣张之洞比孔子要得意许多,得意他不曾数典忘祖,得意他与法家论辩中的无力的胜利,得意他坚守的不可废的祖宗之法,无奈他又执行着鄙夷的洋务,进行着没落王朝最后的抗争,失败的到来只是时间的早晚,但他的生命却止于他曾傲视的朝堂,他的悲哀与骄傲皆于此化灭。

    孔子与张之洞的失败,在于他们对一种不合时宜的制度的过度的推崇和一种保守的懦弱的心态,更体现了时代变迁的不可逆转。我们分析法制,应顺乎时代的发展,应有一种大气的勇于改革的精神与气魄。而今,中西法治对抗的大环境之下我们该做怎样的抉择?保守者执着的信条里是顽固不化的悲哀还是引以为傲的民族气节?时代于我们是保守还是变革?

    激进者有如商鞅与梁启超。正如清末法学家沈家本所言“法学之胜衰,与政之治忽,实息息相通”。秦孝公与光绪帝都是勇于改革的王者,然而变法兴国和救亡图存是不同的王者气魄。秦孝公支持的商鞅沿袭李悝的《法经》精神并推而广之,打破原有的经济模式和政治结构,强化了新兴封建者的利益,既而掀起一场政治经济的重大变革,为秦王朝的霸业奠定了基础;然而光绪所拥有的是弱小的资产阶级改革派,梁启超的“君主立宪”梦远远脱离了当时中国最大的政治主宰—慈喜太后,两个弱者的惺惺相惜的强国梦戊戌年的屠刀下破灭了。

    法在激进者眼里无疑是一种工具,一种可以变革世事的强有力工具,然而时代的变革使他们的理念同途殊归。可贵的只有他们在中国法制史上堪称第一的实践先驱精神。一种法治的理念与一个国家的政治,与一个时代的脉搏交相互应。成功失败,希望与幻灭不可能依附于一相情愿的寄托,改革者既要识时务又要有高瞻远瞩的大局观。而今中国法制的改革者们是否又在重演历史的悲哀?

    墨子与孙中山无疑是理想主义者的绝对代表。“兼相爱,交相利”,“尚同”,三民主义,五权宪法,大同社会,墨子与孙中山都在推广着自己阶层认可的完美理念,都在追寻着自己心中完美及至的乐土,然而进化的理论是物经天择,适者生存,弱小的手工业者和民族资产阶级毕竟不是血腥年代的宠儿,失败是进化的必然规律。

    法治的理念必须是强者的理念,弱者是法治保护的怜悯对象,不会是法治的主人。理想在追求完美时轰然倒地,世人惟有叹息,毕竟他们曾演绎着幻境中的美好。我们的法治必须坚持务实的态度与实用的精神。完美的只是虚幻的另一个称谓,我们所批判的也是我们要借鉴的,理想破灭了,我们拿什么来支撑灵魂?

    极端者往往有着深入哲学的境界,比如老子和马克思。把马克思称为极端并不是对他的思想的否定,只是换一个角度去考虑。他阶级分析的强力,把法律的冷酷与统治阶级的意志相结合,产生的是一种极具杀伤力的心理畏惧。

    一个追求虚无的的消极厌世者与一个欲望强烈的实用主义者,这就是老子与马克思。一个吹捧虚无,一个信奉客观实际。对立不言而寓。然而在某些时候他们的主张却有着效果的相似。西汉初年,刘邦的无为胜有为,稳定了刘氏江山,为以后的有为奠定了基础;同样是新政权,同样是乱世而治的开端,中国共产党把马克思主义的理念植入中国人的头脑成为民主下的极权治世。

    比较老子与马克思不仅仅在于他们极端的主张在一个新政权成立之初的不同形态的稳定作用,更在于他们是中西文化哲学的顶级代表,东方人玄之又玄的神秘,西方人单刀直入的实用精神,跨越千年,两者交汇于全球化的今天,我们再也无法回避。总之,我们不能停留在任何的极端之上,极端只是我们无路可走之时的应急选择。在如今的大环境之下任何极端者,都是不理性者,不管他坚守的是我们的真理马克思主义还是别的其他。

    保守的悲哀,激进的失败,理想的破灭,极端的短暂,董仲舒成为集大成者,他博采众家之长,最终“罢黜百家,独尊儒术”,在仁义的名义下,构建起了“外儒内法”的二元化模式,既注重道德的教化又厉行法律的约束,达到一种完美的控制,二元化的建构终于平息了几百年的法学混乱局面。在其之后几千年的封建社会当中,中国的统治者们一直坚持着二元化的法治模式,把强力的法制与温和的儒家仁学思想融为一体实现了行为约束与理念教化的完美统一,实现了人治下不变的统治结构。

    往日冲突不断的封建主义,民族资本主义,马克思主义,西方资本主义在经历了时代的聚变之后,其精华部分归于中西两派,两者的冲突与融合将与中国法治现代化形影不离。中国法治的瓶颈正凝集于此,东方人的思维方式里怎样去接受能实现良好治理的西方法治模式,而西方的法治精神该如何渗入东方人的头脑,在法治现代化的今天,我们面临的就是该如何再次构建二元化的法治模式,如何用二元的理念和规律去构建融会东西的法制模式问题。

    二.中西法治二元构建的理论基础

    “人类社会发展的历史证明,为了维护社会的正常秩序,必须使人类活动按一定的社会行为规范进行,通过某种社会力量使人们遵从社会规范,维护社会秩序”。②

    文明是人类力量不断更加完善的发展,是人类对外在的或物质自然界和人类目前能加以控制的内在的或人类本性的最大限度的控制。美国法学家庞德的社会控制理论可以为我们提供一种工具,一种思维方式,无论东西,法律所要做的无非是一种控制。

    社会控制的主要手段是道德,宗教和法律。于法律而言,中西法治之争无怪乎核心理念之争,即秩序与效率的对抗。

    千年的儒家中庸之道与道家天人合一理念的熏陶,中国人股子里有一种对于和谐秩序的疯狂憧憬,亲其亲者,尊其尊者,伦理纲常,我们安于我们的思维空间,我们与世无争;皇权天赋,我们遵守,我们深信人治的权威;宗法至尊,中国人在伦理的旋涡中安于自己的本分,不会有越轨的想法遵循于祖先留下的秩序,故此,我们对于秩序有千般的认同,纵使稍有变异,则舍生取义,是可忍,孰可忍,退一步而想,让渡自己的部分权利,众生相安无事,何乐而不为呢? 皇权与族权在外,内敛的个人欲望压制于心,此则一套完美的秩序理论体系,没有人想去破坏,安于天命,怠于人事,清新寡欲,封建小农思想大梦依旧。

    然而,1840年的炮响打的中国人颜面尽失,西方人寸利必争,寸利不让,我们的国民畏畏缩缩,心惊胆战,异质文明以一种野蛮的方式闯入了中国人的秩序圈子。

    追溯西方法治理念的核心,在于对个人权利的一贯认同,近而转化为与个人相关的一切私权利和公权力。在经历了中世纪的压抑和文艺复兴的萌动之后,西方利己主义已经成为绝对的主流,近而演化出效率一词,作为对利己主义的文雅总结。至少在法律理念上上来看,中西融合困难巨大。

    于宗教而言,中国又是缺失的。作为同法律等同的社会控制手段,宗教于西方法治建设居功致伟。以神的名义宣扬一种人世间平等的理念更贴近于人性的基点和触动人恐惧的神经。

    近来有学者把儒家思想称为儒教,似乎未有不可。形式上的教主与教义,精神上的极力推崇,像耶稣一样由人致神的过程,可是很不幸,孔子没能永世长存,他的肉体腐化在山东曲阜的林子里,他被定格于此,不可无处不在,不可济事救人。所以,他不可以是人的巨大的精神寄托,故而,信仰没有灵魂。当今时代所宣扬的马克思主义,更是把人的心灵置于意识形态之中,仅有的主观能动显得苍白无力,无法承受人类的精神依托。 信仰缺失了,社会控制的重要层面出现危机,我们该如何重塑?

    “任何关于人的学说和制度,包括自由民主在内,如果没有道德作为原动力,如果不受理论规范的制约,我会被利用的,都是非常危险的,都是可以变成它的反面的。”③

    道德是于法治最本质和内在的要求,道德源自人类本能的对自我行为的合理约束,在中西法治文化激烈碰撞的情境中,我们有必要挖掘道德的最深层—人性。

    人具有自然与社会的双重属性,而其社会性 是对其自然属性的克制与克止。自然的本能在于欲望,社会控制的诸多手段不过是对欲望的压制,使其在本能之下采取非本能的举动,法律之于人性在于一种强权力的理念教化与行为约束。

    中西法治文化所形成的各种法治理念与法治行为均是对各自所属的人的理念的教化和行为的约束,然而我们没法把一种文明对一个种族欲望的压制模式抽象出简单的框架,其中往往是各种社会控制力综合作用的结果,譬如法律,宗教,政治,习俗等等,但终其所有,还是对欲望的于压制者最有利的控制。于人性基点所探讨的法律的功用,正是中西法治融合的基点所在,挖掘最深层的一致性,再比较外化表现的区别与相似,我们可以看到中西法治融合的出路所在。

    然而,中国的法治现代化程度落后是不争的事实,被称为后发外源型的我们,无论如何都无法逃避法律移植的话题。

    关于法律移植,有器物与理念之分,即法律技术与法学精神仅移植其技术或固定的成文法,往往脱离起精神内核,缺乏精神支持,若大力移植起法律精神有容易导致法律文化的剧烈冲突,引发本土资源与外来资源的强烈对抗,因此所谓合理的法律移植必须走择优而采,适格而用的方针,以化解法律技术的不足和法学理念的冲突。

    于中国而言,法律移植的历史只是近代的事情,中国的的法律移植的过程是中国法治现代化的过程,而法律移植的历史又等同于中西法律文化碰撞的历史。秩序与效率在几近百年的 交锋中,难分难解,不分胜负。

    近些年来,一直采用完全西化模式进入法治现代化的国家普遍出现了危机,西化的法律技术和法治理念与本土法治的传统资源对抗很是激烈,甚至造成一些国家的社会混乱和政权更迭,以非洲和东南亚的国家最为突出。

    或许同为中华法系的日本,韩国,新加坡等国的法治现代化之路于我们更有借鉴意义。这些远离中华封建法精神主流的边缘地区真正是“边缘效应”的最大受益者,不妨先说日本。作为曾经的落后封建国和如今的世界经济第2强的国家,我们的邻邦表现出了巨大的发展能力,而其法治现代化之路则给中国提供了有益的经验和教训,首先是一味引进成为法(大陆法系)是失败的,于是日本人更注重价值观的构建,他们打破了固有的封闭思想,引入多元化价值观,同时又把民族精神时代化,注重时代精神偶像的塑造,使他们在信仰上未曾出现缺失,同时多元理念的倡导又使他们在全球化的今天宠辱不惊,始终追逐着自我利益取向的最大值。

    而华人居于多数的新加坡则是中华法系治人精神的展示场 ,严酷的刑罚,儒家化的德育路线,实现了东方韵味的儒法结合,在法治西化的大潮中,新加坡成为中国传统理念现代化而有不失本性的最好佐证,这种类现代化的模式也许才是我们应该的选择。

    谈及法律移植,谈及中西法律文化的冲突,我们似乎是以一种一相情愿的以我们的思维方式予以考证的,换一个角度,在西方人的主导下,东西法律文化的对抗会是怎样的状况呢,不得不提及殖民地。

    凝重的民族情结,是我们不愿去提及那些特殊的土地,古老民族难以承受的屈辱成为我们心中的伤殇,然而香港的繁荣又不得不让我们反思。

    苏亦工教授在其专著《中法西用:中国传统法律及习惯在香港》一书中,对中西法律文化的冲突与融合作了详尽的探讨,并把其精神内核称之为中法西用,一块在西方人主导下的土地,却完整地保存了中华传统法律思想中最为精华的部分,而其现代化最终走向二元化之路也许正是中国法治现代化的出路所在。

    同为英国人殖民地的威海卫却从未进入法律人的视野,只是最近才有学者开始关注,威海卫与香港的巨大反差我们不该回避,在英国人治理期间,威海卫也形成了其特色的法治,西方的法律技术与理念再次被中国化,中西法律二元化的治理结构实现了中西法律文化的有机结合,而在制度性问题上,上层的西方民主化和基层村董总董的中介机制更完善了二元化的构建。

    三.我们的二元化法治理论的出路

    西方人主导下的中西碰撞区域,“中法西用”的二元化构建成为最佳的选择,历史上当法治精神发生冲突时,外儒内法的二元化模式产生并成为主导。社会控制理论又为东西方的融合选择了一种趋同的媒介,我们要做的只剩下如何去构建我们的二元化模式。

    而今的中国法制正处在多事之秋,“现代法制与固有法律文化冲突仍在加剧,制定了大批法律但立法精神并未渗透到社会实际生活中去,具有一定现代化形式的法律制度和规范远未在社会成员心目中生根,旧的社会控制手段或已失灵或已放弃,但新的法律系统尚未进入稳定有效的运行状态。许多人仍然生活在习惯势力,伦理规范,行政命令,权威意志以及土法律,土政策所构成的类法律秩序之中。人民的权利意识和民主观念已经苏醒并日渐强烈,但大多数人还不知道怎样运用法律维护和实现自己的权利,在实际参加政治生活时表现消极,市民的政治法律观念与行为存在明显脱节。”④在此情形之下,我们该如何运用推导出的二元化法治理论?

    所谓的二元化建构,在主体上有国家与民众之分,在来源上有本土与外源之分,在形式上有国家法与民间法之分,在精神上有法治与德治之分,而中国法治现代化所面临的二元化体系正是如何应对中西方法律理念法律技术冲突的问题,我所提倡的二元模式即国家为一元,其借鉴西方的法律技术和相适应的法律理念以构建一套由上到下的社会控制模式;而另一元则为民众,民众自生自发的形成一种依托于习惯,风俗,伦理等道德层面的控制力,自发地形成一套补充国家法的贴近民众生活的法律控制体系。

    二元化构建需要精神认可的道德支持,我们必须重塑我们的道德信仰。据说在前几年有些人对于以德治国讳莫如深,深怕国家权力机关的举措会砸掉他们的饭碗,舆论一致口诛笔伐 ,私欲在大庭广众之下暴露,实在是莫大的悲哀。

    道德与法律相比,同为社会控制力,只是中国最近几十年的意识形态教育,让人错以为谈道德是很封建的事情,是复古的行径,惟有法律才是中国社会治理的出路所在。其实不然,道德作为一种传承文明育化思想之力,其直接作用于人的精神层面,往往能缓冲个人与国家之间的利益争斗,并在个别领域比法律更具有公信力。

    中国是一个世俗的人情社会,古时亦有春秋决狱,道德之调空能力并不逊色于法律,而以德治国理念的提倡又可以给国人树立一种精神信仰,弥补精神的危机。而今所称的道德并不单单是古时的孔孟思想,而是一种时代化的道德,既吸收了中华传统文明中的积极成分,又包容新时代中华民族的优秀精神。

    正如前文所说,没有宗教信仰,中国人的精神层面是有严重缺失的,我们必须为道德的传承构建一种依托体。《公民道德建设实施纲要》我们是该认真对待的,祛除政党说教的成分,其中对于时代精神与民族品格的有效整和的职业道德的提倡,成就了理论与现实之间的中介。职业道德急适应了市场经济发展的要求,又为我们提供了个人社会功能定位和自我行为约束的有效途径。在国人身份职业化的前提下,让民众精神有所寄托,在行为作为的同时可以寻得精神上的支撑点,实现理念的教化和行为的约束,达到一种良好的社会控制。

    道德功用的良好展现,是二元化中自生自发秩序的精神原动点。既然精神动力已经存在并有所寄托,我们应该考虑些实际的内容,实际上中国的政治家们从来都没有放弃二元模式的治理,先从村民自治谈起。农村问题至少到目前为止还是中国最大的问题,我们没有逃避,作为农村基石的村民自治我们该怎样关注?

    基层的自治在历史上曾起过很大的作用,魏晋以来的士绅阶层和威海卫法制研究中提及的“村董总董制”⑤就是基层自治的范例,这一体系源自国家对地方性知识的尊重,半官半民的士绅阶层上可达天子,下可听民意,中介媒体的作用得到了完美的发挥。

    而今的村民自治,名为基层民主自治,实际上却受到太大上级意志的制约,民主之路漫长。政治家对于农村治理的失败,并没有影响法学家们对中国自生自发秩序的研究和对中国民间资本的有意挖掘,民间法研究的兴起正是最好的例证。

    关于民间法学界尚无定论,其研究的兴起则依赖于部分人对于西方法理中地方性规则的中国化运用,而另一部分人则是则是纯粹从民族基本生活秩序出发,去总结并探讨民间的治理模式。

    所谓的民间法并不具备真正法律的要件,而是一种类法律的理念,是一种倾向于道德的治理模式,是对基层民众私权利生活领域的规范的总结和升华,并抽象出一种理论体系,凭借的是一方民众的是非善恶衡量之心与行之有效的非法律调控方式。弱势控制是其显著的特征,没有国家强力机关的保护,甚至会和国家法冲突。

    村民自治与民间法的倡导似乎是一个矛盾的话题,一着在于强调国家法的推广,另一方则是对民间法治资本的挖掘,两者所依赖的正是法律与道德两种不同的社会控制,孰优孰劣,我们不敢断言,正如《秋菊打官司》中迷茫的秋菊一样,法治的信念是不是一个普通中国百姓所追求的?我们所要的权利是不是西方人眼中的权利?我们的“说法”⑥又是什么?

    如前文所述,中国人追求的秩序是公私权利和谐共存的产物,而面对公私权利的冲突和民间法与国家法的对抗,民众的道德倾向成为唯一可以有效衡量的标尺。然而民众权利的真正实现则有赖于一种中介机构的出现,民间资本社团提供了二元化法治中过度的中介。

    非官方的社会团体在整个二元化的体系中最为突出,他是自生自发秩序的维护者和民众权利的维护者,是与国家法冲突的最前言机构。加强对权力运行的制约和监督,保证把人民赋予的权力用来为人民谋利益,要拓宽和健全监督渠道,把权力运行置于有效的制约和监督之下。社团的作用正在于此。

    中国的民众于个人而言,往往是对部分权利漠视的,而其原因则是沿袭了人治时期的对权威意志的遵循与认可,及对政治化权利明哲保身的放弃,权利的丧失于一个倡导法治的国家是一个绝妙的讽刺,而真正法治的实现有赖于民众权利意识的觉醒,而社团起到的正是这个醒世钟的角色。社团把弱势的民众利益集于一身可以实现对自身自发利益的共同体的共同追求。

    2004年中国足球超级联赛的风波实为公私权利的公开较量,而作为社团的投资人联席会议则处在整个风波的浪尖,直指中国政治经济敏感地带的措施不知会有怎样的结局。

    1994年开始的中国足球职业联赛,虽有职业之名,但其经营权却掌握在身份不明却又在官方掌控的中国足协的手中,投资人的所有权利益无法正常运用,当每年上千万的投资化为乌有,他们再也无法沉没,于是在自主经营,自我管理的方针下,借助中超的乱世,掀起了改革的浪潮,把足协置于一旁,这是任何的中国国家机关都没有遇到的情况,公私冲突日益明朗,要求政治经济体制改革的时机已经来临。

    不管中超改革能否成功进行,作为社团向国家机关抗衡的最为壮烈的一幕已经展开,社会团体在维护私有权利的道路上取得长足进步。作为二元化法治模式中最为关键的力量,社团的作用,法学界应给予足够的重视和挖掘。

    四.二元化构建的理论归结

    研读历史的人往往无法摆脱凝重的民族情结。在现代化的今天,面对明显优于我们的西方法学,一味的沉迷古典的民族自尊之中也是一种悲哀。我们能做的唯一正确的选择就是不要在极端游走,纵使我们失去了自身的所谓的个性,我们应该关注的是我们身边的普通人的生活,我们应该学习的是西方人先进的法治模式,我们应该回顾历史规律给予我们的启迪,我们又要有时代的责任感,中国法学人就是处在这样的矛盾旋涡之中。

    二元化的法治理论构建是我们唯一正确的选择。我们认可历史规律的二元需要在我们的时代重现,我们学习西方先进的法学技术,我们挖掘我们自生自发的秩序的需求,我们需要融会贯通。

    我认可庞德的“社会控制”观,这正是我们所要向西方学习的,我们就要学习一种社会控制的手段和方式,但我们要的是纯粹的法律方法的学习,而不是全盘的西方的法治模式;我认可哈耶克“自生自发秩序”⑦的理论,自生自发的才是最好的,所以我们应该认可我们的本土资源,我们应该重视民间法的研究,我们应该认识到非官方的民间资本社团于我们法治建设的决定性的作用。

    所以我们要构建二元化的法治模式,在我们的精神层面,我们要有中国化的法治现代化的理念,譬如我们对于秩序的强烈认可,我们还要重塑我们的精神信仰,我们支撑一个“非神化”的崇拜偶像,譬如我们的职业道德;在实物操作层面,我们要实现我们法律的真正功用,实现其对社会的良好控制,协调社会与个人之间的利益冲突,西方人正在努力实现的法律社会化,正是我们的秩序观在现时代最好的体现。

    而今的中国法治状况是我们要关注的,个人权利意识觉醒,但维权途径是我们不认可的,所以我们应该感谢非官方的社团,自生自发的权益需要自生自发的组织的有力维护。

    所谓的二元化构建,于此完结,即借以西方的纯法律技术与中国传统的人文精神一起来构建一套自上而下的西方技术化的国家法体系和富有中国韵味的自生自发的以伦理,道德,风俗等民间元素为控制力的自下而上的民间法体系,目前国家法体系已相对完备,我们需要发展的正是我们自生自发的民间秩序。

    中国法治现代化之路漫长,我们所要做和所能做的只能是尽力而为的探索。

    尾注:

    ① 谢晖《价值重建与规范选择》 山东人民出版社

    ② (美国)庞德《通过法律的社会控制》

    ③ (美国)本杰明﹒卡多佐《司法过程的性质》

    ④ 季卫东《论法律社会学的意义与研究框架》

    ⑤ 王强《英租威海卫法律制度研究》

    ⑥ 朱苏立《论秋菊打官司》

    ⑦ 哈耶克《自由秩序原理》 邓正来译

    参考文献:《法理学》陈金钊主编;

    《中国法制史》曾宪义主编;

    《外国法与中国法》何勤华,李秀清;

    《自由秩序原理》哈耶克,邓正来译;

    《法制现代化的理论逻辑》公培祥;

    《中法西用:中国传统法律及习惯在香港》 苏亦工。
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