历史之惰性：如实回答
历史之惰性：如实回答
白 冬
（天津财经学院 法学系 天津300222）
摘要：如实回答作为一项法律制度，实属人造之物，体现了特定文化的价值观。唯有用文化这面镜子照一下，才能看清其表征的意义与价值，进而判断如实回答是否还有存在的必要性。抛弃如实回答，是文化迈向自由的必然选择。
关键词：文化 如实回答 市场经济
放眼世界，如实回答已被大多数国家抛弃，代之以沉默权，而如实回答依然存立于中国。呜呼，此乃中国之特色。如实回答自诞生之日起一直延续到现在，尽管我们对待口供的方式不再是“大刑伺候”，而辅之以“抗拒从严”。对待口供的态度也从“无供不录案”转变为“不轻信口供”，形式变了，但实质没有变，“如实招来”还是要的。犯罪嫌疑人、被告人负载着如实回答从过去走到了新世纪，是否还会走向未来？关于如实回答与沉默权的讨论和争议由此而来。
一
1996年刑事诉讼法修改，在加强犯罪嫌疑人、被告人的权利保障方面迈出了具有里程碑意义的一步，但如实回答仍未改动。刑诉法第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”两年之后，1998年10月5日，我国签署了《公民权利和政治权利国际公约》(1976年生效)，该公约第14条第3款规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”我们理应信守所签订的公约。但时至今日，尚未付诸实施。何以？诸多时贤从制度的视角分析了如实回答对于查明案件事实的功能作用。口供乃“证据之王”，任何国家对之都无法否认或回避。但为何又要抛弃如实回答而代之以沉默权呢？仅仅从制度的功能分析，无法对之作出合理的解释。何谓如实回答？这是我们首先应该解决的问题。
文化人类学家克鲁克洪曾指出：“人类持有一面给人照看的巨大的镜子，并让人在其中看到他自己无数的变种。” 这便是文化。如实回答作为一项法律制度，实属人造之物，其诉讼功能作用，取决于规定其价值的文化。也正是文化赋予了如实回答特定的内涵和意义，它只是表达和实现文化所赋予的价值使命。如若不用文化这面镜子照一下，便无法看清其表征的意义与价值，进而无法判断，如实回答是否还有存在的必要性。文化是一个复杂而敏感的话题。笔者仅以个体之价值为切入点，一管而窥全豹，或许有所启发。传统文化是指存在于过去，现在仍然起作用的文化。缘此，了解过去，才能理解现在。“我们之所以是我们乃是由于我们有历史。” 诚哉斯言！传统文化与人之间构成了一种须臾不离的关系，没有脱离传统的人，也没有脱离人的传统。中国传统文化历经五千年的历史积淀，不仅博大精深，而且具有超强的凝聚力和生命力。1996年刑诉法的修改，虽然吸收了当事人主义中部分保障犯罪嫌疑人、被告人权利的技术性规定，但如实回答并未改动，这似乎预示着我们走不出传统文化的宿命。
人权已是时代之主题。现代刑事诉讼之目的，不再片面地强调追究犯罪，而力求追究犯罪与保障人权的相对平衡。“要欲善其事，必利其器”，目的之实现必定以手段为支撑，目的不同，手段各异。口供作为“证据之王”，对于查明案件事实，追究犯罪之作用是如此之大，以至于任何国家都无法回避，也没有哪一个国家反对口供。赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权，不是反对口供，而是反对获取口供的方式。刑讯逼供之所以被抛弃，源于其野蛮性、非人道性。我国刑诉法第43条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。但如实回答为何没有废除呢？如果说严禁刑讯逼供，保障了人的身体自由，那么抛弃如实回答则肯定了“心的自由”。1673年英国人李尔本高呼“任何人都不得发誓折磨自己的良心，来回答那些使自己陷入刑事追诉的提问，哪怕是装模做样的也不行。” 这就是沉默的理由？在中国传统文化背景的预设下，我们感到迷茫、困惑。即使从一般意义上的“良心”来解释，也容易使之表面化、简单化。可见，没有文化上体验，就不可能有制度上的认同。文化乃体制之母。 在对如实回答的存废存在争议之时，反思传统文化就显得尤为必要。
二
从本质上而言，如实回答属于获取口供的强制性方法，强制来自于法律本身。法定义务必须遵守，否则就是违法；如果要守法，就必须如实回答，这应是法律义务之逻辑。但如实回答并没有对应的法律责任，而是降低到“坦白从宽，抗拒从严”这个似有似无的刑事政策层面上，因而有人将如实回答视为道德义务。如实回答的道德化，使我们不是以正义与非正义来评判如实回答的公正性，而是以一种道德与非道德的观念来评判。如实回答代表着自我反省、悔过，从宽处罚。如果不，就是“顽固不化”、“死不悔改”，从严处罚。如此道德评价，既违背了罪行法定的原则，也有悖于司法机关承担举证责任的现代诉讼原则。如实回答的道德化相对于“棍棒伺候”，确实是一种历史之进步。但“心之自由”之抑制，仍然使个体与国家之间，保持着命令－服从的单向性关系，而服从的后果恰恰是“自证其罪”，甚者后果也不告知。如实回答不仅剥夺了人的自主自觉，且使人沦为追究犯罪之工具。人的诉讼主体地位，在这一点上并未体现出来。
犯罪嫌疑人、被告人是依据一定证据而被怀疑实施了犯罪行为的人。尽管在诉讼理论上假定为无罪，但并不排除怀疑，恰恰是因为防止过度怀疑，才假定为无罪。但无罪的假定无法从根本上脱掉“不仁”的之名。“出礼则入刑”，“以刑去刑”使得整个社会对犯罪存有强烈的报应心里。疑是犯罪者，无法得到更多的社会同情，不仅漠视刑讯逼供的存在，甚或认为刑讯逼供也是应该的，如实回答更是自不待言。“特性角色是道德哲学戴的面具” ，对犯罪嫌疑人、被告人认识的道德化，也使如实回答无法走出道德的范畴。
历经千年，为何面对如实回答的强制，竟无人抗拒。即使犯罪嫌疑人、被告人采取沉默的方式来应对，也并非表达着某种对权利的诉求，只是一种趋利避害的本能反映，但其争欲之心，表露无疑。《墨子》曰“断指以存腕，利之中取大，害之中取小也。此乃人之本性”，但“人在江湖，身不由己”。国家对个人角色的社会定位，即规定了社会对个人的态度，也决定了个体的自我认识。而文化恰恰是决定社会角色的关键性因素，文化预设了国家与个人之关系。在中国传统文化中，这种预设表达为“仁”，并统摄了整个社会关系。“人者，仁也”。个人并不是一个独立的个体，而存在于二人关系之中，推而广之到社会和国家关系之中。个人只有满足了整体的需要才有价值，谓之为“仁”。“仁”之作用，泯灭了“我”的概念，“克己复礼为仁，一日克己复礼，天下归仁焉。”实现仁的最大障碍就是私欲，为了消灭个人天生的私欲，就必须“存天理，灭人欲”。“仁”对私欲的否定，没有给个人留下一块属于“我”的领地。在私欲存在之时，无法找到一种力量，或是根本就没有想过，来界定哪些是属于“我的”东西，从而丧失了对“我”的认知。由此，人们不是摄于强暴而放弃自己的主张，而是出于内心的认识与信念自觉自愿地否定“自己”。 也就无法认识到如实回答是对“我”的一种侵犯。
中国传统文化中的群体主义价值观有其积极的一面，在刑事诉讼中表现为有利于追究犯罪，维护社会的安全和秩序。但是过度地强调安全和秩序的价值，必然排斥个人的利益，甚至是压抑个人的主体意识。纵观中国刑事诉讼的发展史，犯罪嫌疑人、被告人一直就是司法之奴隶，诉讼之客体，直到新中国成立后，才有所改变。如果说“中国文化之最大偏失，就在个人永不被发现这一点上。” 那么，中国刑事诉讼的最大缺失，就在于没有摆正犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的主体地位。如实回答表达了社会对个人的要求，即为了社会的稳定和秩序，你必须忘掉自我，甚至是通过“自证其罪”的方式来“牺牲”自己。当前，尽管我们摆脱了口供中心主义，但集体主义的价值取向，使我们对口供仍然是难舍难分，如实回答也就无法了断。在历史文化的长河中，“欲”与“仁”的博弈，英国人选择了“沉默”，中国人选择了“回答”。这是文化预设之结果，不限于某种诉讼功能上的作用。也就是说，个人、权利一类观念绝不是普遍的社会学意义上的事实，它们实际是价值，是某种基本的文化立场或者态度。 由此可见，如实回答深深地扎根于传统文化的土壤中，传统文化不断地供给维持其生命的养分，即集体至上、贬抑个人权利的价值观。故此，没有传统文化价值观的改变，也就没有如实回答的改变。因而如实回答的问题，与其说是一个制度问题，毋宁说是一个文化的问题。
三
一切由文化而产生，一切由文化来解决。如实回答所体现的集体至上的价值观，在自我满足中走过了几千年。不断的农民起义，政权更迭，都未曾改变。国人对于集体利益至上，贬抑个人权利弊端的认识，是在民族危机中觉醒的。鸦片战争的失败，无疑给国人浇了一盆凉水，从“天朝上国”的陶醉中，惊醒过来。抗敌和自强成为了政治和社会生活的主线。何以总是被人欺辱？器物不如人？制度不如人？器物拿来了，制度拿来了。结果总是难以如人愿，何以？梁启超先生以其深厚的国学功底及亲历体验，最终认识到：“第三期，便是从文化根本上感觉不足。……革命成功将近十年，所希望的件件都落空，渐渐有点废然思返，觉得社会文化是整套的，要拿旧心里运用新制度，决不可能，渐渐要求全人格的觉醒。” 富国强兵的问题最终被归结为中西文化的问题。不是器物不如人，也不是制度不如人，而是几千年的专制主义政治造成的“国民的劣根性”，救国必先救人，救人必先启蒙。把国民从传统的专制主义的精神牢笼里解放出来，医治心里层面上的劣根性，使臣民意识变为公民意识。“自我解放，乃在破孔子之束缚” ，就成为了五四新文化运动的精神。但由于缺乏社会基础，五四新文化运动，没有像西方文艺复兴运动那样深入人心。它留给我们的思考是：“文化是一种生存样式的接受和体验。选择一定要发生在体验之后，而不是体验之先。否则，任何完善的理论也不过是一株不结果的花。”
1949年，新中国成立后，通过对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造，确立起了以全民所有制和集体所有制为基础，高度统一的计划经济。在意识形态方面抛弃了封建专制主义的道德观。但国家社会本位的思想，并未受到任何影响，国家、集体仍然第一，个人必须服从国家、集体。对于1979年新中国第一部《刑事诉讼法》，我们通常是这样评价的：该法典对于惩治犯罪，维护社会治安，保障公民权利，维护社会主义民主和法制，发挥了重要作用。但是随着我国改革开放进一步深化，国内社会状况发生了显著的变化，原有的刑事诉讼法以难以满足的打击犯罪和保障人权的需要，尤其是在人权保障方面存在着明显的滞后性。随之1996年刑诉法在人权保障方面作了一些相应的修改。但否认人的尊严和目的的如实回答，并未被废除。
难道被马克思•韦伯言中了：中国人因找不到一种力量使人摆脱传统，故陷入传统主义。 摆脱不了传统，乃文化之历史惰性使然。社会存在决定社会意识，经济基础决定上层建筑。文化必然体现经济关系的内涵，一定社会的价值观是建立在特定经济基础上的价值标准和观念的概括。故此，寻求摆脱传统文化的力量，不应该聚焦于文化本身，只能从决定文化的社会实践来考虑。“如果说，我们的法律的、哲学的和宗教的观念，都是在一定社会内占统治地位的经济关系的或近或远的枝叶，那么，这些观念终究抵制不住因这种经济关系完全改变而产生的影响。” 经济关系的变更是摆脱传统的力量。现在我们找到了摆脱传统的力量—市场经济，唯有在市场经济情景下，我们才能从“不被发现的个人”的宿命中解脱出来。市场经济作为一种以市场为主导的经济运行方式，终于在抛弃了“姓资还是姓社”的阶级观后，与社会主义制度相结合了。中国社会的变革以此为契机，开始了新的篇章。
在市场经济中“商品是天然的平等派”， 平等交换就构成了市场经济最基本的法则。平等交换首先要求个体从对群体的依赖中解放出来，成为独立的个体，“我”便产生了。这是个向自由迈出的第一步。其次，是否交换“只取于自己的自由意志”， 不得有任何的胁迫和强制。“自由意志”导致了“自我”意识的产生。尽管此种“我”及“自我意识”是以“物”为基础的，但恰恰是平等和自由的社会价值产生的根由，反之，平等和自由又要求和维护“我”的独立。交换价值的实现过程，也就是平等和自由实现的过程，从而产生和维护了个体的独立和自由。由此可见，唯有在市场经济条件下，才能有个体的独立和自由。中国经济体制改革的实践证明，正是由于个体的独立和自由，中国社会才充满了活力，社会主义建设才迈向了民主与法治之路。
在我国，市场经济是一项具有根本性变革意义的社会实践，必定会产生观念的变革。平等和自由在市场经济关系中发芽和成长，导致了“不被发现的个人”之危机。传统文化经过了历史的积淀，形成了一种历史惰性，并融入了我们的血液中，我们是无法抛弃的。中国传统文化博大精深，且内容丰富，哪些符合社会发展的需要？哪些不符合？并不是一个主观判断，任人选择的过程，而是一种客观实践筛选的过程。我们不能选择我们生存的文化，正如我们不能选择我们的父母一样，选择的主体只能是社会实践。近代忧国忧民的知识分子虽然意识到了，西方文化中人权、平等、自由对于社会的重要性，也曾为之呐喊，但是并未深入人心。原因就在于缺乏一种社会的基础，尤其是没有经济作为基础，使得对人权、平等、自由的理解完全是西方化的，浮在理想的层面，缺乏一种体验，也就无法生根，开花，结果。
在市场经济条件下主体性对于个人尊严和自由的要求，在法律上就体现为对权利的需求。唯有在亲身体验的市场经济的文化条件下，我们才能真正地理解“法律不是压制自由的手段”，“法典就是人民自由的圣经。” 不再是一提起法律就“首先想到的甚至仅仅想到的却是刑法，是强制性的，暴力的，避之唯恐不及的东西。” 对如实回答的质疑，正是在此背景下产生的。我们反对如实回答，并不否认秩序价值在社会中地位和作用，而是因为如实回答否定了作为人的价值和尊严，这显然有悖于现代法治之精神。如实回答一定要被抛弃，这是文化迈向自由的必然选择。以如实回答有利于追究犯罪，来否定沉默权是站不住脚的。现在该是我们认真对待沉默权的时候了。
白冬(1970-)，陕西省米脂县人，天津财经学院法学系副教授，中国人民大学法学博士，研究方向为刑事诉讼人权保障理论。
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