行政强制研究

    内容提要：行政强制作为一种主要的类型化行政行为，在行政行为制度中具有重要的地位，行政强制的分类则是对行政强制的研究基础。本文在寻找行政强制概念准确定位的基础上，对国内目前对行政强制分类主要方法的进行了比较，提出了自己的观点：首先把行政强制分为非执行性行政强制和行政强制执行两大部分，再分别按照实施程序、行政目的、和强制对象（人身非人身）三个方面来进行了细分。

    关键字：行政强制　非执行性行政强制　行政强制执行

    一、 行政强制的涵义

    （一）强制及国家强制

    通常意义的强制，是指用政治经济力量“强迫”[1]`。而强迫则意味着“施加压力使服从或迫使。”[2]`“当一个人被迫采取行动以服从于另一个人的意志，亦即实现他人的目的而不是自己的目的时，便构成强制”[3]`。通常意义上的强制必须满足两个条件：一是要有施加损害的威胁；二是通过这种威胁使他人按照强制者的意志采取某种特定行动的意图。[4]`

    强制关系的构成必须有两个主体，一是强制的施加者，二是被强制者。从实施强制者的角度来讲，强制行为可以分为国家强制和非国家强制。按照现代法学理论和现代社会的法治要求，私力救济是在我们当今的社会被绝对禁止的。也就是说，除代表国家权力的机关按照法律授权和法定程序实施的强制外，任何公民、法人和其他组织对另外的公民、法人和其他组织实施强制都是非法的，是被法律严格禁止的。在我们当今的社会里实施强制行为的唯一的根本的合法主体是国家，不管是实行行政强制的行政机关还是实施诉讼强制的人民法院，其实施强制的合法原因就是在代表国家代表政权在实施强制。在现代社会，强制只能是国家机关的一种公法行为，而不能是任何的私人（对非法侵害的合法自卫除外）。在私法领域，平等、自愿是基本原则，一个主体是没有权利对另一个主体实施强制的。

    从法理学的角度来讲，强制性是法的特征之一，是法律区分于其他事物和现象的征像和标志所在[1]`。虽说法律不是等于强制，但法律确实是离不开强制。法律在调整社会关系时很多时候是人们评判一个社会活动、行为对错与否的标准，评价作用也是法律的作用之一，但是这不是法律唯一的作用，法律对社会的另一个显著的作用就是强制作用，法律区别于其他上层建筑的唯一标志就是其强制性。法律在作为道德评判标准时可以起到道德的作用，但法律规范的实施是通过国家强制力来实现的，法律不是等同于道德就在于其强制性。如果法律失去了强制性，仅仅是靠其感染力、说服力来起作用，法律也就不是法律了，法律也就混同成了道德，法律其本身也就根本不存在了。

    傅士成教授在其《行政强制研究》[2]`，把这种作为法律一种属性的强制称之为抽象强制，是所有的国家强制在整体上的最高表现形式。但是作为国家强制的最高表现形式，其在社会生活中的表现则是通过具体的表现形式来实现的。一般来讲，国家强制的表现形式主要有诉讼强制、刑事强制、行政强制三种，我们研究的行政强制就是国家强制的一种具体的表现形式。

    （二）行政强制的概念及其特征

    根据全国高等院校法学专业核心课程教材《行政法与行政诉讼法》的定义，行政强制是指：“行政主体为了实现行政目的，对相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施，称为行政强制。”[3]`

    从以上定义来看行政强制具有三个特征：一是行政性，包括主体的行政性和目的的行政性；二是强制性；三是一种措施，具有手段特征。

    在以上三个特征中，其行政性特征中的行政目的性的定义是非常准确的，行政强制的目的就是为了实现行政目的。但主体的行政性却有欠斟酌之处，因为在整个行政强制制度中，行政强制可以分为行政强制执行和非行政强制执行的其它行政强制；非行政强制执行的其它行政强制的主体只能是行政机关；但行政强制执行的主体既可以是行政机关也包括人民法院。把所有的行政强制的主体都概括为行政主体有以偏概全之嫌。也就是说，在把行政强制执行作为行政强制制度的组成部分的情况下，人民法院就应该是行政强制的实施主体。

    所以笔者认为，行政强制是指：行政机关及人民法院为了实现行政目的，对相对人的财产、身体及自由等予以约束控制而采取强制措施的行为，称为行政强制。

    根据对以上定义进行进一步的推导，可以把行政强制的特征总结为以下三个基本特征：

    ① 行政性。具体指实施目的的行政性（是为了保障行政目的的实现）和实施依据的行政性（行政法），主体一般是行政机关，行政强制执行的主体还包括人民法院。

    ② 强制性。包含两个含义：a、行政机关拥有使用强制手段的权力，行政相对人抗拒要承担相应的法律责任。b、是一种依职权的侵益性的行政行为。

    ③ 不对行政相对人的合法权益作出目的性的处分结论，具有手段性。有时是国家在行政活动中实施其他带强制性的行政行为的媒介，如：行政处罚、行政裁决、行政征收等。

    以上三个特征，基本上可以把行政强制和其它类型的国家强制及其它类型化的行政行为准确的区分开来了。首先，行政性特征把行政强制和诉讼强制及刑事强制区分开来了。其次，强制性特征把行政强制和依申请之行政行为及非强制性的依职权的行政行为区分开来了。最后，不对行政相对人的合法权益作出目的性的处分结论的特征使行政强制与行政处罚、行政裁决和行政征等依职权性强制性的行政行为准确的区分开了。

    之所以说不对行政相对人的合法权益作出目的性的处分结论的手段性特征使行政强制与行政处罚、行政裁决和行政征收等依职权性强制性的行政行为准确的区分开了，具体理由如下：

    行政处罚的特征就是通过剥夺行政相对人已经具有的合法权益来实现其处罚目的的。比如：拘留是剥夺人身自由权，罚款是剥夺合法财产权，吊销营业执照和许可证是剥夺合法的行为权。所以，对行政相对人的合法权益作出目的性的处分结论是行政处罚的特征。

    行政裁决是通过对平等主体的民事争议进行裁决，最后确定民事法律责任的行政行为，是对行政相对人的实体权利作出了处分性的结论。所以，对行政相对人的合法权益作出目的性的处分结论也是行政裁决的特征。

    行政征收本来就是根据公民的法定义务，依据行政权利，强制性的以实现财产权从公民向国家转移的行政行为。所以，对行政相对人的合法权益作出目的性的处分结论更加是行政征收的特征。

    而在行政强制中，行政强制检查是为了获取一定的行政管理信息，是否对行政相对人的实体权利作出处分不是行政检查的必然目的，就是最后因检查引起对行政相对人的实体权利作出处分也必须要由其他的类型化行政行为作出。所以，不对行政相对人的合法权益作出目的性的处分结论是行政强制检查区别其它强制性行政行为的特征。

    扣押、查封等保全性的行政强制是为了保全行政处理所依据事实的物质表现--证据和最后的行政处理结论的实现而实施的行政行为。对保全对象的处理也要由其他行政行为作出。所以，不对行政相对人的合法权利作出目的性的处分结论也是扣押、查封等保全性的行政强制区别其它的强制性行政行为的特征。

    在行政机关为制止、纠正违法行为而采取的行政强制中，制止、纠正的根据本来就是行政相对人超越法定权限实施了违法行为，制止、纠正违法行为不是对其合法权利作出处分，只是对其违法行为的一种回归，是对法律确定的原始权利义务状态的一种维护。所以，不对行政相对人的合法权利作出目的性的处分结论也是制止、纠正违法行为之行政强制区别其它强制性行政行为的特征。

    在预防、救治公共危险的行政强制中，可能会对行政相对人的合法权益作出实质性的一定限制，但这不是其本来目的，只是不得已而为之。比如：对传染病人的强制性治疗，其本来目的不是为了限制行政相对人的人身自由，只是因为其所感染的疾病所具有的传染性可能会对社会公众带来危险，而不得以对其强制性的治疗。更何况，这种强制对其本身实质上是属于授益性的，侵益性只不过是一种形式上的侵害而已。所以，不对行政相对人的合法权利作出目的性的处分结论也是预防、救治公共危险的行政强制区别其它强制性行政行为的特征。

    在行政强制执行中，强制执行的依据是由其它行政行为作出的已经生效的行政法律文书，其目的只是把依据的行政法律文书的内容得以实现，并不对其作出新的权利处分。所以，不对行政相对人的合法权利作出目的性的处分结论也是行政强制执行区别其它强制性行政行为的特征。

    所以，根据以上分析，可以说上述的行政强制的三个基本特征准确的把行政强制和其它国家强制及其它行政行为准确的区分开来了。其第三个特征即手段性特征不仅没有使行政强制在行政行为制度中丧失独立的地位，而且相反，正是这个手段性特征使行政强制和其它强制性的行政行为之间的关系变得界限清楚、泾渭分明，使其独立的地位变得一目了然。

    （三）行政强制与行政强制措施

    目前，行政强制措施可以说是一个很不确定，争议较大的一个概念。

    有些学者对“行政强制措施”这个词语是定义为行政强制中除了行政强制执行外的其他行政强制的总称［1］｀，其本意是指想对除了行政强制执行外的其他所有的行政强制有个整体的定义。但是，这样定义“行政强制措施”违背了“措施”一词的应有之义，特别会与行政强制执行中具体执行措施的概念相冲突。行政强制执行的具体执行措施怎么定义？如果是人民法院进行的行政强制执行尚且可以将其解释为一种司法行为，但如果是行政机关进行行政强制执行则无法自圆其说了。行政性、强制性都具备，也是具体的方法和手段，我们能够否认这是一种行政强制措施吗？比如：行政机关根据法律的授权执行行政处罚决定，采取强制措施，怎么定义，能说它不是行政强制措施吗？

    傅士成教授在其《行政强制研究》中，列举了我国目前对行政强制措施的六种主要观点[2]`，对以上观点分析后列出了两个主要相同点和两个主要的不同点[3]`。在进行综合分析后，傅教授对“行政强制措施”所做的总结也是：“行政强制措施”是个不确定的法律概念[4]`。

    但是，学者对学术界流行观点总结为不确定并不代表学者自己看法的不确定。同样在此书中[5]`，傅士成教授将行政强制措施划分为三种类型或形态：一是执行性强制措施，二是即时性强制措施，三是一般性强制措施。在傅教授的以上划分中，可以看出一个观点，即傅教授对“行政强制措施”的定义实际上是指包括行政强制执行的所有的行政强制的具体实现方法和手段。

    根据汉语词典[6]`对措施一词的解释，措施是指“针对某种情况而采取的处理办法”。按照行政行为类型化的一般解释[1]`，行政强制是作为一种具体行政行为与行政处罚、行政许可、行政征收等并列的一种模式化行政行为。也就是说，作为一种的类型化的具体行政行为，我国对行政强制的具体行政行为的定义是“行政强制”，而不是“行政强制措施”。因此，笔者赞成傅教授对“行政强制措施”定义为实施行政强制的具体事实方法和手段的观点，即对“行政强制措施”定义为：“行政机关在实施行政强制过程中所实行的具体的方法和手段”。

    因此，把“行政强制措施”不是定义为一种具体行政行为，而是定义为实施行政强制这种具体行政行为的方法和手段就可以全面的处理好“抽象强制”“行政强制”“行政强制措施”三者的关系。即“抽象强制”是法律属性，是所有的国家强制的整体表现形式；“行政强制”是具体的行政行为；“行政强制措施”是实施行政强制这种具体行政行为的具体的方法和手段。

    在此，笔者同样是借用傅士成教授的一段话对行政强制措施作个总结：“我国现有的行政法学教材和著作常常在不同的场合、不同的意义上使用行政强制措施，可以说行政强制措施是最具有争论性的概念之一，但是，无论存在多大的争议，按其本来意义，行政强制都应该是，而且只能是一种方法、手段。这种方法和手段可以在行政强制执行的场合使用，也可以在即时强制和其它行政强制的场合使用，还可以作为总括性的强制的具体方式存在。”［2］`

    二、行政强制分类的现状和学术界主要观点及学术流派

    随着《行政处罚法》和《行政许可法》两部行政行为法的相继问世，《行政强制法》的制定也是早就被提上了中国最高立法机关的议事日程，十届人大在其公布的立法规划中也把《行政强制法》正式的纳入其中。但是任何成功立法都必须建立在一种成熟的理论基础之上，在我国对行政强制法的制定已经迫在眉睫的情况下，我国学术界对行政强制的研究却似乎还是沉浸在一片争论之中。其中，对行政强制分类方法的看法更是众说纷纭、莫衷一是。

    在目前的全国高等院校法学专业核心课程教材《行政法与行政诉讼法》中，行政强制被分为行政强制执行、即时强制、行政调查中的强制三类[1]`。

    武汉大学周佑勇教授在其所著的《行政法原论》中，把行政强制分为“即时性强制”和“执行性强制”两大类[2]`。其“即时性强制”是指：“行政主体对可能或者正在发生的违法行为或危害状况予以预防或制止而采取的强制行为”[3]`，“即时强制的主要特点是紧迫性和即时性”[4]`。其“执行性强制”又称行政强制执行，是指：“行政主体依法强迫拒不履行行政法义务的相对人履行其义务的强制行为”[5]`。

    傅士成教授在其所著的《行政强制研究》中，在其第四、五、六三章分别把行政强制分为行政强制执行、行政即时强制和其它行政强制分别论述。其“行政强制执行”是指：“行政机关或者人民法院，在行政相对人拒不履行具体行政行为确定的义务时，依法采取一定的手段或者措施，强制其履行义务或达到与履行义务同一状态的一种行为或一种制度”［6］`，其“行政即时强制”是指：“为了应付紧急事态和维护正常管理秩序的手段，它不顾及被施加该手段的对象是否愿意，也不要求行政主体事先作出处理决定，更不以相对人明确负有相应义务为必要条件，而由行政主体基于其单方面意志，直接地、突然地、不加告诫地对特定相对人实施的强制限制”[7]｀，其“行政即时强制”是指：“1行政强制之下，行政强制执行和行政即时强制之外的一种行政强制形式”［8］`。

    应松年教授在其讲授的全国人大法制讲座中[9]`，把行政强制分为行政强制措施和行政强制执行。其“行政强制措施”是指：“行政强制措施是指行政机关为制止、预防违法行为或者在紧急情况下依法采取的对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，使其保持一定状态的各种方式和手段”，其“行政强制执行”是指：“行政强制执行是指有关国家机关对不履行行政机关依法作出的行政处理决定中规定的义务，采取强制手段，强迫其履行义务，或达到与履行义务相同状态的行为”。在此基础上，“行政强制措施”还被具体细分为“一般的行政强制措施”和“即时强制”两种。两者的主要区别在于：一般行政强制措施在采取措施前，必须先作出行政处理决定，据此才能采取强制措施；但在某些紧急情况下，为了保护公共利益和公民权益，来不及作出决定而立即采取强制措施，此为即时强制。

    武汉大学叶必丰教授在其所著的《行政法学》中，把行政强制分为“行政强制措施”[1]`和“行政强制执行”[2]`两大类。在“行政强制措施”这个定义之下，又把行政强制措施分为“行政执法强制措施”和“行政应急强制措施”两类。其“行政强制措施”是指：“行政主体在实施行政法的过程中，为了制止违法行为或者在紧急、危险情况下依法采取强制方式，对相对人的人身或者财产实施暂时性控制的措施”[3]`，其“行政强制执行”是指：“行政主体在必要时对不履行行政决定所确定义务的相对人，采取强制方式强制其履行义务或直接实现与履行有同一状态的行政决定” [4]`，其“行政执法强制措施”是指：“行政主体为了制止正在实施的违法行为或调查违法行为，对相对人的人身或者财产以强制方式予以暂时处置的措施” [5]`，其“行政应急强制措施”是指：“行政主体为了处理紧急情况，对相对人的人身或者财产予以暂时处置的措施” [6]`。

    对以上所述五种分类观点进行列举后，我们进行分析总结。以上五种分类方法按照对行政强制的最根本分类思路来分，实际上可以分以下三种不同的学说：

    ① 把行政强制分为“行政强制执行”、“即时强制”和“行政调查中的强制”三种类型的“行政强制执行”、“即时强制”和“行政调查中的强制”三分说，以目前的全国高等院校法学专业核心课程教材《行政法与行政诉讼法》为代表。

    ② 把行政强制基本分为“即时性强制”和“执行性强制”两种类型“即时性强制”和“执行性强制”两分说，以武汉大学周佑勇教授和南开大学傅士成教授为代表。

    ③ “行政强制措施”和“行政强制执行”两分说，以国家行政学院教授、中国法学会行政法学会会长应松年教授和武汉大学叶必丰教授为代表。

    三、对“行政强制执行”、“即时强制”和“行政调查中的强制”三分说的分析

    在“行政强制执行”、“即时强制”和“行政调查中的强制”三分说中，其“即时强制”是指：“行政主体根据目前的紧迫情况没有余暇发布命令，或者有发布命令的余暇，但若发布命令边难以达到预期行政目的时，为了创造出行政上所必要的状态，行政机关不以相对人不履行义务为前提，便可对相对人的人身、自由和财产予以强制的活动或制度”[1]`，其“行政调查中的强制”是指：“为了实现行政目的，由行政主体依据职权，对一定范围内的相对人进行的，主要指影响相对人权益的检查、了解等信息收集活动”[2]`，其“行政强制执行”是指：“在行政法律关系中，作为义务主体的行政相对人不履行其应履行的义务时，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务的活动”[3]`。

    对以上三个概念进行分析，我们发现以下几点：

    ① “即时强制”是指不发布命令便直接对相对人的人身、自由和财产予以强制的活动或制度，也就是说，我们判断一个行政强制是否是“即时强制”是根据其实施程序来进行的。

    ② “行政调查中的强制”是指为了实现行政目的行政主体依据职权对行政相对人进行的检查、了解等信息收集活动，这种检查、了解活动的目的是为了信息收集。我们判断一个行政强制行为是否是“行政调查中的强制”要看其是否是为了信息收集所进行的检查、了解活动，也就是说判断一个行政强制行为是否是“行政调查中的强制”是根据行政目的来分的。

    ③ “行政强制执行” 是作为义务主体的行政相对人不履行其应履行的义务时，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务的活动。行政强制执行的依据必须是先有一个确定行政相对人应履行的义务生效法律文书。也就是说，行政强制执行是以使事先作出的生效法律文书所确定内容得以实现的行政强制，是与不以执行事先作出的生效法律文书为目的其它行政强制相对应的一种最根本的行政强制类型。

    ④ 即时强制、行政调查中的强制和行政强制执行这三个概念分别是按照行政强制的实施程序、行政强制的行政目的及是否是以使生效的行政法律文书的内容得以实现来为目的三个标准来定义的。

    ⑤ “即时强制”和“行政调查中的强制”都是属于行政机关在日常行政管理中实施的非行政强制执行的其它行政强制的组成部分。

    自此开始，本文用“非执行性行政强制”这个概念来定义行政机关在日常行政管理中实施的非行政强制执行的其它行政强制。

    对以上三点进行进一步的分析，我们就发现：“行政强制执行”、“即时强制”和“行政调查中的强制”三分说的几个致命的逻辑上缺点：

    ① “即时强制”是按照实施程序来定义的，但“行政强制执行”、“即时强制”和“行政调查中的强制”三分说只是对“即时强制”进行了定义，对按照非“即时”程序来实施的行政强制没有进行对应定义。造成按程序分类的行政强制分类方法在体系上的残缺。

    ② “行政调查中的强制”是按照行政目的来定义的，“行政强制执行”、“即时强制”和“行政调查中的强制”三分说也是只对“行政调查中的强制”进行了定义，没有对不是以“信息收集”为目的的其他行政强制进行对应定义。又造成了按行政目的分类的分类方法的体系残缺。

    ③ “行政强制执行” 行政强制执行是以使事先作出的生效法律文书所确定内容得以实现的行政强制，与其对应的是不以执行事先作出的生效法律文书为目的“非执行性行政强制”。“行政强制执行”、“即时强制”和“行政调查中的强制”三分说只是对“行政强制执行”进行了定义，没有对非行政强制执行的“非执行性行政强制”进行整体定义，造成按照是否是以使事先作出的生效法律文书所确定内容得以实现为划分标准的分类方法的残缺。本来，行政强制执行和非执行性的其它行政强制组成了行政强制的整体，“行政调查强制”和“即时强制”都是“非执行性行政强制”组成部分。不对“非执行性行政强制”进行整体定义，就造成“行政强制”和“行政调查强制”、“即时强制”两个不同概念层次之间的中间概念欠缺。

    在对“非执行性行政强制”的分类中，“即时强制”和“行政调查中的强制”都是属于“非执行性行政强制”。但这两个概念是按照两个不同的分类标准来定义的，所以也只能对“非执行性行政强制”进行二维性的分类，进行一维性的分类就必然会造成重叠和漏洞。

    以上逻辑上缺点在实践中的表现就是以下两点：

    ① 三个概念互相交叉，某些行政强制可能同时符合两种以上行政强制的构成要件。按照这个分类标准，我们就会发现一个非常尴尬的结果。行政机关在“紧迫情况没有余暇发布命令，或者虽有发布命令的余暇，但若发布命令便难以达到预期的行政目的时”所采取的“对相对人一定情况的强制检查、了解等信息收集行为”既是即时强制又是行政调查中的强制。比如：人民警察对突然发现的有爆炸企图的人未经发布命令和告诫突然对其人身可能携带爆炸物的特殊部位实施检查确认，既符合即时强制的构成要件，又符合行政调查中的强制的构成要件。

    ② 对行政强制现象涵盖不全，有些行政强制现象按照这种分类方法根本就找不到对应类型。比如说查封、扣押，是属于什么类型的行政强制？既不是“即时强制”，也不是“行政调查中的强制”，更不是“行政强制执行”。到底是属于什么行政强制？可以说在“行政强制执行”、“即时强制”和“行政调查中的强制”三分说中根本就不可能找到令人信服的答案。

    其实，对行政强制的分类就和我们生活中对人的分类一样，如果我们把人按照年龄分为老人和年轻人，按照性别分为男人和女人，那么男女老少就都能找到自己的位置了。但是如果我们置客观现实不顾强行的把人分为男人和年轻人两大类，那么就有些人是男人，有些人是年轻人，有些人既是男人又是年轻人，另一些人既不是男人又不是年轻人，那么我们就只能得出他们不是人的荒诞的结论了。

    一般按照常理来讲，一种分类标准要达到的基本要求是：非此即彼和是此非彼。我们在做研究时对研究对象进行分类的目的是要找出各个类别之间的差别，从而探询不同类别事物之间的不同的客观规律，为我们鉴别事物、认识事物打好基础。既不能有重叠交叉，也不能有疏忽遗漏。如果我们按照一种分类标准对研究对象进行分类后还是发现有一个集合的对象既是属于这个类别又是属于另外一个类别或者哪个类别都不是的话，那毫无疑问我们的这个寻找分类方法的努力所得出的结果是失败的。

    因此在对“行政强制执行”、“即时强制”和“行政调查中的强制”三分说进行分析后，笔者认为：“行政强制执行”、“即时强制”和“行政调查中的强制” 三分说对行政强制的分类方法没有一个系统的研究考虑，互相交叉、互相矛盾，对生活中的一些行政强制现象不能进行逻辑严密的解释，在整体上是不成功的、失败的，必须要予以适当的改进。

    四、对“时性强制”和“执行性强制”两分说的分析

    在“即时性强制”和“执行性强制”两分说中，周佑勇教授和傅士成教授对把行政强制分为“即时性强制”和“执行性强制”两大类的观点大致是一致的。其分歧有两点：一是对行政强制执行的语言表述不同，周佑勇教授用的是“执行性强制”，傅士成教授用的是“行政强制执行”，但两位教授的“执行性强制”和“行政强制执行”都是以使事先作出的生效行政法律文书所确定内容得以实现为目的的行政强制，所以这只是语言表述上的不同，没有根本性的分歧。二是傅士成教授在周佑勇教授之外还用“其它行政强制”这个辅助性的概念对“即时性强制”和“执行性强制”所无法涵盖的行政强制现象进行了表述，这是根本性的区别。其反映了两位教授对“即时性强制”和“执行性强制”二分说这种对行政强制分类的方法是否可以解释所有的行政强制现象这一问题在看法上有分歧。

    根据行政强制执行的一般理论，行政强制执行的依据是已经依法成立并产生法律效力的具体行政行为所作出的行政处理决定。傅士成教授在其《行政强制研究》[1]`中论述：“笔者认为，行政强制执行作为确保具体行政行为内容实现的保障行为或制度，其依据只能是已经成立并产生法律效力的具体行政行为。这不仅仅是由久已使用、并得到广泛认同的行政强制执行本身的内涵和外延所决定的，而是由法律规定本身只能作为具体行为的依据，而无法或很难作为执行依据所决定的。对此，法院，法院的裁判在诉讼中的法律意义可以为我们提供重要的启示。”

    强制执行从本质上来讲，是一个特定的国家机关根据依据国家法律规定作出的公法处理文书，对该文书中确定的内容实现所采取的保障行为和制度。比如：监狱根据人民法院生效的刑事判决书将罪犯强制限制人身自由，执行刑罚；人民法院的执行机构根据审判机构作出的生效的民事判决书，对判决中确定的当事人的法律义务进行强制执行。

    根据联邦德国《行政执行法》的规定[2]`，行政执行的前提条件是必须有一个行政行为存在，即行政执行是执行一个已成立的行政行为的行政行为。在这里，作为行政执行的前提条件的行政行为就是基础性行政行为，而执行基础行政行为的行为就是执行性行政行为。

    在“即时性强制”和“执行性强制”两分说中，是把“即时强制”和“行政强制执行”作为并列且涵盖所有行政强制现象的两种行政强制制度的。在这种分类方法中，我们同样可以和“行政强制执行”、“即时强制”和“行政调查中的强制”三分说一样在行政法律实践中找到一些无法被“即时性强制”和“执行性强制”两分说所解释的现象。还以 “扣押、查封”为例，一般我们实施扣押、查封都是先作出书面或者口头的行政强制决定再来执行的，如果我们试图用“即时性强制”和“执行性强制”两分说来解释这种行政强制现象的话，这似乎可以解释为“执行性强制”或者“行政强制执行”了；如果没有决定直接“扣押” 和“查封”则可更可以名正言顺的解释为即时强制了。按照这种逻辑来看，“即时性强制”和“执行性强制”两分说似乎对“扣押、查封”这种行政强制现象同样可以作出合理的法理解释了。但是，我们忽视了一个问题：行政强制执行的前提是有一个基础行政行为的存在，在实施先决定再执行的“查封、扣押”时，我们执行“扣押、查封”的基础行政行为是什么？也就是说我们作出“扣押” 和“查封”决定这样的行政行为的行政法律属性是什么？

    一般，在我们日常的行政强制执行中，行政处罚决定书是我们最常见的引起行政强制执行的行政法律文书。此外，最高人民法院在其《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》中规定行政裁决书也是引起行政强制执行的行政法律文书之一[1]`。而我们在作出决定后再执行的“扣押、查封”决定是一种什么行政行为呢？起码还应该是属于行政强制的范畴，但在“即时性强制”和“执行性强制”两分说中却无法找到它应有的位置。

    同样的问题在我们研究其他行政强制现象也会遇到，比如我们常见的对违法建设的建筑物的强制拆除，这毫无疑问应该是属于行政强制的范畴。但是我们按照“即时性强制”和“执行性强制”两分说来对它在行政强制制度中来定位的话，也是无法在其中找到合适的位置。

    傅士成教授在其《行政强制研究》中在“行政强制执行论”“行政即时强制论”后用第六章“其他行政强制”专门对不能用即时强制和行政强制执行来涵盖的行政强制法律现象进行了概括[2]`，就是对这个问题的发现和重视。

    当我们把和“行政强制执行”、“即时强制” “行政调查中的强制”三分说和“即时性强制” “执行性强制”两分说进行比较，可以很轻易的发现，两分说和三分说无法涵盖所有行政强制现象的根源都是一样：行政“即时强制”是属于行政强制执行以外的“非执行性行政强制”，“即时性强制” “执行性强制”两分说没有对“非执行性行政强制”进行整体定义，所以造成“行政强制”和“即时强制”两个行政法律概念的中间概念的欠缺。同时也没有对非“即时”的非执行性行政强制进行对应的定义。除了未把“行政调查中的强制”纳入进来外，两分说和三分说在“行政强制执行”和“即时强制”的概念定义和涵盖范围都是一致的。三分说的致命逻辑缺陷在两分说中是依然存在的，对三分说总结的三个致命逻辑缺陷除了②项因为“行政调查中的强制”概念的不存在而消失外，其它两项是依然存在的。

    五、对“行政强制措施”和“行政强制执行”两分说的分析

    在“行政强制措施”和“行政强制执行”两分说中，应松年教授和叶必丰教授首先按照是否是以使生效的行政法律文书所确定的义务得以实现为目标，把整个行政行政强制分为“非执行性行政强制”和“行政强制执行”两大基本部分，但对本文所定义的“非执行性行政强制”的语言表述为“行政强制措施”。两位教授的分歧是在对“行政强制措施”的进一步细分上，应松年教授把“行政强制措施”具体是细分为“一般的行政强制措施”和“即时强制”两种，叶必丰教授把“行政强制措施”具体是细分为“行政执法强制措施”和“行政应急强制措施”两类。从两位教授的对不同的对“行政强制措施”的分类所定义的子定义来看，其分类方法也只是语言表述不同，有异曲同工之妙。其分类标准都是按照采取行政强制措施的紧迫程度不同来分的，都是按照行政强制的实施程序来分的。叶必丰教授的“行政执法强制措施”实际对应的是应松年教授的“一般的行政强制措施”， “行政应急强制措施”实际对应的是 “即时强制”。也就是说应松年教授和叶必丰教授在对行政强制的分类上总体观点是一致的，其共同点有以下三点：

    ① 对行政强制的整体分类分为“行政强制措施”和“行政强制执行”，是按照是否是以使事先作出的行政法律文书的内容实现为目的来分类的。

    ② 对除行政强制执行外的其它行政强制的定义是一致的，都是定义为“行政强制措施”。

    ③ 对“行政强制措施”的具体细分的思路也是一致的，都是按照采取行政强制措施的紧迫程度不同来分的，都是按照行政强制的实施程序来分的，都不是按照行政强制实施的行政目的来分的。

    在对“行政强制措施”和“行政强制执行”两分说中应松年教授和叶必丰教授的观点异同比较后，再对“行政强制措施”和“行政强制执行”两分说进行整体分析。笔者认为，“行政强制措施”和“行政强制执行”两分说的主要成功点有以下两点：

    ① 首先把行政强制分为“行政强制措施”和“行政强制执行”两大部分是极其成功的，这使除行政强制执行外的所有其它行政强制有了个整体的定义，划分了非执行性的行政强制和行政强制执行的两分天下的基本格局。为我们认识非执行性的行政强制和行政强制执行的不同外在特点和内在的客观规律打下了基础，为我们分别继续深入分别研究行政强制和行政强制执行指明了基本的方向。

    ② 对非执行行政强制“行政强制措施”进一步按照采取行政强制的紧迫程度和实施程序细分为“一般的行政强制措施”和“即时强制”两种，使我们解释大量的非即时的非执行性行政强制找到了途径。

    “行政强制措施”和“行政强制执行”两分说和以前两种分类方法比较最具有突破意义的就是新建了代表“非执行性行政强制”的“行政强制措施”和代表“一般程序非执行性行政强制”的“一般程序行政强制措施”两个概念。这为我们解释很多前两种分类方法的无法解释的行政强制法律现象奠定了坚实的理论基础。从此开始，本文就用“非执行性行政强制”概念来代替“行政强制措施”和“行政强制执行”两分说中的“行政强制措施”。

    有了“行政强制措施”和“行政强制执行”两分说的理论突破，我们就可以按照这样的思路来解释行政强制法律现象：首先，行政强制是一种独立的行政行为，这是我们在论述行政强制概念时已经证明了的。其次，“行政强制执行”制度是保障所有具有强制执行内容的法律文书内容得以实现的行政法律制度。其三，“非执行性行政强制”制度是可以和其它类型化行政行为一样可以作出具有强制执行内容的法律文书的一种行政法律制度，“非执行性行政强制”在按照一般程序实施时是可以和其它行政行为一样划分为基础性行政行为和执行性行政行为两部分的。

    根据这样的理论思路，就可以合理的解释行政机关在日常行政管理中作出的大量的非执性行政强制法律现象了。在行政机关作出的“非执行性行政强制”中，除了按照“即时强制”程序实施的行政强制外，都是按照一般程序实施的“非执行性行政强制”，都是可以划分为基础性行政行为和执行性行政行为两部分的。我们开始用前两种分类方法都无法解释的查封、扣押和对违法建筑物的拆除都可以这样解释了：属于行政强制，不是行政强制执行，程序是先作出行政强制决定，再予以强制执行。

    但是，“非执行性行政强制”和其它可以作出具有强制执行内容的法律文书的行政行为相对又有两点不同：

    ① 其具有的手段性特征使行政强制和其他行政行为有根本不同，其还是和行政强制执行一起是整个行政强制制度的组成部分，不是一种独立的类型化行政行为。

    ② “非执行性行政强制”执行其作出的具有强制执行内容的法律文书的主体不同，“非执行性行政强制”只能是行政机关，而其他行政行为的执行机关可以是人民法院。

    分析到此，根据我们上述的逻辑推理和实践检验。本文应该可以做出一个这样的结论：“行政强制措施”和“行政强制执行”两分说相对于前面两种分类方法来说，可以说是最科学、做根本的一种行政强制分类方法，用这种理论可以从最根本上全面解释前两种学说所无法解释的所有行政强制法律现象，是我们一直在努力寻找的最能真实描述行政强制的内在本质特征的一种分类方法

    但是，在我们对“行政强制措施”和“行政强制执行”两分说进行了实证和赞美之后，也不得不面对它的两个不容忽视的缺点和遗憾：

    ① 用“行政强制措施”来定义非行政强制执行的其它行政强制违背“行政强制措施”在语言上的应有之义，造成很多交流和表述困难，造成了很多歧义，必须要予以修正。这也是本文要使用“非执行性行政强制”一词的原因。

    ② 在对“非执行性行政强制”的进一步具体细分上只用了按程序的一维性分类，没有同时从行政目的、人身和非人身标准进行复合分类，造成“行政强制措施”和“行政强制执行”两分说的美中不足，也要进行必要的完善和修正。

    六、对行政强制分类方法的总结和思考

    所以，根据对上述五部著作的三种不同类型的观点的比较和总结，笔者认为：对行政强制的分类应该在“行政强制措施”和“行政强制执行”两分说的基础上，进行必要的修正和完善，再系统构建我国的行政强制分类体系。具体的思路是：首先总的分为非执行性行政强制和行政强制执行两大类，再在非执行性行政强制下分别按照实施程序、行政目的和强制对象三种标准进行分别的细分。

    按照实施程序来分，首先，把非执行性行政强制程序分为即时强制和一般程序行政强制。这样分类的标准就是按照行政强制是否可分为基础性和执行性两部分，按照实施具体的物理强制手段前是否存在宣告、告诫来区分。对于在实施具体的物理强制手段前存在宣告、告诫程序的就是一般程序行政强制，对实施具体的物理强制手段前不存在宣告、告诫直接以物理强制手段本身宣告行政强制的为即时强制。这样分的意义就是因为即时强制对行政相对人合法权益及有可能造成严重危害而需要特别对待，这也是很多行政法学前辈对即时强制情有独钟的原因之所在。

    其次，按照实施程序区分非执行性行政强制还可以参照行政处罚程序分为简易程序和非简易程序。由行政执法人员根据法律规定现场直接决定的行政强制就是简易程序，即时强制是当然的简易程序。对于要按照一定的程序批准后方可实施的行政强制为非简易程序，非简易程序对行政强制权力的制约的技术意义就是对于紧迫性不强但对行政相对人侵益性较大的行政强制，通过裁执分离机制的作用来设计不同的行政强制程序以最大限度的对行政强制权力进行制约，防止行政权力的滥用。

    按照行政目的来分，非执行性行政强制分为行政检查强制、行政保全强制（证据保全和执行保全），制止、纠正、预防违法行为之行政强制，预防、救治公共危险之行政强制四类。

    行政检查强制，是指行政机关为了了解行政管理的相关信息所进行的强制性的检查等方式的信息收集活动。

    行政保全强制（证据保全和执行保全），是指行政机关为了行政处理的作出，所进行保全证据和控制处理结果的执行标的物的行政强制。

    制止、纠正、预防违法行为之行政强制，是指行政机关根据法律授权，对正在发生的违法行为进行制止、对已经形成的违法状态进行纠正、对法律明文规定的违法可能进行预防的行政强制。

    预防、救治公共危险之行政强制，是指行政机关在履行法律规定的预防、救治洪灾、火灾、地震、传染病等公共危险职责的过程中对不违法的行政相对人的人身、财物所采取的除征收、征用、检查等间接性、保障性行为以外的直接性的强制性预防、救治行为。如：对传染病人的强制治疗。

    另外，按照行政强制对象的不同分为对人身非执行性行政强制和对非人身非执行性行政强制两大类，区分针对人身行政强制和非人身行政强制的意义主要体现在对行政强制的设定权方面。根据《立法法》之规定，限制人身自由的行政强制是只能由法律来设定的。

    参考书目：

    [1] 傅士成著：《行政强制研究》，法律出版社，2001年3月第一版。

    [2] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社，1999年10月第一版。

    [3] 叶必丰著：《行政法学》，武汉大学出版社，2003年2月1日第一次修订版。

    [4] 周佑勇著：《行政法原论》，中国方正出版社，2000年6月第一版。

    [5] 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社，1999年10月第一版。

    [6] 《新法编排汉语词典》，新华出版社，1985年7月第一版。