摘 要 教唆犯问题是刑法学理论研究的难点和热点之一，但由于我国现行刑法典对教唆犯规定的模糊性和混乱性，致使学者们的研究未能在统一的立场上开展。本文从研究教唆犯的性质、概念、构成要件等基本问题出发，提出对教唆犯立法完善的方案，试统一理论界同仁对教唆犯基本问题的认识
关键词 教唆犯 性质 概念 构成要件 立法完善
Abstract: The problem of the instigator is one of the most difficult and hotest issue of the criminal theories. Because of the ambiguity and confusion of the prescription of the current Criminal Law, scholars can not study the matter at the same position. In order to unify the scholar's views, this article is tried to improve the legislative of instigator through studying some basic problem of the instigator, such as the character, the concept and the establishment of the instigator.
Key Words: Instigator Character Concept Establishmentthe improving of the legislative
导论 对于教唆犯，我国的现行刑法典规定其为共同犯罪人的一种，并把之设置于刑法典总则的"共同犯罪"一节中。于是，在立法规定的前提下，学者们展开了对教唆犯的各类问题的深入探讨。这些探讨是不乏可借鉴之处的，但笔者发现，他们的探讨却不是在对某些基本性问题的同一理解上开展的，究其原因是我国刑法典第29条第一、二款的表述的混乱、不明确所导致的。因此，笔者认为，解决这一问题的根本途径是建立一个权威的标准--立法，通过对教唆犯进行立法完善，使学者们在讨论教唆犯问题时可以站在同一个制高点上进行研究，避免出现那种前提就不一致下的争论，这是没有意义的争论，甚至会使初学者陷入难于自拔的混乱境地中。基于此，本文从教唆犯的性质、概念、构成要件等入手，试图统一刑法司法和理论界对教唆犯一些基本性问题认识，并以此求教于刑法学界的同仁。
一、我国对教唆犯的立法现状 对我国有关教唆犯的问题进行立法完善的探讨，是不能脱离现行立法的，相反，我们必须首先对其有一个准确而全面的了解。下面，笔者就试图从分析我国对教唆犯的立法规定来发现其中存在的问题，并提出解决问题的方案。
我国的教唆犯是在刑法典总则的"共同犯罪"一节中予以规定的。我国刑法典第二十九条第一款规定："教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。"第二款规定："如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。"
从我国对教唆犯的规定看，我们至少可以得出以下几个结论：
一是指出，我国的教唆犯是被放在"共同犯罪"一节中作研究的，教唆犯是我国共同犯罪人中的一个特殊的种类。我国刑法对于共犯的分类，学者们一般认为所采纳的是混合分类法，即对于共犯，根据作用分为主犯、从犯、胁从犯；同时在共犯中考虑到分工而单独划分出教唆犯。【1】当然，对于此种分类是否科学，理论界是不无争论的。
[i] 二是指出什么是教唆犯。所谓教唆犯，就是教唆他人犯罪的人。
[ii]换言之，从字面看，立法认为不论被教唆者是否接受教唆，不论教唆犯与被教唆者是否构成共同犯罪，只要是教唆他人犯罪的，即构成教唆犯。有学者据此得出教唆犯具有三个特征：一是主观方面，行为人必须有教唆他人犯罪的故意；二是客观方面，行为人必须有教唆他人犯罪的行为；三是在对象上，必须是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的人。【2】
三是指出当被教唆者接受教唆（从第二款"被教唆的人没有犯被教唆的罪"可以推出第一款的被教唆者是接受教唆的），教唆犯与被教唆者构成共同犯罪时，对教唆犯应该如何处罚的问题。那就是按照他在共同犯罪中的作用分别按照主犯或从犯进行处罚。有学者据此提出教唆犯并不是共犯人中的独立种类。
[iii] 四是指出当被教唆者接受教唆，而被教唆者又是不满十八周岁的未成年人时，出于对我国未成年人的保护以及对教唆犯较大的主观恶性及社会危害性的惩罚，规定要对此类教唆犯进行从重处罚。
五是指出即使被教唆者没有犯被教唆的罪，但由于教唆犯自身有相当的社会危害性，我国现行刑法规定仍应对其进行处罚。但考虑到此时的教唆犯的犯罪目的并没有达到，其社会危害性得到一定程度的控制，所以立法也规定对其可以从轻或者减轻处罚。但立法并没有明确规定此种情况并非属于共同犯罪。
而且，从上面第三点和第五点可以看出，我国刑法是承认教唆犯既具从属性又具独立性的，只是没有明确表示出来而已。
二、关于教唆犯的立法完善的探讨 从上面对我国立法分析可以看出，我国刑法典对"教唆犯"的立法是比较简明的，立法者意图用最少的文字达到最完美的效果。但是事实往往是事与愿违。笔者认为，立法至少有以下几个方面需要进一步进行明确：
(一)对教唆犯的性质规定不够明确 "就教唆犯理论而言，基础性的问题是其性质问题。"【3】但笔者认为，教唆犯的性质不仅是理论的基础性问题，更应该是立法的基础性问题，因为对教唆犯的性质所持的不同看法，是导致对教唆犯其他一切问题--包括教唆犯的概念、成立要件、特征、定罪量刑、以及对其它与之相关的一系列特殊问题应该如何立法的根本所在。离开性质的谈论是没有原则和立场的空谈，是无意义的，而且不容易造成人们理解上的混乱。所以，要完善我国教唆犯的立法也应该从其性质入手，以找到问题的症结所在。如上所述，我国刑法典中并没有明示教唆犯的性质，而且立法也表现出一定的混乱性。一方面，立法在共同犯罪一节中规定教唆犯，也即默认其为共同犯罪人之一，且立法又规定其在处罚上应按自身在共同犯罪中的作用处罚这主要体现了其从属性；另一方面，立法又规定当被教唆者没犯被教唆之罪时，教唆者仍应受到处罚，这又主要体现了其独立性。那立法是认为教唆犯是具有从属性还是具有独立性，还是二者兼而有之，倘若二者兼而有之又孰重孰轻？而且，被教唆者不一定接受教唆，那此种情况还是共同犯罪吗，说是又说不过去，如果不是，那为何又还在共同犯罪中予以规定而完全没有任何的说明呢？
立法的如此不明确及因此而造成的混乱性，即使再合理都会让人误解，那么理论界为此一直争论不休也就不足为奇了。
（二）对教唆犯的概念和成立要件规定不够明确 上文已经提及，我国刑法虽貌似有教唆犯的定义，但是由于其缺乏明确性和过于概括性，以至造成理论界对教唆犯的定义及其性质，包括是否应在共同犯罪中加以讨论等问题一直争论不休。所以，有必要对其概念进行进一步细化。
同样，在教唆犯的成立要件上，我国的理论界一直没有形成一个共识，这与我国立法对教唆犯的性质和概念规定不明确，容易让人产生误解不无关系。
笔者认为，对教唆犯的概念和成立要件的争论，甚至因此而对教唆犯性质的种种质疑，其中一个关键性的原因是，"被教唆者实行了犯罪"或者"教唆行为同被教唆人实行犯罪行为之间有着因果关系"是否是成立教唆犯的成立要件呢？立法上并不明确，因此，这在理论界上产生了认识上的分歧。
[iv]认为必须具备此要件的，即认为教唆犯是应该绝对地放在共同犯罪中进行研究的，认为不具备此要件的人并不是法律意义上的教唆犯，也不会与"被教唆者"成立共同犯罪。相反，不承认此要件的，则认为教唆犯不一定要在共同犯罪的框架下研究，甚至有的学者极端地认为教唆犯与被教唆者根本不可能构成共同犯罪。另外，假如被教唆者接受教唆，那教唆犯可否参与到其所教唆的犯罪实行行为中呢？立法也没有明确。
[v] 鉴于此，笔者认为有必要于立法中明确教唆犯的概念，以使理论界对教唆犯的成立要件形成一致的认识，消除因此而产生的种种处于不同立足点上的误解。
（三）对教唆犯和被教唆者的定罪量刑规定不明确 把教唆犯作为共同犯罪人的一种进行立法，在多数学者看来，这已经是约定俗成。但是，由于对教唆犯性质和概念的模糊规定，以及由此所引起的对教唆犯成立要件的认识上的差异，那么，在理论研究和司法实践中，出现应该如何对教唆犯和被教唆者进行定罪量刑的种种问题也就在所难免了。
问题之一，教唆行为究竟是属于共犯行为还是犯罪实行行为呢？如果是共犯行为，那么，当实行犯根本不构成犯罪的情况下，教唆犯与谁为"共"呢？如果是犯罪实行行为，那么，教唆行为为何不符合现行刑法规定之任何犯罪的犯罪构成呢
[vi]？此时的教唆行为应该如何定罪处罚呢？
问题之二，对教唆犯的定罪，是依其所教唆的内容还是按照被教唆者所实行的行为进行处罚，在被教唆者接受教唆的情况下，尚且可以在刑法典中找到那么一条规定（29条第一款）进行定罪处罚。但是，如果被教唆者不接受教唆时，立法只规定了"从轻或减轻处罚"，但是比照什么从轻或减轻呢？立法是没有明确的。
问题之三，对被教唆者接受教唆时，对其应该如何量刑呢？作为共犯之一，又是实行犯，被教唆者理应比个人犯罪从重处罚，但是，其又非犯意之提起者，其主观恶意明显低于单独积极实施犯罪之人，这又应考虑从轻处罚，那实践中应该如何取舍呢？
问题之四，在被教唆者接受教唆但实行过限的情况下，教唆犯与被教唆者应该如何定罪处罚？对于此种情况，是按照共同犯罪处理，还是按照单独犯罪处理？
（四）对教唆犯的一些特殊问题没有作出明确的规定 教唆犯是犯意的提起者，其目的是要激起被教唆者的犯罪故意，这就决定了其每一次要实行犯罪，可以分两个阶段进行的，第一阶段是教唆阶段，第二阶段即是被教唆者实行其所教唆的犯罪行为。且不论是否都会产生第两个阶段，但是，这两个阶段是不可分割的。没有第一个阶段就不会产生第二个阶段，第一个阶段是产生第二个阶段的前提；而没有第二个阶段，教唆犯的犯罪意图就会落空，对于教唆犯来说，第一个阶段的行为也是没有什么意义的了。因此，任何一个阶段都会牵涉到另一个阶段的问题，这就导致教唆犯存在着很多普通实行犯根本不会存在的特殊问题。如果立法并不明确此类问题的解决，就绝有可能出现理论研究上的困难以及司法实践中的混乱局面。归纳一下，笔者认为主要存在以下一些亟待立法予以明确的特殊情况：
第一，关于教唆教唆犯的问题或者间接教唆犯问题。
第二，关于陷害教唆与诱惑侦查问题。
第三，关于教唆自害问题。
三、对我国教唆犯的立法建议 实践证明，我国现行刑法关于教唆犯的规定是比较适合我国的国情的，笔者也明白到法律具有相对稳定性的特征，而且要苛求立法解决所有理论和实践中的出现的矛盾也是不现实的。然而，本文所提到的教唆犯问题所牵涉到的是其最基本的问题，特别是教唆犯的性质、概念、成立要件等问题，而且，为何会出现如此多的问题，立法的含糊性的确应负上很大一部分责任。因此，笔者认为，有必要对上文提及的问题予以立法上的考虑。
（一）在现行刑法典中明确规定教唆犯的性质： 关于教唆犯的性质问题，中外刑法理论界都存在争鸣。主要有以下几种观点
[vii]：
1、从属性说
从属性说是刑事古典学派的观点，以行为主义、犯罪共同说、客观主义理论为其理论基础。该说认为教唆犯在共同犯罪中处于从属的地位，是从属于实行犯的。只有实行犯已构成犯罪并具有可罚性的情况下，教唆犯才从属于实行犯而成立并具有可罚性。
2、独立性说
独立性说是近代学派的观点，以行为人主义、行为共同说、主观主义理论为其理论基础。该说认为犯罪是行为人恶性的征表，共犯的教唆行为或帮助行为本身即表明其固有的反社会性和人身危险性，并对危害结果具有原因力，实为独立的犯罪、应依其本人的行为而负刑事责任，而并非从属于正犯的犯罪。
3、二重性说
二重性说是目前我国刑法学界的通说观点，主张我国的刑法中的教唆犯是独立性与从属性的有机统一。该说认为，就教唆犯与被教唆者的关系而言，教唆犯具有从属性；另一方面，教唆犯的教唆行为本身具有严重的社会危害性，它使得教唆犯与被教唆者之间产生联系，同时使得教唆犯的人身危险性和社会危害性暴露于世，具有相对独立性。根据这种相对独立性，教唆犯实施教唆行为，无论被教唆者是否接受教唆并实施犯罪，教唆犯的教唆行为本身都构成犯罪。可见，教唆犯具有从属性和相对独立性相统一的二重性。在此基础上，还有人根据对教唆犯的从属性与相对独立性两者关系的不同理解，又有具体的两重性说
[viii]与抽象的两重性说之分
[ix]。
4、独立犯罪说
独立犯罪说认为教唆者与被教唆者之间不成立共同犯罪，教唆犯罪本身是一个独立的犯罪种类。主要认为教唆犯与被教唆人之间不具备共同犯罪的构成要件：教唆犯与被教唆者之间缺乏构成共犯的客观要件，即教唆行为虽是犯罪行为，但却不是所教唆之罪的犯罪实行行为；教唆行为与被教唆人犯罪的危害结果之间不具有刑法学上的因果关系；教唆犯与被教唆者主观上也没有共同犯罪故意，他们故意内容、目的不同，且没有犯意联系。
[x] 5、其他
除了以上三种主流观点以外，还有摒弃性质说，其完全摒弃了对教唆犯的性质，是不可取的。【4】也有学者提出了"教唆犯犯罪不作为说"
[xi]，认为教唆行为本身不是犯罪行为，而应该是依据教唆内容确定其性质的不作为。另外，也有学者认为教唆犯不是我国刑法规定的共犯人中的独立种类，应分别归入主犯或从犯。
[xii]更有学者认为"教唆行为是一种性质比较严重的犯罪预备行为，教唆犯属于预备犯。"
[xiii] 笔者认为，以上观点虽然各有说法，而且在一定程度上针锋相对，但是，它们却从不同的侧面揭示了教唆犯的特征，并为我们全面而深入地思考教唆犯的性质打下了基础。在教唆犯性质问题上，单从以上列举的观点看就已经有近十种观点，足以证明此问题的重要性和复杂性。所以，笔者认为，单采纳其中一种观点都是不无缺撼的。
大体上，摒弃性质说、不作为说、非独立共犯人说、犯罪预备说，都有一定新颖性，但它们不是回避了教唆犯的性质问题就是没有触及到教唆犯性质本身，或者解决得不够全面，以此来讨论，不可能解决到教唆犯的性质问题。从属性说与独立性说尖锐对立、旗鼓相当，二者在不同的时期各发挥了其积极性，而且至今仍是相当有影响力的。但是，由于从属性说从纯客观主义出发，片面地将教唆犯作为从犯的一种，没有看到教唆犯作为犯意发起者的主观恶性及其相对独立性；而独立性说则从纯主观主义出发，片面否定了教唆犯在一定程度上对实行犯的从属性。可见，两说都是割裂了教唆行为的主观与客观的内在联系，违背了主客观相一致的原则。而对于独立犯罪说，只不过是独立性说的极端化而已，其根本不承认教唆犯具有与实行犯、帮助犯等构成共同犯罪的性质，从而也根本不在共同犯罪的框架内讨论教唆犯的性质问题，这种完全否定教唆犯可与被教唆者构成共同犯罪的情况是无利于解决教唆犯的性质问题的。
对于二重性说，尽管学界提出了对其的质疑
[xiv]，但是相比较而言，此说吸收了从属性说和独立性说的优点，也一定程度地克服了二者的局限性，应该是比较合理的。这不仅符合国际上对从属性说和独立性说相互吸纳兼容的趋向【5】，而且，这也是符合我国的立法原意的，这可以从上文对我国现行立法的分析中得知。
笔者认为，教唆犯具有相对的从属性和相对的独立性，而且此"二性"是始终贯穿于教唆犯的形成和发展过程中的，是辩证统一的，任何在此过程中割裂二者关系的观点都是片面和不合理的。这可以从以下几个阶段进行分析论证：
首先，在教唆犯本身形成的过程中，教唆犯是相对从属性和相对独立性的统一。一方面，教唆犯本身想实施犯罪，证明其本身有犯罪的故意，具有一定的主观恶性和社会危害性，这并不以被教唆者为转移，而是教唆犯本身形成过程中相对独立性的表现。另一方面，由于种种的原因，如本身缺乏身份上的条件，教唆犯的意欲实施的犯罪计划里并不是要直接实施刑法分则规定的犯罪，而是要首先通过教唆他人而令此人为其实施犯罪或令此人与其共同实施犯罪。所以，教唆犯实施犯罪的计划里是必须要考虑到被教唆者的，包括具体选择哪个教唆者，应该如何教唆被教唆者等，否则，就无所谓教唆犯了。可见，教唆犯自身在形成过程中就依赖于被教唆者，这恰恰体现了教唆犯先天就具有相对的从属性。
其次，在教唆犯实施教唆行为的过程中，教唆犯也是相对从属性和相对独立性的统一。一方面，根据理论界普遍的观点，教唆行为是被教唆者犯意的挑起者，没有教唆行为就不会有被教唆者的实行行为，教唆行为具有严重的社会危害性，而教唆者主观上也具有教唆他人犯罪的主观恶意，因此，教唆犯应承担刑事责任，这是其相对独立性的表现。但在另一方面，教唆行为的社会危害性是受被教唆者的犯意是否产生所制约的，这不仅影响到教唆犯的犯罪计划是否可以顺利进行，影响到教唆犯与被教唆者是否可以成立共同犯罪，而且影响到教唆犯本身的定罪量刑的问题。可见，教唆犯在实施教唆行为过程中一直受被教唆者牵制，这又是其相对从属性的表现。
再次，在被教唆者接受教唆并实施教唆行为的过程中，教唆犯也是相对的从属性和相对的独立性的统一。一方面，且不考虑此犯意是教唆犯挑起的，在已经挑起的情况下，教唆犯仍可以采取继续教唆以坚定被教唆者决心或是采取措施阻止被教唆者犯罪等行为，可见，教唆犯在此过程仍然具有相对的独立性。而另一方面，被教唆者是否实施以及是否能够实施被教唆的犯罪行为，这对教唆结果的产生与否及危害之大小都起着非常重要的作用，这关系到教唆犯的犯罪意图能否实现，从而又体现了教唆犯的相对从属性。
最后，当被教唆者不接受教唆或者接受教唆但实施了教唆内容以外的犯罪的情况下，教唆犯（且不论其在此种情况下是否应被称为教唆犯
[xv]）仍然是相对从属性和相对独立性的统一。一方面，此时的教唆犯对其教唆行为仍应负刑事责任的问题上文已有分析，这表明其具有相对独立性。但另一方面，被教唆者不但并没有实施教唆犯所教唆的犯罪，使教唆犯不能达到其犯罪目的，而且，教唆犯也因此可以得到量刑上的从轻处罚（如我国刑法典第29条第二款），这些又都表现了其具有相对从属性。
综上所述，教唆犯是相对的从属性和相对的独立性的辩证统一，这贯穿于其形成与发展的全过程，并不会因任何人的改变而改变（包括不因被教唆者的改变而改变），也不会因它是否与被教唆者构成共同犯罪为转移。进而，笔者认为，不少学者对教唆犯是否应该在共同犯罪的框架中进行研究的问题进行苦苦争论，这对于解决教唆犯的性质问题是没有帮助的，相反，只会令自己陷入另一个困境中。笔者认为，教唆犯的性质涉及到的问题主要包括教唆犯与被教唆者之间的关系，教唆犯在犯罪中的地位，以及解决教唆犯成立条件和可罚性问题的基础是什么等。共同犯罪只是教唆犯性质中会涉及到的问题（说它涉及因为在分析性质时要以是否构成共同犯罪为根据来分开论述其性质），但并不是解决性质问题的根据。所以，对于学者们的争论的解决，笔者认为应该依赖对教唆犯的概念的理解上，这将在下文中加以讨论。
（二）进一步细化教唆犯的概念，明确教唆犯的成立要件 在确定了教唆犯的性质后，完善立法的下一步就是如何细化教唆犯的概念，使其不至于令人误会，并做到尽量简明扼要。笔者认为要做到这点，必须考虑以下两点：
1、借鉴国内外对教唆犯的定义。
虽然国内外对教唆犯的定义不一定适合我国立法需要，而且也不免有不合理之处，但总有值得借鉴的地方，且立足于我国国情来借鉴外国的成功经验，对我国立法是有百利而无一害的。综观国内外的多种定义，比较典型的有几下几种：（1）所谓教唆犯，就是以授意、请求、煽动、劝说、收买、怂恿、强迫以及其他方法，使不具有犯罪思想的人具有犯罪的思想，或者使犯罪思想不够坚定的人坚定其犯罪思想的罪犯。
[xvi]（2）教唆犯是指故意地用劝说、利诱、威逼或者其他方法唆使他人实施犯罪的人。
[xvii]（3）教唆犯是故意地引起他人实行犯罪意图的人。（4）教唆犯是教唆他人犯罪的人。
[xviii]（5）教唆犯是故意地教唆他人犯罪，致使或者没能致使他人犯罪的人。
[xix]（6）教唆犯是指故意地怂恿、指使具有刑事责任能力的人犯罪的人。
[xx] 2、必须在明确教唆犯的成立要件的基础上进行。
出于言简意赅的需要，立法一般不会明示出某种罪或某种犯罪行为应该具备什么成立要件，但可以从立法对其概念的界定中归纳出来，如我国的刑法分则对大多数犯罪所采用的叙明罪状就可以达到以上效果。同样，某些必须要立法予以确定的成立要件，也可以从对其概念的规定中得到明确。所以，要立法对教唆犯的概念进行细化，笔者认为，分析其成立要件是关键的一环。
关于教唆犯的成立要件，理论界大致有二要件说、三要件说、五要件说、七要件说等几种看法，但通说是二要件说。笔者认为，无论是哪一种观点，只要可以说明问题即可，而不必拘泥于是几个要件的争论上，因为即使只有两个要件，但在其分要件上也是可以把问题界定清楚的。在结合教唆犯的性质、特点、我国立法现状等，笔者采用通说--二要件说，对教唆犯的成立要件进行分析。首先应该根据教唆犯是否教唆成功，分为既遂教唆的教唆犯和未遂教唆的教唆犯（当然也可以另立名字）
[xxi]。笔者认为，对于既遂教唆的教唆犯，其与被教唆者是构成共同犯罪的，因为他们具有共同的犯罪故意和犯罪行为，符合共同犯罪的构成要件。而未遂教唆的教唆犯则不与被教唆者构成共同犯罪，因为他们并没有形成共同的犯罪故意，根本没有犯意的联系，更不会有共同的犯罪行为，完全不符合共同犯罪的构成要件。作这种分类是十分必要的，因为既遂教唆的教唆犯和未遂教唆的教唆犯具有截然不同的特征，有着完全不相同的成立要件，如果混为一谈，不仅无益于完善我国现行立法，而且只会造成我国现行立法的倒退。
1、对于既遂教唆的教唆犯，应该继续于共同犯罪一节中予以规定，其成立要件包括以下两个方面：
在客观方面，必须有教唆他人犯罪，且被教唆者接受教唆并实行了被教唆的犯罪的行为（这里的犯罪行为包括犯罪的预备行为和刑法分则规定的犯罪实行行为），且二者之间有刑法上的因果关系。研究客观方面，还应明确以下几个问题：
一是教唆方式和手段。方式上可以是口头、文字（包括悬赏、网络等新型手段）、动作，可以明示或暗示，可以直接或间接。另外可以把各种方法、手段进行分类，分为比较恶劣与比较缓和两大类，其中，利诱、嘱托、胁迫、欺骗、刺激等属于前者；而劝说、请求、挑拨、怂恿属于后者。【6】
二是教唆强度上，应该列上一个上限和下限。下限就是必须足以引起或者坚定被教唆者的犯罪意图；而上限即是不能使被教唆者失去意志自由或身体自由，否则成立的是间接正犯或者实行犯。
三是教唆对象的范围。应该是有意志自由和身体自由的应对自己的行为负刑事责任的人，包括完全刑事行为能力人和一部分的限制刑事行为能力人。刑事责任能力方面应按照我国目前立法上对刑事行为能力的有关规定处理。另外对象还应该是未有犯教唆之罪的犯罪意图或者此犯罪意图还不坚定的人，否则，若被教唆者已经有被教唆之罪的犯罪意图，教唆行为就没有必要了。此时，被教唆者的犯意和犯罪行为均与教唆之人的教唆行为无刑法上的因果关系，被教唆者不与教唆之人构成共同犯罪，也就是此时的教唆之人并不是既遂教唆的教唆犯，而是下文提到的未遂教唆的教唆犯。
四是对于教唆之罪的明确性问题。笔者认为并不需要教唆者明确地指明其所教唆的罪，只要教唆者能够指明其要犯罪的特定对象（特定的范围下的犯罪对象也可），指明其要实施犯罪的一定范围，在此范围内都可以成立教唆之罪的共同犯罪。如果必须要教唆者明确地教唆刑法分则中某一特定犯罪，这只是立法者一厢情愿的做法而已，事实上，教唆者根本不可能熟知或明确区分刑法分则中的罪名，甚至可能出现其本身也并没有教唆被教唆者触犯特定罪名的故意的情况。如甲教唆乙"搞点钱"，可以认为教唆内容是属于侵犯财产型的犯罪行为。
五是对于教唆者是否会参与被教唆者所实施的犯罪实行行为中的问题。笔者认为，这是既遂教唆的教唆犯的选择性要件，是否参与只是作为量刑上考虑，应作为一个选择要件作为考虑。
在主观方面，是直接故意，且必须有教唆他人犯罪，并与他人构成共同犯罪的目的。在认识因素上，教唆者必须要认识（自认为）到自己的行为符合既遂教唆的客观要件。意志因素上为希望，因为放任没有特定的犯罪目的，不适用于教唆犯的场合。
2、对于未遂教唆的教唆犯，主要包括以下几种情况：（1）被教唆者拒绝了教唆者的教唆；（2）被教唆者虽然当时接受了教唆者的教唆，但实际上并没有进行任何犯罪活动；（3）被教唆者当时允诺实施教唆者所教唆的罪，但实际上实施的是其他犯罪；（4）教唆者对被教唆者进行教唆时，被教唆者已有实施所教唆罪的故意，即教唆者的教唆行为与被教唆者实施的犯罪之间没有因果关系。【7】
可见，根据共同犯罪的一般原理，此时的教唆犯并不与被教唆者构成共同犯罪，但是，其也是以与被教唆者实施共同犯罪为目的的，只是因为教唆犯意志以外的原因才会出现未遂教唆的现象。因此，为了避免在司法上的混乱，笔者仍然建议在共同犯罪一节中予以规定。
在其成立要件上，主观要件与既遂教唆的教唆犯是一样的，主要是客观要件上，应定为：实行了教唆行为，但被教唆者未接受或并没有实行被教唆的犯罪行为。而客观要件的其他方面的规定，笔者认为并不要求严格地按照既遂教唆的教唆犯的规定进行。如在教唆对象已有犯罪故意，教唆强度下限未达到要求，或教唆对象早已有犯罪意图等时，只要教唆者自以为教唆对象的犯罪意图是其引起的，这只是认识错误的问题，仍然构成未遂教唆的教唆犯。
综上所述，所谓教唆犯，应指故意地教唆具有刑事责任能力的人犯特定或相对特定之罪，致使或者没能致使他人犯罪的人。教唆犯可以分为既遂教唆的教唆犯和未遂教唆的教唆犯，前者是共同犯罪人中的一种，即故意地教唆具有刑事责任能力且无犯罪意图或犯罪意图不够坚定的人犯特定或相对特定之罪，致使他人犯罪的人；后者指故意地教唆具有刑事责任能力且无犯罪意图或犯罪意图不够坚定的人犯特定或相对特定之罪，没能致使他人犯罪而应为自身之教唆行为负刑事责任的人。
（三）明确对教唆犯及被教唆者的定罪与处罚 1、关于教唆犯的定罪与处罚
在明确了教唆犯的性质、概念、构成要件后，对教唆犯和被教唆者的处罚也就顺理成章了，但即便如此，立法予以明确规定，是十分必要的，这不仅是罪刑法定原则和我国立法模式上的要求，而且也是防止法官任意妄为，增强公民对立法和司法的信心、树立法律的威信的需要。当然，完善立法，还应该在原来立法的基础上进行，尊重我国对教唆犯立法的传统，否则，就会出现让人感到无所适从的局面。
上文已经提到，教唆犯可以分为既遂教唆的教唆犯和未遂教唆的教唆犯，那么，在定罪量刑上，就应该把二者分开进行规定。
对于既遂教唆的教唆犯，由于其与被教唆者构成共同犯罪，理应按照共同犯罪的处罚原理进行处理，即依教唆者在共同犯罪中的作用，按主犯或从犯进行处罚。这是与现行立法精神相一致的。中国一贯重视打击造意犯，是因为教唆犯的主观恶性较大，所以一般应按主犯处罚。但考虑到教唆他人犯罪的情况是十分复杂的，如有的教唆犯只是教唆犯罪意志不够坚定的人，此时，其作用是相对较小的，也可以成为从犯。
对于未遂教唆的教唆犯，不少学者认为应当规定一个独立的"教唆罪"来解决对其的定罪量刑的问题
[xxii]。但是，笔者认为，教唆犯的刑罚应罚性并不在于其表面上的教唆行为，而是其为实施刑法分则的犯罪而进行的教唆行为。教唆犯的教唆行为只是教唆犯实施某种犯罪的预备行为而已。同样是既遂教唆的教唆犯，他们都教唆既遂，为什么处罚会大相径庭，原因就在于他们的教唆内容的差异。所以，如果单独设一个独立教唆罪，到最后还是得求助于刑法分则的其他具体犯罪的法定刑，这表明了此罪并没有自己独立的犯罪构成要件，这样规定是背离我国刑法分则的立法基本精神的，而且会给法官以太大的裁量空间，对法治造成极大不利。而对于因此造成的大量法条竞合的情况就更不用多说了。
所以，笔者认为，还是应该在总则中规定未遂教唆的教唆犯，在定罪和处罚上应该按照其所教唆的内容进行处理。鉴于其是教唆犯的一种，且是意欲与他人构成共同犯罪而未得逞，建议仍应在"共同犯罪"一节中规定，但必须明确指出其并非属于共同犯罪范畴，并规定其行为属于特殊的犯罪预备行为，可以比照犯罪既遂从轻、减轻或者免除处罚。这种规定实际上也是与现行立法的精神相一致的。
（四）对教唆犯的一些特殊问题作出明确的规定 1、关于教唆教唆犯或间接教唆犯问题。 教唆教唆犯或者称间接教唆犯，是指教唆犯经过其他具有刑事责任能力且有教唆犯罪故意的第三人为中介，将教唆他人犯罪的教唆内容间接传递给他人的情况。可以分为中介共犯性的间接教唆犯与中介非共犯性的间接教唆犯两种。【8】 中介共犯性的间接教唆，是指教唆犯与作为传递教唆内容中介的第三人构成共同教唆的情况。中介非共犯性的间接教唆犯，是指教唆犯与作为传递教唆内容中介的第三人不构成共同教唆的情况。其实我不大同意这个观点。不错，共同犯罪的成立需要各共同犯罪人之间存在意思联络，但并不需要所有共同犯罪人之间均存在。例如，甲教唆乙实施某罪，乙没有实施而教唆丙去实施，那么丙实施某罪是并不违背甲的意志的（除非甲目的不是要乙去实施某罪，而是陷害乙吧，这将在下文有论述），乙没有因为不亲自实施某罪而不用承担刑事责任，甲也不会因为不是自己亲自教唆而不用承担刑事责任，事实上，甲教唆乙，乙接受教唆后再教唆丙 ，丙去实施甲、乙的教唆罪，是一个相互联接的过程，缺一不可。虽然这在传递上可能会令甲的认识发生偏差，但并没有超出其故意的故意的范围，甲、乙丙三人还是应该构成共同犯罪。
间接教唆犯，有教唆故意，又有教唆行为，其应该具有刑事可罚性是不可置疑的了。但应该如何确定其刑事责任，则应该考虑许多其他因素。笔者认为，无论是属于哪种类型的间接教唆犯，其最终都是可以归入既遂教唆的教唆犯和未遂教唆的教唆犯之列，并按照他们的处罚原则进行处理，但也应考虑其实际犯罪的作用，以求可以准确量刑。此时，区分间接教唆人是既遂教唆的教唆犯还是未遂教唆的教唆犯应看间接教唆人（第一教唆人）的教唆之目标对象是否接受教唆为标准，当然这是以"真心"接受为条件。假设甲、乙、丙都是具有刑事责任能力人，如果甲教唆乙，让乙去教唆丙犯罪，那么当丙接受教唆并实行犯罪时，甲便成立既遂教唆的教唆犯；如果甲教唆乙去犯罪，而乙却在甲不知情的情况下教唆丙犯甲所教唆之罪，那么只要乙决心教唆丙并开始教唆行为始，甲即成立既遂教唆的教唆犯。要说明的是，凡是甲成为既遂教唆的教唆犯的情形，甲与乙都成立共同犯罪。至于丙，对于第一种情况，他也是与甲、乙一起构成共同犯罪；对于第二种情况，只有丙接受教唆，便实行教唆之罪时，丙才与甲、乙一起构成甲教唆之罪的共同犯罪。
2、关于陷害教唆与诱惑侦查问题。 所谓陷害教唆，即意图陷害他人，以乘他人实行犯罪之时或之后报告警察将其抓获为目的，所作的教唆他人犯罪的行为。
[xxiii] 很明显，陷害教唆是社会危害性与人身危险性的统一，具有刑事可罚性。从主观方面上，陷害教唆行为人具有犯罪故意，他明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。在客观方面，其是以对社会秩序和社会关系有破坏作用的行为存在为前提，并通过其后果形态表现其损害事实的。且不论是乘他人犯罪之时还是犯罪之后，被陷害教唆人的犯罪行为的危害结果是否一定会发生的问题，但可以说，此种危害结果是一定有可能发生的这甚至不是陷害教唆犯所能控制的。即使是刚着手即被抓获，这仍然构成对社会秩序的破坏。如果对此种行为不予以处罚的话，就会使陷害教唆人变本加厉，甚至会引起其他人争相效仿，造成社会的严重混乱。
但是，陷害教唆犯在根本上不是教唆犯，不能以教唆犯的方法进行处罚。从上文可知，教唆犯是意欲与被教唆者共同实施某种（或某类）犯罪为目的的，但陷害教唆犯则不是，他是以陷害他人以使他人因犯罪而被抓获为目的的，其根本没有与被教陷害教唆者进行共同犯罪的意思。例如，陷害教唆犯为了令被陷害教唆者受刑罚处罚，实施陷害教唆的行为，更不惜"教唆"其对自己的至亲犯罪，很显然，陷害教唆犯当然不希望犯罪结果会发生了。此时，说此人为教唆犯，则与上文所谈论的教唆犯的性质、概念、成立要件等是根本相悖的。此时，即使被陷害教唆者的行为造成了危害结果，也只应在量刑上予以考虑的，仍然不构成教唆犯。当然，如果既希望或放任被陷害教唆者实施犯罪，又希望被陷害教唆者因此被抓获的，则另当别论。在此时，行为人既是教唆犯也是陷害教唆犯，行为人是一个行为，两个故意，触犯了两个罪名，构成想象竞合犯，应该从一重罪处罚。另外，帮助被教唆之人实施其所教唆之罪的，由于陷害教唆人有两个过错，实行了两个犯罪行为，应该按其教罪之罪和陷害教唆罪数罪并罚。
因此，笔者认为，应单列一个陷害教唆罪，规定于诬告陷害罪之后，以使二者容易区分出来，并根据陷害教唆可能出现的造成社会危害性的程度的情况，规定一个适当的量刑幅度，方便司法人员定罪量刑。
而对于诱惑侦查，本质上是与陷害教唆是一样的。其不仅违反宪法关于公民的人身自由不受侵犯的规定，而且还有滥用职权的嫌疑，所以应该按照陷害教唆罪定罪处罚，而且应该从重处罚。当然，法律另有规定或者侦查人是得到法律程序"许可"下进行的例外。
3、关于教唆自害问题。 首先需要明确的是这里所说的教唆自害问题，主要是指教唆他人自杀或者自伤行为。这是因为一个人的生命权和健康权，连本人也是无法任意处置的，自杀或自伤本来就是违法的，因此教唆他人自杀或自伤有严重的社会危害性，容易造成社会秩序的严重混乱，理应受到刑法的调整。而像财产权等，本人是有权处置的（只要按照正当授权的条件进行，授权人的处置应该是合法有效的），而且这种处置也不会对他人或社会带来什么危害，不需要刑法的调整。当然，这里的被教唆自害人必须具有意思决定能力，否则，行为人不是教唆自害人，而是故意杀人罪或故意伤害罪的间接正犯。
其次，教唆自害行为人不是教唆犯，因为被教唆自害人的自害行为根本不构成犯罪，而教唆犯本身是以教唆他人使他人实施犯罪为目的的。显然，二者不是同一个概念，所以，教唆自害人不能按教唆犯处罚原则处理。
笔者认为，教唆他人自杀、自伤行为应分别定为故意杀人罪和故意伤害罪。这是理论界的通论，当然，也有论者不同意这种观点的，认为教唆自害行为与故意杀人罪和故意伤害罪在本质上是不同的。
[xxiv]笔者经认真推敲，认为该论者的观点是站不住脚的。判断一个行为是否构成某个犯罪，必须要分析其犯罪的构成要件。那么，我们分析教唆行为是否构成故意杀人罪和故意伤害罪也应该从此两罪的构成要件入手。
从犯罪的客观方面看，故意杀人罪是非法剥夺他人生命的行为。故意伤害罪是非法损害他人身体和健康的行为。而教唆他人自害行为中，从表面上看，受害人似乎是自害的，但其正是在行为人故意的引诱、指使、欺骗、胁迫、怂恿、激将等行为下才有受害人的自害行为的，否则，不会有此危害结果的产生。另外，在主观方面，故意杀人罪和故意伤害罪是故意，且有非法剥夺他人生命的故意和故意伤害他人的故意。而在教唆他人自害行为中，教唆者完全具有此要件，因为从表面上看，受害人似乎是自愿自杀、自伤的，但实际上是其在非法手段下萌生自杀、自伤的意图，并不能反映受害者的真实意思，却恰恰反映了教唆自害人的剥夺他人生命或伤害他人的故意。而且，像"安乐死"这种出于为"被害人"解脱痛苦的情况都尚且规定为故意杀人罪，如果教唆自害行为却不构成故意杀人罪或故意伤害罪的话，就会违背我国的伦理观念和法制统一的原则。
教唆他人自害行为是十分隐蔽、十分危险的故意杀人、故意伤害行为。他以受害人自己剥夺自己生命和健康的方式来实现其犯罪意图，因此应当引起重视并予以严厉打击。当然，现实中，教唆他人自害的情况是复杂的，如出于对自杀者不幸遭遇的同情和无奈，因而应该注意区别对待。而且，从我国的故意杀人罪和故意伤害罪的量刑幅度来看，是完全可以解决教唆自害行为的。
四、对教唆犯立法的理论方案 根据以上的分析和对教唆犯立法完善的建议，笔者特提出一个完善教唆犯的立法建议，以供参考：
第二十九条 故意地教唆具有刑事责任能力的人犯特定或相对特定之罪，是教唆犯。教唆犯自始至终具有相对从属性和相对独立性，是其所教唆之罪的特殊的犯罪预备行为，应按照其所教唆的犯罪定罪处罚。教唆不满十八周岁的未成年人犯罪的，应当从重处罚。
教唆犯教唆成功的，是既遂教唆的教唆犯。既遂教唆的教唆犯与被教唆者构成共同犯罪。对于既遂教唆的教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。
已经着手实行教唆行为，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是未遂教唆的教唆犯。未遂教唆的教唆犯并没有与被教唆者构成共同犯罪，应按照其所教唆的犯罪处罚，但可以从轻、减轻或者免除处罚。
间接教唆的，依照前款的有关规定及其本人在犯罪中的作用进行处罚。
刑法分则：
第***条 以陷害他人而使他人受刑事追究为目的，唆使他人实施犯罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。陷害教唆，又构成其他犯罪的，数罪并罚。
国家机关工作人员进行诱惑侦查的，按照上款的规定从重处罚，刑法另有规定的依照规定。
第二百三十二条 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。
教唆他人自杀的，依照前款规定处罚。
第二百三十四条 故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。
教唆他人自伤的，依照前款规定处罚。
结束语应该明确的是，教唆犯问题是一个十分复杂的问题，近代以来，几乎所有的刑法学者和刑事司法工作者都思考和研究过教唆犯的相关问题。现行刑法典颁布后，教唆犯的问题仍然存在着争鸣，可见，教唆犯的立法完善问题也不是一朝一夕可以解决的。再说，立法是相对稳定的，但世界是不断"运动"的，立法只能相对完善，但没有绝对的完善。另外，鉴于笔者才疏学浅，也不可能提出什么精辟的观点，谨以此作谈谈自己的看法，望得到理论界同仁的赐教。
注释： [i]反对者可参见杨兴培：《论共同犯罪人的分类依据与立法完善》，载《法律科学》1996年版第5期，第53-57页；张明楷：《教唆犯不是共犯人中的独立种类》，载《法学研究》1986年第3期，第42-44页。赞成者可参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社会社1992年版，第185页；马克昌、莫洪宪：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第16页。
[ii] 但立法的规定，通常并不认为是教唆犯的定义。参见李兰英：《论教唆犯的几个问题》，载《现代法学》，第25卷第5期，第53-54页。
[iii]参见张明楷：《教唆犯不是共犯人中的独立种类》，载《法学研究》1986年第3期，第42-44页
[iv]认为不包括此要件的有：何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社，1995年版，第305-306页；魏东：《教唆犯的概念与成立要件问题研究》，中国刑事法杂志（总第41期），第14-18页；刘德法、王冠：《论教唆犯》，《西丘职业技术学院学报》，2002年第1期，第57页。认为包括此要件的有：马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社，第706-711页；林准：《中国刑法教程》，人民法院出版社，第139-140页
[v] 高铭暄：《刑法学原理》，中国人世间大学出版社，P486页：认为教唆犯本人并不亲自实行刑法分则所规定的具体犯罪行为，认为教唆犯并不同于实行犯中的造意犯。但赵秉志：《中国刑法案例与学理研究》总则篇（下），P109的案例表明，其认为教唆犯只要引起他人犯罪故意即构成，教唆犯教唆后又参与犯罪的也是教唆犯。
[vi]参见魏在军、王雪峰：《教唆犯的定罪问题研究》，载《佳木斯大学社会科学学报》2003年2月第21卷第1期，第27-30页。
[vii] 参见赵秉志，魏东：《论教唆犯的未遂--兼议新刑法第29条第2款》，载《刑事法学》1999年第3期，第63页-66页。骆群：《论教唆犯的停止形态》，载《前沿》2003年第9期，第115--116页。
[viii] 参见马克昌：《论教唆犯》，载《法律学习与研究》1987年第5期。
[ix] 参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第54-56页。
[x] 参见魏在军、王雪峰：《教唆犯的定罪问题研究》，载《佳木斯大学社会科学学报》2003年2月第21卷第1期，第27-30页。
[xi] 参见夏华：《教唆犯新探》，载《政治与法律》1991年第4期，第24-27页。
[xii] 参见张明楷：《教唆犯不是共犯人中的独立种类》，载《法学研究》1986年第3期，第42-44页。
[xiii] 参见朱道华、罗祥远：《教唆犯独立性新释及其可行性评估》，载《佛山科学技术学院（社会科学版）》第21卷第2期，第53-56页。
[xiv] 参见夏华：《教唆犯新探》，载《政法与法律》1991年第4期，第24-27页；方嘏风：《论我国刑法中教唆犯的独立性》，载《法学与实践》1992年第5期；朱道华，罗祥远《教唆犯独立性新释及其可行性能评估》，载《佛山科学技术学院学报（社会科学版）》，2003年第4期，第53-56页。
[xv] 有学者认为必须在被教唆犯实行了被教唆的犯罪的情况下，才成立教唆犯。如马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社，第706-717页。
[xvi] 参见魏克家：《略论教唆犯》，载《中国政法大学报》1983年第2期。
[xvii] 参见林文肯、茅彭年：《共同犯罪理论与司法实践》，中国政法大学出版社1987年版，第94页。
[xviii] 我国刑法典第29条规定，赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社，第119页。
[xix] 参见李希慧：《论教唆犯的概念及其成立要件》，载《中南政法学院学报》1986年第3期。
[xx]参见魏东：《教唆犯的概念与成立要件问题研究》，中国刑事法杂志（总第41期），第14-18页；
[xxi] 参见唐世月：《对我国传统教唆犯理论的质疑》，2002年第1期，第6-9页。其认为可以将现在的教唆犯概念一分为二，即教唆犯和唆使犯。
[xxii] 参见魏在军，王雪峰：《教唆犯的定罪问题研究》，佳木斯大学社会科学学报，2003年2月第21卷第1期，第27-30页。吴情树、闫铁恒：《对教唆犯的反思与定位》，政法论丛，1999年12月第6期，第10-13页。彭辅顺，谭志君：《试论共同教唆犯》，载《湖南大学学报》，2001年9月第15卷第3期，第97-100页。
[xxiii] 余向阳、柳立子、钟再根：《陷害教唆理论初探》，载《河北法学》，1999年6月，第75页。
[xxiv] 参见《再论教唆他人自害行为的定性》，于志刚、许成磊，载《刑事法学》，2001年第4期，第15-19页。
参考文献： 【1】参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版，第358页。
【2】 参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社，第219-220页。
【3】参见魏东：《教唆犯研究》，中国人民公安大学出版社，2002年版，第73页。
【4】参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1949-1985）》，河南人民出版社1986年版，第368页。
【5】 详见魏东：《教唆犯研究》，中国人民公安大学出版社，2002年版，第18-30页。
【6】详见高铭暄：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社，第491页。
【7】 参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社，第219-220页。
【8】 详见魏东：《教唆犯研究》，中国人民公安大学出版社，2002年版，第159-161页。
作者：李筱婷
中山大学法学院硕士研究生刑法学专业，本科毕业于华南师范大学政法学院法学专业。
