遏制非法鉴定胎儿性别行为的刑法学思考
某法院以非法行医罪对一起非法鉴定胎儿性别案做出了处罚，引出了当前社会普遍关注和激烈讨论的非法鉴定胎儿性别行为是否应该通过刑法来调整的问题。根据我国对该行为规定的立法现状分析，目前对该行为主要是采取行政处罚的措施。但是，行政处罚的力度明显不足以制止该行为的发生。从犯罪论的角度来看，通过刑法对该行为进行规制存在坚实的理论基础，而且结合我国具体实践，在刑法中通过增加“非法鉴定胎儿性别罪”的方式以遏制该行为是有效制约该行为的渠道，存在其正当性和必要性。只有通过刑罚的手段加以规制，才有可能最大限度的遏制非法鉴定胎儿性别的行为，才能使我们的社会更加健康和和谐。
一、 非法鉴定胎儿性别案所引发的思考
据某报报道，日前，福建省最大的一起非法鉴定胎儿性别案开审，两名被告人曾文质、杨宝钗被泉州市鲤城区人民法院分别判处有期徒刑2年和1年，并处罚款人民币5.5万元。现年70岁的曾文质和66岁的杨宝钗是一对夫妻，退休前分别在泉州市第一医院从事医生和护士工作。2000年2月至2002年4月间，他们在未取得卫生行政主管部门核发的《医疗机构许可证》的情况下，擅自在家中开展行医诊疗活动，并利用自购的2台B超声波诊断仪为怀孕妇女作胎儿性别鉴定，共计41例。B超鉴定胎儿性别收费每人次30至250元不等，违法所得共计4500元。由于我国刑法现今还没有非法鉴定胎儿性别罪的规定，因此，泉州市鲤城区人民法院按照《中华人民共和国刑法》第336条，以非法行医罪判处主要犯罪人曾文质有期徒刑2年，从犯杨宝钗有期徒刑1年，缓刑一年，并分别处罚金5万元和5000元。
此案在社会上引起了一定的反响与讨论，主要原因就在于刑法目前对非法鉴定胎儿性别的行为还没有做出明确的规定。就本案而言，笔者认为鲤城区人民法院的判决还是十分准确的，做法也是比较恰当的。刑法第336条第一款规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。本案中的两名犯罪嫌疑人曾某和杨某符合非法行医罪的主体条件，在没有取得医生执业资格的情况下进行非法的胎儿性别鉴定。但是，进行胎儿性别鉴定属于非法行医么？这里可能存在争议。笔者认为，行医的概念在这里应当作宽泛的解释，只要是借助医学手段或医疗器械，对别人进行诊疗活动并从中牟取利益的，都应该在行医的概念的范畴内。另外，刑法所规定的非法行医罪要求犯罪人必须情节严重才能定罪，本案中的情况能说他们情节严重么？如果单从非法所得来看，是不能下这样的结论的，因为两人的违法所得共计4500元，谈不上情节严重，但是两人共进行非法鉴定活动达41例，已经造成了严重的后果，属于长期从事非法行医活动， 也属于情节严重，所以，适用非法行医罪对两者处罚还是符合法律规定的。从上面所述的案例，可以看出对像曾某和杨某的非法鉴定胎儿性别行为的行为人，可以追究其非法行医罪的刑事责任，是不是这样就可以预防非法鉴定胎儿性别的行为了呢？回答是否定的，因为非法行医罪的主体是特殊主体，是没有取得医生执业资格的人，这样就把具有医生执业资格的人或单位排除在外，即使这些具有执业医生资格的人或者单位实施了非法鉴定胎儿性别的行为，也不能追究他们的刑事责任，这样必然会使一部分不法分子逃脱法律的制裁。况且，如果行为人仅仅从事了几例或者影响极小的非法鉴定胎儿性别的行为，能否认定其情节严重，并适用非法行医罪对其进行处罚也是值得思考的。
二、 遏制非法鉴定胎儿性别行为的立法现状及解决方案思考
那么，我国法律有没有做出规定，对非法鉴定胎儿性别的行为予以打击呢？其实是有的。《人口与计划生育法》第三十六条明确规定：违反本法规定，有下列行为之一的，由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正，给予警告，没收违法所得；违法所得一万元以上的，处违法所得二倍以上六倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)非法为他人施行计划生育手术的；(二)利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的；(三)实施假节育手术、进行假医学鉴定、出具假计划生育证明的。 从这个法条中可以看出，立法机关其实已经将非医学需要的胎儿性别鉴定行为作为犯罪处理了，立法机关的意图已经很明确了，只是在刑法中还没有具体的条文相对应。其实，早在1986年，北京市计生委、卫生局就已经下发了《关于不得任意进行胎儿性别预测的通知》，1989年卫生部又下发了《关于严禁用医疗技术鉴别胎儿性别的紧急通知》，1993年卫生部、国家计生委再次下发了《关于重申严禁进行胎儿性别预测的通知》，2003年1月，国家计生委、卫生部和国家药品监督管理局又联合下发《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》，对非法鉴定胎儿性别的行为作了进一步的禁止性的规定。
从上面的种种法规我们不难看出，对非法鉴定胎儿性别的行为我国立法机关早已经通过法律的形式明令禁止，但是为什么胎儿性别选择的现象仍然屡禁不止，而且日趋严重呢？造成这种矛盾的一个重要原因是我国的法律法规对此缺乏明确具体的处罚规定，尤其是在刑法中没有对实施非医学需要的胎儿性别鉴定的行为追究刑事责任的规定，而政府部门的有关规定在实际操作中处罚力度明显不够。我国1997年刑法中可能涉及到这个问题的法条只有两条，即第335条的医疗事故罪和第336条的非法行医罪以及非法进行节育手术罪，而这两条在处理非法鉴定胎儿性别行为的处理上也是很难适用，有主体的限制，由犯罪客观方面的限制，所以，我国现行刑法中对非法鉴定胎儿性别的行为尚没有明确的法条可供遵循。那么，这个矛盾又如何解决呢？有人提出，在刑法没有做出规定的时候，最高人民法院和最高人民检察院可以作出司法解释，对打击非法鉴定胎儿性别的行为予以法律支持。但是这种方法是明显不可行的，因为我国1997年刑法已经将罪刑法定原则作为我国刑法的基本原则之一予以确认，在法律没有规定的情况下不得追究当事人的刑事责任，这是毋庸置疑的。而且，高检和高法作出的司法解释，是对具体应用刑法所作的解释，在刑法条文本身都没有规定的情况下怎么可能谈到应用，只能是创造新的法律而不是司法解释，已经超出了司法解释的意义和权限。还有人提出可以通过制定行政法规或者地方性法规等方式打击这类行为，这种想法是可取的，但是，根据我国《立法法》的规定，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚必须通过制定法律解决， 行政法规和地方性法规无权设定这些内容，那么，只能对行为人处以罚款、吊销执照等行政处罚，也难以起到惩戒的有效作用。那么，通过修改刑法是不是就一定能够对非法鉴定胎儿性别的行为起到遏制的作用呢？要想阐明这个问题，我们必须首先探讨刑法是否应当将非法鉴定胎儿性别的行为规定为犯罪，即非法鉴定胎儿性别的行为在理论上是否可以被界定为犯罪，只有从犯罪论的角度把这个问题搞清楚了，才有可能通过刑法的规定对实施非法鉴定胎儿性别的行为人追究刑事责任。
三、 修改刑法以遏制非法鉴定胎儿性别行为的理论基础
从上面的论述我们可以看出，制定地方性法规和行政法规以及通过司法解释等手段都存在一定的问题，只有通过修改刑法才更有可能更加有效地遏制日趋严重的非法鉴定胎儿性别的行为。那么，是否可以将非法鉴定胎儿性别的行为界定为犯罪呢，在理论上能否说的通呢？笔者想从该行为的社会危害性、刑法的谦抑性以及犯罪成本与犯罪效应关系理论出发来加以阐述。
1、 非法鉴定胎儿性别的行为具有严重的社会危害性
首先，我们应该对社会危害性的概念有一个确切的理解，只有这样我们才能够正确分析该行为是否具有社会危害性。理论上对社会危害性的理解有两种学说，一种是事实说，一种是属性说。事实说认为，所谓社会危害性，是指行为给社会造成不利后果的客观事实，即犯罪行为对我国刑法所保护的一定社会关系的侵犯。 属性说认为，所谓社会危害性，是指行为给社会带来一定不利后果的属性，即犯罪行为对刑法所保护的社会关系造成或者可能造成这样或那样损害的特性。 理论界通说认为属性说比事实说更合理，事实说的缺陷在于将社会危害性与社会危害等同了起来。社会危害性一方面是评价对象，即该行为所具有的一种客观的属性；另一方面它也是一种评价标准，是一定的主体对行为的危害性的定性和定量的分析，所以具有双重性。
那么，结合社会危害性的概念和特征，我们便可以准确地分析非法鉴定胎儿性别的行为是否具有严重的社会危害性。目前，我国新生婴儿性别比例失调的现象已经越来越明显，并且有愈加严重的趋势。联合国的有关部门作过统计分析，得出结论，认为每出生100名女婴，其男婴出生数值应该在102——107之间，在这个比值范围内的被国际社会公认为通常理论值，否则则被视为异常，而且越偏离这个数值问题就越严重。我国2000年的全国人口普查统计的数据为116.9，有个别的地区甚至达到了135.6，已经远远超过了正常理论值的上限。而非法鉴定胎儿性别的行为是导致这种比例严重失调的直接原因之一，通过孕期非法鉴定胎儿性别，有很大部分的女性胎儿被人为终止妊娠，从而使得出生婴儿性别比畸形升高。越来越严重的人为选择新生儿性别比，不仅使得婚姻年龄段男性婚姻竞争加剧，而且还会使得拐卖妇女、强奸等性犯罪以及卖淫嫖娼等违法犯罪行为更加猖獗，而家庭的多变性以及抑郁人群的增多也必将影响社会的稳定，对我国的社会经济发展也极为不利。所以，非法鉴定胎儿性别所导致的男女比例的失调，以及由于该比例失调所引发的一系列社会问题已经实实在在的证明了这种行为的社会危害性，而且如果对这种行为不加以有效的遏制，那么它对社会所造成的危害会愈加严重。
2、 对该行为适用刑罚不违背刑法的谦抑性原则
是不是具有严重社会危害性的行为就应该通过刑罚进行处罚呢，答案显然是否定的，因为刑法不可能穷尽所有的违法行为，而且刑罚也不是处理违法行为的唯一方法，而是最后的预防犯罪的防线，所以，这里就牵扯到一个刑法的谦抑性的问题。所谓刑法的谦抑性原则又称必要性原则，是指立法机关只有在该规范确属必不可少即没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。刑法的谦抑性，其实主要发生在立法环节，因为，在立法的过程中，的确存在当刑事立法与民商或经济行政立法具有同等的效用时，即将此种行为的处理不在刑法中设置的“谦抑性”立法选择。然而，在司法、执法环节，如果某行为因其危害程度严重，不仅触犯了有关民商或经济法规范，更触犯了刑法规范之际，司法机关就不能“谦抑”地不去适用刑法而仅适用民商法或经济法。可见，我们必须对刑法的谦抑性原则有准确的理解，才能在立法的过程中把握好这个度。
那么，结合本文所探讨的非法鉴定胎儿性别的行为以及对刑法谦抑性原则的理解，我们必须能够证明对该行为动用刑罚具有不可替代性或者说不可避免性，才能达到刑法谦抑性原则的要求。根据刑法理论界对这个问题的通说，我们可以从以下几个方面来加以证明，对非法鉴定胎儿性别的行为可以用刑法进行规制，并通过刑法的规定进一步对该行为的行为人进行处罚或者对那些潜在的行为人起到威慑的作用。首先，我们要证明对该行为的调整的其他社会手段或者法律手段不能取代刑罚手段，就是说通过其他社会手段调整无法起到与刑罚调整的同等效用。其实，从前述的立法现状内容中我们已经可以看出来，运用刑罚以外的其他社会手段或者法律手段对非法鉴定胎儿性别的行为难以有效控制。按照《人口与计划生育法》、《母婴保健法》以及卫生部等部门下发的种种通知的精神，我们可以感受到立法者对这种行为的态度及打击的决心，并且对此还进行专项治理，并对违法者给与一定的经济处罚和行政处罚，甚至吊销违法者的医生执业资格。但是，在这样的重罚之下，非医学需要的胎儿性别鉴定现象却仍然屡禁不止，甚至有愈演愈烈的趋势，严峻的事实已经证明，非刑罚的其他调整方法没有取得预想的效果，对规制该行为的发生难以完全奏效。其次，我们需要证明只有通过刑罚手段，才能有效地起到打击与预防非法鉴定胎儿性别的行为的作用。从理论上说，刑罚的法律本质是惩罚的严厉性，刑罚是最为严厉的强制方法，有的学者认为惩罚的严厉性恰恰是决定刑罚之所以是刑罚，并且和其他制裁措施相区别的最具决定意义和最根本的东西。 正因为刑罚有这样的特性，所以它的适用不仅对犯罪人能够起到限制或者使其不再犯的作用，而且对大众尤其是社会上潜在的有可能实施该非法行为的行为人起到威慑和教育的功能。另一方面，我们可以从司法实践中得到一点启发和印证，那就是，最高人民法院、最高人民检察院曾经联合发出了《关于依法严惩破坏计划生育犯罪活动的通知》，其中就涉及了打击非法实施胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠手术的条文，一些地方根据这个通知处理了一些相应的案件，取得了一定的威慑作用，对非法鉴定胎儿性别以及选择性别的人工终止妊娠的行为起到了很好的遏制作用。 所以，无论是从理论上还是从司法实践上，我们都可以证明只有通过刑罚手段才能对非法鉴定胎儿性别的行为起到打击和遏制的效果。
3、 犯罪成本与犯罪效益关系理论证明对该行为适用刑罚的正当性
除了社会危害性和刑罚的谦抑性原则理论外，我们还可以从犯罪成本与犯罪效益关系理论处罚，探讨通过刑罚规制非法鉴定胎儿性别行为的可能性与正当性。所谓犯罪成本，有学者从国家、社会、罪犯三个角度考察其内涵， 而只有从国家的角度出发，我们可能更清楚地从成本与效益的对比关系中看出是否应该将某种行为规定为犯罪，笔者想主要从国家及罪犯两个角度，结合该行为的具体情况作一个简要的分析。
一方面，从国家角度而言，犯罪成本是指国家立法机关将某种行为规定为犯罪行为而予以禁止所付出的代价，具体而言，又表现在对公民自由的限制以及司法成本等方面。 其实，无论是从理论上还是从司法实务中我们都可以得出结论，那就是并不是每一种有危害性的违法行为都要规定为犯罪行为，而且也不是说越多的将违法行为规定为犯罪行为那么社会就会越稳定，否则只会导致刑事司法范围的无限制扩大，反而起不到很好的效果。因为将某种行为规定为犯罪，并不是国家立法机关的一种没有成本的刑事立法活动，而相反，其规定的结果是以公民自由的被限制和剥夺以及司法成本的投入为代价的，它是有犯罪成本的，所以，我们在确定某种行为是否应该被规定为犯罪的时候，必须从将该行为规定为犯罪所得到的效益和犯罪成本的关系中做出决断，而不是盲目的刑事立法行为。只有在犯罪成本低于将某种行为规定为犯罪所获得的效益时，立法机关才可以或者可能将该行为规定为犯罪，否则，会造成司法成本的过高投入，使得有限的司法资源被白白浪费。结合本文所述的非法鉴定胎儿性别的行为而言，如果将其规定为犯罪行为，其实并不会增加很大的司法成本，因为多年来国家计生委、卫生部等卫生行政部门一直在查处这类行为，他们只需继续追查这种行为然后移交给司法机关就可以了，而另一方面，将该行为规定为犯罪行为所带来的效益尤其是社会效益就更不用多说了，他将使社会更加稳定，并最终促进国家的经济建设和社会主义建设。所以，从国家角度出发，将非法鉴定胎儿性别的行为规定为犯罪行为没有违反犯罪成本与效应的关系理论，是正当可行的。
另一方面，从犯罪分子或者潜在的犯罪分子角度分析，犯罪成本又有着不同的内涵，它是指行为人因为实施犯罪或者将要实施犯罪所要付出的或者可能要付出的代价。其实，从罪犯角度分析犯罪成本是犯罪成本理论的基本内涵，从这个定义出发，可以更直观的理解犯罪成本的概念，并更直接的证明问题。那么具体而言，这一角度的犯罪成本不仅体现在犯罪分子在实施犯罪的过程中或者实施犯罪前的准备过程中所付出的时间、财产等方面上，并且还体现在对罪犯实行刑罚处罚并由此给犯罪分子带来的一系列名誉、自由、权利的丧失上，这是与他们的权利自由密切相关的，所以也是违法行为人最为关注的方面，在这个时候，行为人就要考虑犯罪成本与犯罪效益的对比关系了，并且通过对对比关系的分析决定自己究竟要不要实施该行为。所谓犯罪效益，有学者指出是指犯罪人通过其犯罪所获得的利益和某种满足，这个犯罪效益是仅仅对犯罪人而言的，对国家、社会没有丝毫的利益可言。 那么，如果犯罪成本（这里主要是指刑罚成本）高于犯罪的预期收益时，行为人就不会选择实施犯罪行为；相反，如果犯罪成本低于犯罪分子预期的犯罪收益，那么，他将极有可能选择实施犯罪。就本为所述的非法鉴定胎儿性别的行为而言，就目前法律规定的情况来看，行为人实施该行为没有任何的犯罪成本，因为刑法没有规定对该行为追究刑事责任，而只是存在罚款或者吊销执业执照的行政处罚成本，这是不足以制止该行为的发生的。如果将该行为规定为犯罪行为，那么行为人在实施该行为前，必然会认真考虑犯罪成本和犯罪效益的对比关系，并有可能最终放弃犯罪，这恰恰是刑罚预防功能的良好体现，所以，将该行为设定为犯罪行为是合理并且是正当和必要的。
四、 修改刑法以遏制非法鉴定胎儿性别行为的具体方案设计
论证了将非法鉴定胎儿性别的行为规定为犯罪行为的正当性与必要性之后，下面的问题便是具体在刑法中应当怎样加以调整，究竟是修改刑法中的某个条文还是在刑法中新增加一些条款呢，在理论界也存在争议。有学者认为，可以修改刑法的第336条，将虽然已经取得医生执业资格，但超越有关部门核准的执业范围、执业种类或执业地点非法开展执业活动的人都纳入这类主体的范围，而不仅仅是刑法所规定的未取得医生执业资格的特殊主体，从而解决对情节严重的医务人员非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠的行为无法进行刑事追究的局面；还有学者认为，可以在非法行医罪法条中将该罪客观方面的表现以法条的形式列举出来，并将非法为胎儿进行性别鉴定的行为列入其中，增强刑法调整该行为的可操作性；另外，还有一派观点坚持要在刑法中增加专门的非法鉴定胎儿性别罪，并依照扰乱社会秩序罪的规定追究刑事责任。笔者认为，后一种观点比较妥当，即在刑法中增加相应的特别条款，以制约这种越来越严重的非医学需要的胎儿性别鉴定的行为。因为如果按照第一种观点，对非法行医罪进行修改，需要列举该罪的客观方面，而社会情况是不断变化的，要想囊括各种行为在操作上存在一定的难度，在司法实践中也会出现种种问题，不利于司法机关正确的对该行为进行追究。而通过增加新的罪名，则一方面体现出立法机关对此问题的重视程度，另一方面，还可以使司法机关在追诉该行为的时候更加明确，不至于出现操作中的困难。
笔者认为，可以将该罪定名为非法鉴定胎儿性别罪，结合我国刑法中规定的扰乱社会秩序罪尤其是危害公共卫生罪的其他罪名的特点，可以将该罪表述为：违反国家规定，进行非法的胎儿性别鉴定，情节严重的行为。我们可以通过对该罪犯罪构成的研究，即通过主体、主观方面、客体以及客观方面的分析更加深入的理解该罪的特征。首先，本罪的主体是一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人，既包括没有医生执业资格的自然人，也包括取得医生执业资格的自然人或者单位。其次，本罪主观方面表现为故意，即行为人在实施非法鉴定胎儿性别的行为时，明知道自己的鉴定行为违法而仍然为之的主观心理状态。这里的故意更深入的探讨可以理解为行为人进行鉴定时的故意属于直接故意，而对孕妇是否选择人工终止妊娠的行为为间接故意，即对该行为抱着放任的态度即既不是单纯的希望其发生，也不是希望其不发生的主观心理态度。再次，本罪侵犯的客体是社会管理秩序，尤其是侵害了国家的医疗政策以及公共卫生秩序，还有可能侵害孕妇的身体健康。最后，本罪的客观方面比较复杂，值得我们进行深入细致的探索。根据笔者对非法鉴定胎儿性别罪概念的描述，本罪的客观方面表现为违反国家规定，进行非法的胎儿性别鉴定，情节严重的行为。第一，违反国家规定的理解。其实，除了刑法没有对非法鉴定胎儿性别的行为做出明确处罚规定外，其他的比如《人口与计划生育法》、《母婴保健法》等等法律法规都规定了严禁进行非医学需要的胎儿性别鉴定的行为，并且对这类行为的处理也提出了明确的意见和方法，操作性比较强。所以，我们认为，这里的国家规定，指的就是上面所说的这些法律法规以及现在各地都在紧锣密鼓进行筹划的地方行政法规对制止该行为所作的规定，如果行为人实施的行为违反了这些法律法规的规定，我们就可以认定为行为人违反了国家规定，就可能对其实施刑罚。第二，非法进行胎儿性别鉴定的行为如何理解，是一个直接影响司法实践操作性的重要问题。何为非法？怎么划分一个明确的界限呢？其实，顾名思义，非法进行胎儿性别鉴定中的非法值的就是违反了我国现有的对该行为进行规制的法律的规定。那么，根据我国法律的现行规定来看，非法胎儿性别鉴定行为就是指的“非医学需要的胎儿性别鉴定行为”和违反法定程序的其他行为，而要弄清“非医学需要的胎儿性别鉴定行为”，必须对它的对一面“医学需要的胎儿性别鉴定行为”有所认识。《中华人民共和国母婴保健法实施办法》中规定：“对怀孕胎儿可能为伴性遗传病，需要进行性别鉴定的，由省级人民政府卫生行政部门指定的医疗、保健机构按照国务院卫生行政部门的规定进行鉴定。”那么，从立法者的本意我们不难看出，对胎儿进行性别鉴定是为了证实其是否患有伴性遗传病，只有在这一种情况下对胎儿实施的性别鉴定行为才是医学需要的，否则违背此规定或者违反此意图进行的胎儿性别鉴定行为均应视为“非医学需要的胎儿性别鉴定行为”，即都可以视为本罪中的非法进行胎儿性别鉴定的行为。那么有没有一个标准来衡量这个胎儿是否可能是伴性遗传病呢，立法者其实也考虑到了此问题，也意识到了如果不规定一个标准或者严格的程序的话，将会导致不法行为人打着“医学需要”的名义进行非医学需要的鉴定行为。《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》中对此进行了必要的规定，即从两个方面把关，一是严格规定有权进行胎儿性别鉴定的机构，就是说必须经省级卫生行政部门批准的机构才能进行胎儿性别鉴定，其他机构无权实施该鉴定行为，包括医学需要的鉴定行为；二是，对胎儿实施医学需要的性别鉴定前，必须由实施机构三人以上专家集体审核决定，并出具审核意见。那么，如果这些机构或者工作人员违反法定程序进行的医学需要的鉴定行为是否应规定为本罪的非法实施胎儿性别鉴定的行为呢？笔者认为是可以的，因为本罪中的非法进行胎儿性别鉴定的行为并不是狭义的指“非医学需要的胎儿性别鉴定的行为”，还包括其他的违法行为，比如说严重违反法定程序的行为以及没有鉴定资格的机构或个人进行的医学需要的性别鉴定的行为，情节严重的，本罪都应该对其进行追诉，以严惩此类犯罪。第三，对本罪中“情节严重”的理解。首先我们应该明确刑罚不是万能的，不是说刑罚的适用范围是没有限制的扩张，而是必须有一个明显的范围和幅度，而这里的情节严重便是基于这一考虑。实践中有这么几种情况：〈1〉、进行次数极少的胎儿性别鉴定行为，并且没有导致孕妇人工选择性别终止妊娠的；<2>、进行次数不多的胎儿性别鉴定行为，但是导致了孕妇人工选择性别终止妊娠的结果的；〈3〉、实施了次数较多的胎儿性别鉴定行为，并且导致了孕妇人工选择性别终止妊娠的；〈4〉、实施了次数较多的胎儿性别鉴定行为，但是没有导致孕妇人工选择性别终止妊娠的。那么什么情况下才可以称之为情节严重呢？有学者认为本罪的情节严重主要是指非法鉴定胎儿性别后导致女性胎儿被人工终止妊娠的情形，对导致多名女性胎儿被人工种植妊娠的，可最为本罪的特别严重情节。首先，笔者认为，该学者的表述有问题，难道只是女性胎儿被人工终止妊娠才符合本罪的要求么？难道男性胎儿被人工终止妊娠就无罪么？笔者认为这样的表述不严密；另外，仅仅以此为标准在司法实践中是很难操作的，因为如果孕妇在这家医院进行了性别鉴定，而在其他医院或者甚至其他省市的医院进行人工终止妊娠手术，那么你又怎么准确认定呢？这些医院之间也没有联系，况且医院在对孕妇进行人工终止妊娠的手术前也不可能说先调查调查孕妇有没有进行过非法的胎儿性别鉴定，因为医院不是司法机关，没有权力也没有义务这么做，所以说，如果仅仅以鉴定胎儿性别与选择性别的人工终止妊娠相结合的方法认定情节严重的话，在司法实践中很难操作，也必然会使大部分不法分子逍遥法外，起不到规定此罪应有的司法效应。笔者认为，这里的情节严重应该参照复合的标准：如果能够证实行为人的非法鉴定行为导致了选择性别的人工终止妊娠的话，当然可以认定为情节严重，另外，如果无法证实或者很难证实是否导致了孕妇选择性别的人工终止妊娠的，就可以参照其他参数，比如说非法鉴定次数或者对多个孕妇非法鉴定、非法鉴定所得较大以及经卫生行政机关多次行政处罚仍然对孕妇进行非法的胎儿性别鉴定，都可以称之为情节严重，根据此罪的规定追究其刑事责任。如果是偶尔进行非法鉴定行为没有造成选择性别的人工终止妊娠的，则可以视为情节显著轻微，不以犯罪论处，但是必须通过行政处罚对该行为人进行教育处理。只有这样，才能使司法机关在追诉该类行为时更具操作性，也使得不法行为人难以逃脱法律的制裁，并最大限度的遏制非法鉴定胎儿性别的行为。最后，笔者想根据以上对该罪犯罪构成的分析，结合刑法现有的对危害公共卫生罪类的处罚规定，将该罪进一步概括为：违反国家规定，进行非法的胎儿性别鉴定，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
五、 结语
最新的刑法修正案（五）已经通过了，该修正案主要体现了加大打击信用卡犯罪的力度以及破坏武器装备、军事设施、军事通信罪的内容，而对代表们广泛关注的将非法鉴定胎儿性别的行为在刑法中加以规定的意见没有涉及，这在广大代表中也形成激烈的讨论。笔者认为，这次的刑法修正案没有涉及该行为并不是说该行为在我国造成的影响不严重，而是立法机关对这个问题的可操作性等问题可能还没有达成一致，笔者相信并且希望立法机关在不久的将来能够认真考虑代表的意见，能够更加清晰地认识到问题的严重性，并最终通过修改刑法以加大非法鉴定胎儿性别行为的惩处力度，使我们以及我们的子孙后代都能够生活在一个更加和谐、健康发展的社会中。
1高铭暄主编：《新编中国刑法学》（下册），中国人民大学出版社1999年版，第894页
2参看2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》，第36条
3参看2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》，第8、9条
4高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社1993年版，第383页
5赵秉志著：《刑法总则问题专论》，法律出版社2004年5月版，第338页
6何秉松主编：《刑法教科书（2000年修订）》（上卷），中国法制出版社2000年版，第525页
71993年国家计生委牵头，最高人民法院和最高人民检察院联合下发了这个通知，是在司法实践的过程中做出的相应决定，在当时起到了一定的效果。但是，1997年我国新修改的刑法把罪刑法定原则明确予以确认，那么，两高的通知便没有法律依据了，因为在刑法没有对该类行为设定为犯罪的情况下，司法解释是不能做出规定对其追究刑事责任的，所以，现在没有对该类行为的行为人追究刑事责任的法律依据。
8赵秉志主编：《刑法基础理论探索》，法律出版社2004年版，第220页
9赵秉志主编：《刑法基础理论探索》，法律出版社2004年版，第225页
10赵秉志主编：《刑法基础理论探索》，法律出版社2004年
