格式条款不应背离合同正义

[内容提要]市场交易中广泛存在的格式条款因其自身特有的价值促进着我国社会主义市场经济的繁荣与发展；也因其一定情形下对合同正义的背离而成为消费者维权所指责诘难的对象。基于格式条款的特征及利弊，我们应该从行业自律及立法、行政、司法和社会团体监督等方面完善我国的格式条款规制体系，进而实现格式条款的合同正义。

    [关键词] 格式条款 规制 合同正义

    继中消协向"霸王条款"宣战之后，深圳市消委会点评了十五个霸王合同条款，一时间引起消费者与媒体的广泛关注和思考。这不仅反映了消费者对不公平格式条款的深恶痛绝，更重要的是，还体现了消费者对于现有法律制度对格式条款管制不力的不满。本文拟着力分析格式条款存在的利弊得失，探讨我国格式条款规制体系的健全与完善，以实现格式条款的合同正义，维护市场交易的安全。

    一、格式条款的含义及特征

    （一）格式条款的含义

    格式条款在不同国家、地区的称谓不尽相同，大都称之为合同，如英国法称为标准合同（standard form contract），法国法、美国法、日本法称为附合合同、附意合同（contract d'adhesion，contract of adesion），葡萄牙法和我国澳门法使用加入合同的概念，我国台湾地区称其为定型化契约；也有的称之为条款，如德国法使用的是一般契约（交易）条款的概念，《国际商事合同通则》使用的是标准条款（standard terms）的概念。我国采用格式条款的概念。

    《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第39条第2款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。依据该规定，格式条款是当事人一方为与不特定的多数人进行交易而预先拟定的，且不允许相对人对其内容作任何变更的合同条款。根据格式条款的当事人是否为从事经营行为的主体，我们可以将格式条款分为消费性格式条款和商业性格式条款。消费性格式条款的主体为消费者和商品或服务的经营者，交易的标的为商品或服务，当事人之间的交涉能力和注意能力差距甚大。而商业性格式条款的主体均为从事商品或服务经营的商人，交易标的都是在其营业项目的范围之内，当事人之间的交涉能力和注意能力差别不大。比较而言，消费性格式条款是由经济能力强的经营者单方预先制定的，消费者几乎没有确定合同内容的可能性。为了充分保护消费者的合法权益，实现其与经营者之间的利益平衡，我们就从消费性格式条款的角度分析格式条款的相关问题。

    （二）格式条款的特征

    与一般合同相比，格式条款具有下列特点：

    1、单方制定及不可协商性--这是格式条款最主要的特征。具体是指，格式条款的使用者预先将自己的意志表示于文字，与之缔结合同的对方当事人并不参与合同条款的制定，也没有进行协商的余地，而只能对之表示全部接受（take it）或全部不接受（leave it）。也就是说，合同不是双方当事人协商的结果，在签定合同时不允许对方当事人就合同的内容讨价还价，如果不接受，合同就不成立。

    当然，《合同法》第39条第2款中规定的"未与对方协商"是指没有协商的余地或者条款的制定人明确提出其制作的条款不能协商，而不包括下列两种情况：一是某些有可能与对方协商确定但条款的制定人没有与对方协商，且相对人也没有要求就这些条款进行协商；二是当事人一方能够与对方协商而不与对方协商或放弃协商的权利。

    2、适用的广泛性和持久性，可以重复使用。适用的广泛性，一方面表现在当事人预先拟定的格式条款适用于与其交易的所有同类交易对象，另一方面表现在，格式条款在现代社会中适用的范围也日益广泛。适用的持久性，是指一定时期内的多次交易中，格式条款具有稳定性与不变性。需要指出，实践中有些格式条款仅使用了一次，但这并不能否定格式条款本质上是"为了重复使用"的目的而制定。

    3、以书面明示为原则。格式条款多是由提供商品或服务的一方制作成书面的形式以供使用和当事人了解。

    4、契约环境不公平。格式条款的制定使用人利用其法定独占经营权或经济实力等方面的绝对优势地位，将预定的格式条款强加于对方，从而排除双方协商的可能性。

    二、格式条款产生的历史必然性及现实意义

    （一）格式条款产生的历史必然性

    格式条款是19世纪工业革命的产物。由于工业生产水平的不断进步和发展，商品市场的扩大和交易数量的剧增带来了产品的标准化和工业生产的系统化，在交易过程中也随之出现了交易条件的标准化。规模经济条件下，当一个经营者要与无数个对象交易时，为了降低成本，提高效率，经营者均将事先拟定的交易合同反复使用，这就是格式条款。

    我国台湾学者黄越钦先生以现代社会经济生活中的三种现象作为格式条款盛行的社会动因：一是法律行为或订约行为的强制倾向，这是现代经济生活社会环境的产物；二是缔约、履约的大量发生且内容不断重复，成为日常生活内容的例行事项，企业界利用契约自由原则的缺陷，以格式条款作为攫取利润的有效工具；三是以生产消费为内容的现代生活关系，使得企业界与顾客都希望能够简化订约程序。实际上，这三种社会现象及由此产生的格式条款是在下述经济基础上出现的：

    1、垄断。格式条款产生的最主要客观原因在于格式条款要约人在经济上处于优势地位，而这种优势地位又来源于格式条款的使用者在法律上或事实上的垄断。所谓法律上的垄断，是指当事人根据法律的规定而对某些特殊行业或者领域拥有独占性的经营权。所谓事实上的垄断，是指由于当事人在经济上的强大优势，使得其在该行业或该领域中形成了事实上的垄断经营权。因此，可以说格式条款的广泛采用是以垄断的存在并达到一定的规模为前提的。

    2、公用事业的极大发展与交易内容的重复性和频繁性。工业革命导致城市化的发展，进一步推动了邮政、通信、供电、交通等公用事业的发展。由于公用事业的先期成本很高，所以它一开始就带有强烈的垄断色彩，这为其采用格式条款提供了可能性。同时，公用事业总是反复、频繁地向大量分散的公众提供相同的服务，这使其采用格式条款具有了必要性。

    （二）格式条款产生的现实意义

    格式条款虽因或多或少的"霸气"而时常成为消费维权指责的对象，但它也因顺应了社会经济发展要求而具有不容我们忽视的现实意义：

    1、节约交易成本，提高生产效率。可以说，交易成本的节约和生产效率的提高是格式条款的生命力所在，也是格式条款被普遍使用的根源所在。传统的交易成本节约理论认为，格式条款的使用使当事人减少了与每个缔约人协商的过程，节约了协商合同条款的时间，减少了一对一式谈判的道德风险和摩擦，也就加快了交易过程，节约了个别交易的成本，提高了生产效率。

    2、维护交易安全，预先分化风险。现代市场交易活动中，随着高新技术在生产和生活各个领域的广泛应用，格式条款当事人不可能对未来作出完全的预测。不确定或偶发事件，激烈市场竞争，内在变化的市场行情以及各种促销手段及宣传媒介往往缺乏诚信与职业道德，这就使得经济生活需要选择一种相对安全的合同形式以保障交易的安全性。格式条款本身具有的预先性、确定性、稳定性的特点，适应了市场交易的需要，保障了市场交易安全，因为：

    （1）格式条款由专业人员制定，具有预见性、稳定性，减少了"合同陷阱"、蒙蔽和欺诈，为企业保驾护航。

    （2）格式条款以书面形式明示，权利和义务明确。

    （3）格式条款最大限度地分化风险，尽可能地减少当事人的责任与损失。

    3、实现交易公平。格式条款对交易对象一视同仁，为不同条件的人提供了自由交易的公平机会，体现了法律的公平价值。

    4、补充法律规定的不足，促进新型交易的发展。随着市场经济的发展，新型交易形态不断涌现。当现行法对交易双方的权利义务尚无详尽规范时，当事人可通过格式条款将无规定的法律关系予以明晰，这对新型交易形式的发展及市场秩序的稳定都有着积极的意义。德国学者罗伯特·霍恩认为，在今天，没有统一格式条款，很多工业、贸易和商业部门的运作将变得非常难以想象。

    三、对格式条款进行规制的必要性和紧迫性

    我们知道，合同应该是公平与效率统一的产物。过于偏向合同的公平价值，追求缔约各方地位及缔约过程绝对平等，将会损害合同的效率价值，限制各方的积极性，增加交易费用；反之，若过于偏向合同的效率价值，追求交易成本的缩减和交易量的扩大，将会损害合同的公平价值，最终将影响到人类的价值追求，因为"一个社会无论效率多高，如果它缺乏公平，则我们不能认为它就比效率低但比较公平的社会更理想"（张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第311页）。

    因此，为正确认识格式条款，我们必须看到格式条款具有节省交易成本、提高交易效率、增进交易安全等价值；我们更应当看到：格式条款主要是规模经济的产物，无论是法律上的垄断还是事实上的垄断，在缔结合同的时候，均表现为缔约环境的不公正，具体体现在具有优势地位的一方往往通过格式条款将自己的意思强加给对方从而使协商一致的合同基础发生动摇，损害对方的利益。

    具体而言，格式条款固有的弊端主要表现为：

    首先，违背了合同自由原则。由于格式条款都是由企业单方预先提出的，相对人不参与条款的制订过程，更无法确定合同的内容和形式。同时，由于垄断的存在或者从事同一经营内容的企业都采用了相同或类似的格式条款，使相对人选择订约对象的权利也受到了限制甚至完全丧失。尽管从形式上而言，相对人概括地接受了企业所提供的合同条款，这种接受本身是其意思自治的体现，是他自愿接受合同约束。但是，这种自愿受约束的背后，却存在着相对人被迫屈服于强大垄断企业及其他组织经济实力的事实，缔约能力的不平等使得经济上的弱者在格式条款面前无能为力，只能被动地接受大企业的摆布。正如一个西方经济分析家形象尖锐的描述：一个普通者与一个公司的交易无疑是一个手无寸铁者和一个手持尖刀顶着其喉咙的强者完成交易。因此，表面上的意思表示一致掩盖了事实上的意思表示不自由，契约自由仅仅是格式条款制定方决定合同内容的自由，这就在很大程度上动摇了合同自由原则，违背了契约正义的要求。

    其次，利益制衡机制遭到破坏，格式条款中往往出现损人利己的内容，甚至发展为"霸王条款"（即严重侵害消费者权益的不公平格式条款）。这主要有以下几种方式：

    1、免除己方责任，加重对方责任，不合理分担风险。

    2、剥夺限制对方权利，限制其寻求法律救济。如规定不提起起诉而由自己指定的仲裁机关仲裁。

    3、赋予自身任意解除合同的权利。

    再次，相对人易坠入不公平格式条款的法律陷阱之中。违背合同公平和正义的格式条款通常以细微的文字印在内容复杂的文件中，"一般消费者对此类条款多未加注意，不知其存在；或虽知其存在，但因契约条款甚冗长，且以细小字体写成，不易阅读；或虽加阅读，因文义艰涩，难以理解其真意，纵能理解其真意，知悉对己不利条款的存在，亦多无讨价还价的余地，只能在接受与拒绝之间加以选择。然而，或由于某类企业具有独占性，或由于各企业使用类似的契约条款，消费者并无选择之机会"（王泽鉴《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社1998年版，第24页）。

    由上可知，格式条款是一把双刃剑。其一，格式条款广泛应用于市场交易的各个领域，比普通合同更有效地促进经济和生产的发展。其二，如果不对格式条款加以很好地规范，极易造成不公平格式条款泛滥成灾，导致市场交易秩序混乱不堪，也使格式条款沦落成为经济强者榨取经济弱者的工具。

    因此，协调市场交易的公平与效率，健全格式条款综合规制体系，维护合同公平正义，保护广大消费者利益，成为摆在我们面前的一项紧迫而必要的任务。

    四、我国的格式条款规制体系及其完善

    （一）格式条款的法律规制

    我国《民法通则》、《消费者权益保护法》、《合同法》、《保险法》、《海商法》等都有关于格式条款的规定。其中，《民法通则》通过基本原则来规范格式条款。《消费者权益保护法》第24条规定："经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。"《合同法》第5条、第39条、第40条、第41条、第53条、第54条从格式条款的订立、效力、解释三个方面对格式条款进行了法律规制。这为格式条款当事人尤其是相对方之合法权益提供了法律保障。

    1、格式条款订入合同的规则

    《合同法》第39条规定："采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。"这一方面规定了格式条款的订立应遵循公平原则，另一方面规定了格式条款提供方应尽提请对方注意的提示义务和说明义务。

    2、格式条款的解释

    《合同法》第41条规定："对格式条款发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。"

    应当指出，合同解释的根本目的在于使不明确、不具体的合同归于明确、具体，使当事人间的纠纷得以公平合理解决。因此，在合同解释实践中，当事人间在不发生合同争议或虽有合同争议但已协商解决的情况下所进行的一般意义上的合同解释，是没有法律价值的；在案件审理过程中，依赖于当事人及其代理人等诉讼参与人的解释，也无法实现合同解释之目的。真正具有法律意义的合同解释，只能是在处理合同纠纷过程中，对作为裁判依据的事实所作的权威性的说明。可见，实际上只有那些具有法律约束力的法院或仲裁机构作为合同解释主体才有意义，也只有这样，才能真正实现对格式条款相对方的司法救济。

    4、格式条款的效力

    《合同法》第40条规定："格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。"其实，这里规定了四种格式条款无效：

    （1）免除故意或重大过失责任的；

    （2）免除人身伤害责任的；

    （3）免除自己一方主要责任、加重对方责任、排除对方主要权利的；

    （4）符合一般合同无效的情形的条款。指《合同法》第52条规定的情形：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的的；损害社会公共利益的；违反法律、行政法规强制性规定的；

    （二）完善我国格式条款规制体系的思考

    格式条款以契约自由为理论基础，结果却成为滥用自由权利的典型，走向了契约自由的反面，引起了社会对格式条款的普遍敌视。察其利弊，我们应采取自律规范与行政、立法、司法、社会监督相结合的方式对其进行相应的规制。

    1、立法规制。建议将格式条款的订立全部纳入法律的规制范围。在立法认定格式条款效力方面，具体列举规制与概括弹性规制并举，既涵盖全部，又关注个案。

    2、司法规制。应赋予特定机构或法院司法机关撤消格式条款中部分或全部违反公平与诚信原则的条款的权力。

    3、行政规制。应充分发挥工商行政管理部门及其他行政主管部门的监督作用，对于违反法律法规侵害消费者合法权益的情形，依法严肃处理。另外，应由各相关主管部门严格把关，严格限制免责条款订入格式合同。

    4、行业自律。各行业应当诚信经营，公平交易，自我约束，以实现本行业经营活动的健康良性运行。

    5、社会团体维权。应充分发挥消费者协会等社会团体的维权监督作用。

    6、加强法制建设。提高消费者的法律意识，鼓励消费者运用法律手段维护自己的合法权益。

    总之，格式条款产生于社会经济发展的需要，一方面不断促进着商事交易的繁荣；另一方面造成利益失衡甚至彻底背离了合同正义。这是强势格式条款制定者利用自身优势滥用合同自由权利的结果，归根到底是法律规制不力的结果。因此，我们必须以立法规范为基础，以行业自律与行政、司法及社会监督为辅助，建立健全格式条款的规制体系，从而使格式条款回归合同正义，进而使其更好地为我国的社会主义市场经济发展服务。