(河北大学政法学院，河北 保定 071002) 摘要：危险状态的判断实际上是对存在于行为之外的客观事实的判断；将不能犯的学说不加任何区别地直接适用于危险状态的判断，是一种理论上的错位。对危险状态的存在与否，应以客观存在的事实作为基础加以判断；在危险状态的判断时点上，应当将事前判断和事后判断有机地结合起来；对危险状态的判断，应以科学法则为基准；在判断危险状态时，没有必要对作为判断资料的客观事实进行一定的抽象化。就危险状态的具体认定而言，应坚持综合考察的方法。
关键词：危险犯；危险状态；不能犯；判断资料
作为危险犯的构成要件要素，危险状态是一种由危害行为所造成的、具有独立时空存在形式的客观状态，这种状态是否存在需要通过人的主观认识加以判断。对危险状态究竟如何进行判断，在刑法理论上是一个相当复杂且颇具争议的问题，在司法实务中则是一个相当棘手且至关重要的问题，因而，应予引起足够重视。
一、危险状态的判断概说
在以德、日为代表的大陆法系刑法理论中，关于不能犯的学说（亦即有关如何区分未遂犯与不可罚的不能犯的学说）异常复杂，从大的方面来说，存在主观说与客观说；主观说中又存在纯粹主观说与抽象的危险说；客观说中存在具体的危险说与客观的危险说；抽象的危险说与具体的危险说又合并称为危险说；此外，还有印象说、定型说与各种修正的客观说；定型说与各种修正的客观说当然也属于客观说。[1]上述各种学说都是围绕行为是否具有引起结果发生的危险性而展开的：行为的实施未能引起法定结果的发生，且行为本身根本不具有发生结果的危险性，则行为构成不能犯；行为的实施虽然未能引起法定危害结果的发生，但行为具有引起结果发生的危险性，则构成未遂犯。由此看来，不能犯的学说，实际上就是判断行为有无侵害法益的危险性（可能性或盖然性）的学说。那么，这些学说中所涉及的危险性判断问题与危险犯中的危险状态的判断问题是否就是一回事呢？对此，我国有的学者认为，危险犯中的危险性判断同未遂犯与不能犯相区别时的危险性判断在原理上完全一样。在这种认识的支配下，论者将不能犯的学说等同于判断具体危险结果的学说，并对具体危险结果的判断方法进行了相应讨论。[2]还有的学者在对各种不能犯的学说加以评介后，主张在判断危险状态时以客观的危险说为基础，但应对之进行修正，并在一定情况下兼取具体的危险说。[3]笔者认为，不能犯学说所涉及的危险性判断是就行为本身是否具有侵害法益的危险性而言的，也就是说，这种判断归根结底仍然是对行为属性的判断；而危险犯中的危险状态的判断则是就行为是否造成了法益侵害的危险而言的，也就是说，这一判断实际上是对存在于行为之外的客观事实的判断。因此，将不能犯的学说不加任何区别地直接适用于危险状态的判断，是一种理论上的错位。不过，反对在进行危险状态的判断时直接适用不能犯的学说，并不意味着要割裂二者之间的密切联系。一方面，只有在确认行为本身具有侵害法益的危险性的前提下，才有讨论危险状态是否出现这一问题的余地；如果行为不具有侵害法益的危险性，当然就可以直接排除危险状态发生的可能。就此而言，不能犯的学说中所涉及的危险性判断的讨论为危险状态的判断打下了坚实的理论基础。另一方面，在不能犯的判断上，各种学说主要是围绕判断资料、判断时点、判断基准以及抽象化等问题展开争论。[4]而在进行危险状态的判断时，也不可避免地会面临这些问题。这样，不能犯的学说在这些问题上所进行的讨论无疑为危险状态的判断提供了必要的参考。
二、危险状态的判断
（一）危险状态的判断资料
危险状态的判断资料，是指作为判断危险状态存在与否的根据的事实范围。在不能犯的学说中，对于以什么事实作为行为具有侵害法益危险的判断资料，存在着不同的主张：纯粹主观说与抽象的主观说都主张将行为人认识到的事实作为判断资料；具体的危险说和定型说主张以一般人可能认识到的事实作为判断资料；客观的危险说与修正的客观的危险说主张以行为时客观存在的全部事实作为判断资料。[5]在此，各种学说争执的焦点是：作为判断资料的事实，是否有必要受到主观认识的限制？如果有必要的话，是应以行为人还是应以一般人认识到的事实为准？这种争执在我国学者提出的关于危险状态的判断依据的观点中也有所反映。比如，有的论者认为，危险状态的判断基础是行为时、地客观存在的具体事实。[6]而有的学者则主张"综合说"，即认为对具体危险结果的判断应该以行为后（事后）所调查的一切事实（包括行为人事前所了解的事实）为基础。[7]
笔者认为，危险状态的判断是针对客观存在的现象而言的，因而是一种事实判断，既然如此，就不应以行为人的主观认识为基础进行判断，而应进行客观的判断。应当看到，行为人事先所了解的事实，就其实质而言，并不是一种客观存在的事实，而是一种以观念形态存在于行为人思维之中的主观认识。这种认识与客观存在的事实可能完全一致，也可能存在一定程度的差距，甚至可能出现截然的背离。比如，行为人用自认为装有子弹的冲锋枪向人群扫射，实际上冲锋枪中没有子弹。在这种场合，行为人认识到的事实是用装有子弹的冲锋枪向人群开枪，以此为基础判断危险状态时，必然会得出肯定的结论。但是，行为自身包含侵害法益的危险性是法益侵害的危险得以形成的前提；用没有子弹的冲锋枪向人群扫射的行为不具备致人死亡的属性，因而对不特定多数人的生命不可能构成现实的威胁，由此，便可以否定危险状态的存在。由此看来，以行为人事前所了解的事实作为危险状态的判断资料，可能会使危险状态的判断变成一种主观臆断。这样，危险状态的客观性将不复存在；似乎只要按照行为人预先所认识的事实，行为具有侵害法益的危险性，便可以推定危险状态的存在。但是，危险状态作为一种客观事实，其认定问题并不是靠通过对行为人的主观认识进行推定就可以获得解决。因此，上述"综合说"的观点应予以摒弃；对危险状态的存在与否，应以客观存在的事实作为基础加以判断。
（二）危险状态的判断时点
危险状态的判断时点，是指判断危险状态的基准时间，具体说来，对危险状态是站在行为时的立场进行（事前）判断，还是应站在行为后（判断时）的立场进行（事后）判断。这实际上是对作为判断危险状态的客观事实范围的框定。对此，笔者认为，在危险状态的判断时点上，既不能只顾事前而忽略事后，也不能只考虑事后而忽视事前，而是应当瞻前顾后，将事前判断和事后判断有机地结合起来。一方面，虽然危险状态的司法判断是一种事后判断，但这种判断是通过回溯行为实施时存在的客观事实为基础而进行的。也就是说，如果不联系行为时客观存在的情况进行考察，就无从得出危险状态存在与否的结论，因为危险状态无非是由行为时客观存在的情况自然发展而来的。可以说，事前判断主要解决的是行为是否具有造成危险状态的属性的问题；如果通过事前判断就可以否定行为具有造成危险状态的属性，事后判断自然也就无需再进行了。另一方面，通过事前判断可以确认行为具有造成危险状态的属性后，也并非就能够直接得出存在危险状态的结论，毕竟危险犯的危害行为是否造成了危险状态与某一行为是否具有造成危险状态的属性是两个截然不同的问题。这样，就有必要在事前判断所得出的肯定行为具有造成危险状态的属性的基础上进行进一步的事后判断。事后判断的核心在于确认是否出现了足以发生一定实害结果的可能性的危险状态。这并不意味着以事后是否发生了实害结果作为判断是否存在危险状态的标准
[01]，即不能认为事后出现了实害结果，才可以判定危险状态的存在；如果没有出现，则否认危险状态的存在。这里的关键是查明实害结果没有发生的原因，即是因为行为人实施的行为根本没有造成足以发生一定实害结果的危险状态，还是因为已经造成了危险状态，但由于行为人意志以外的原因致使实害结果未能出现。
（三）危险状态的判断基准
判断基准是衡量危险状态的有无及程度的标尺。在不能犯的学说中，对于以什么为基准判断危险，存在着不同观点。第一种观点主张以行为人本人的经验、知识为基准进行判断，即行为人主观上认为有危险时，就是有危险，行为人主观上认为没有危险时就是没有危险。第二种观点主张以一般人、平均人的知识、经验为基准进行判断，即一般人、平均人认为该行为有危险时就是有危险，一般人认为该行为没有危险时就是没有危险；不管行为人本人如何认识，也不管从科学观点上看有无危险。第三种观点主张，应当以全人类的知识、经验即科学法则为基准进行判断，即科学法则认为该行为具有危险时就是有危险，科学法则认为该行为没有危险时就是没有危险；不管行为人、一般人或平均人是如何认识的。[8]在行为人的认识、一般人的认识与科学的因果法则的结论之间完全相同的情况下，上述三种观点实际上是统一的，在判断基准的选择上也就不会出现多大困难，但问题在于，这三者之间并非总是完全一致的，在这种情况下，依据上述三种观点，往往对同一行为是否有危险就会得出不一致的判断结论，因而，以什么为基准判断行为具有造成危险的属性就成为值得重视的问题。在判断行为是否造成了危险状态时，这样的问题也有所反映。对此，我国学者给出了不同的答案。
我国有的学者提倡，对危险状态的判断应采取"科学的一般人标准说"，即以有较高科学知识的一般人的知识水平而不是以一般人的知识水平作为判断危险的标准。[9]有的学者认为，判断的标准通常是科学的因果法则，但根据科学的因果法则判断为不具有侵害法益的危险，而从公民的法感情来看需要进行处罚时，则以一般人的认识为标准进行判断。理由是：法律应与科学相一致，因此，行为是否具有危险性，通常应以科学标准进行判断；但是，法律是人民意志的反映，当根据科学标准得出没有危险的结论，而一般人认为存在危险时，应当适应人民的法感情，根据一般人的判断标准，将其认定为犯罪。论者并以生产、销售假药罪为例进行了分析。论者指出，对于行为人所生产、销售的假药是否足以严重危害人体健康，应当根据医学、药理学的标准进行判断，但可能出现以下情况：行为人生产、销售的是没有取得批准文号的假药，根据科学标准，这种假药的质量并不低劣，因而不具有严重危害人体健康的危险。但是，一般人不可能根据药品本身辨别药品的真假与伪劣，因此，一般人不信赖没有取得批准文号的药品，并认为这种药品是有危险的。在这种情况下，应根据一般人的判断认定为有危害人体健康的危险，从而认定为生产、销售假药罪，而不能认定为不可罚的不能犯。[10]而有的学者则针对上述观点指出：在具体认定生产、销售假药罪中的"足以严重危害人体健康"时，应采取医学、药理学的判断基准，而不考虑一般人的认识问题。[11]
在上述关于危险状态判断的三种观点中，共同之处在于它们均认同科学的因果法则，分歧的焦点则在于是否需要考虑一般人对危险状态的认识。第一种观点实际上是对一般人标准说和科学标准说的折中。按照这种观点，法官在判断危险状态时，既要考虑一般人的常识，又要参考专家的鉴定结论（科学上的判断）。第二种观点则主张通常的判断标准为科学的因果法则，但在科学的因果法则判断为不具有危险，而一般人认为会有危险时，应适应人民的法感情，采取一般人的认识标准。而第三种观点则认为对一般人的认识问题不予考虑。笔者赞同第三种观点，其理由择其要者概括如下：
首先，所谓的一般人，是一种极不明确的观念。比如，如果将一般人理解为处在中间立场的人，就会面临着一个以哪些人作为确定中间立场者的参照标准的问题；如果将一般人理解为像行为人这样的人，就会使一般人在范围上因人而异、在界限上模糊不清。这样，以一般人的认识为标准将会使危险状态的判断基准变动不居、难以确定。
其次，即使一般人的概念能够得以明确，一般人的认识也不宜与科学法则相结合而成为判断危险状态的基准，更不宜单独地成为危险状态的判断基准。一方面，尽管随着社会的发展、科学技术的不断普及，一般人的认识水平会有很大程度的提高，但不可否认的是，一般人对事物的认识与科学法则的结论之间总是会存在或大或小的差距。况且某些新型案件中究竟是否存在危险状态，就是在专业人士之间也出现了争议，对于一般人而言就更属于一个未知领域。这样，在将一般人的认识与科学法则相结合时，就面临着究竟应以何者为准的问题。而且，何谓科学的一般人，其与普通的一般人有何区别，也很难予以明确。另一方面，当根据科学标准得出没有危险的结论，而一般人认为有危险时，如果为了适应人民的法感情而采用一般人的判断标准，便会导致将本来没有发生危险状态的情形也认定为发生了危险状态。这显然是基于处罚的需要而强行地将无变成有，因而是不能让人接受的。"认为科学上并不危险的现象存在危险，是由于无知所致。在法的世界里，科学不能让位于无知。"[12]在此，不妨也以生产、销售没有取得批准文号的药品为例加以分析。根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，对于未取得批准文号生产的药品按假药处理。这主要是考虑到，药品作为一种特殊的商品，与广大人民群众的生命、健康密切相关，因而国家有必要对药品生产实行批准许可制度，只有具备一定条件的单位才能获得批准文号。从一般人的角度看，生产、销售未取得批准文号的假药的行为本身即具有一般的危险。但是，生产、销售假药罪是一种具体的危险犯；生产、销售未取得批准文号的假药的行为是否造成了足以严重危害人体健康的危险，需要结合具体案情进行实质判断。比如，如果未取得批准文号生产的药品的质量并不低劣，而且这种药品是适用于一般性疾病的非关键性药品，在使用后也不可能贻误疾病的诊治，那么，从科学的角度看，就不宜认为生产、销售这种药品的行为能够造成足以严重危害人体健康的危险。在这种情况下，以一般人认为这种药品足以危害人体健康为由，将生产、销售这种药品的行为认定为有危害人体健康的危险，就无异于是将已被证明为不真实的一般人的感觉（法感情）作为定案的依据。这种"把人的不具有客观真实成分的感觉当作客观真实的做法，实际上是割裂了感觉和客观实在之间的联系，从而陷入不可知论。"[13]而且，这种做法是否具有以适应一般人的法感情为名而行侵犯他人权利之实的嫌疑，也值得进一步讨论。
最后，以基于科学知识的因果法则和经验法则作为危险状态的判断基准，具有明显的优点。一方面，以科学法则为基准，能够使危险状态的判断具有统一性，而不致于出现因人而异的结论。另一方面，以科学法则为基准，有利于制约法官的任意性。"很难想象经不起科学推敲的审判会有什么样的法律效果和社会效果。"[14]另外，以科学上的标准作为判断危险状态的基准，不单是学理上的结论，在相关司法解释
[02]中也获得了支持。
（四）判断资料的抽象化问题
在判断危险状态时，是否有必要对作为判断资料的客观事实进行一定的抽象化？对此，有的学者认为，如果以行为时存在的所有客观事实为基础进行判断，或者站在事后的立场进行判断，则必然导致没有发生侵害结果的行为都必然不可能发生侵害结果因而没有侵害法益的危险的结论，故必须对客观事实进行一定程度的抽象（抽象的方法是舍弃阻止结果发生的事实）。[15]而有的学者则主张，不应将事后所调查的一切事实再抽象化。[16]笔者赞同后一种看法。首先，在判断作为区分未遂犯与不可罚的不能犯的界限的危险时，如果对有关的事实进行一定程度的抽象化，则有利于把握行为是否具有侵害法益危险的质的规定性。比如，行为人以杀人的故意，向他人静脉中注射了30毫升空气，而依据科学法则，向他人静脉注射300毫升空气才可能致人死亡。那么，该行为是否具有致人死亡的危险性呢？如果依据该具体事实进行判断，结论必然是该行为不可能致人死亡；如果将该事实抽象为"将微量空气注入他人静脉"，结论也是该行为不可能致人死亡；如果将事实抽象为"向他人静脉注射空气"，结论便是该行为可能致人死亡。在此，对行为进行抽象的过程就是对行为是否具有侵害法益危险的质的规定性（属性）进行判断的过程。而危险状态的判断是在确认行为具有侵害法益的危险性的情况下进行的，这种判断归根结底是对存在于行为之外的客观事实的判断，而不是对行为属性的判断。因而，在行为属性判断中所采用的对事实进行一定程度的抽象化的做法未必就可以照搬到对危险状态的判断中去。其次，不将事实进行一定程度的抽象，也不会必然导致没有发生侵害结果的行为都必然不可能发生侵害结果因而没有侵害法益的危险的结论。因为，行为没有发生侵害结果，并不等于行为就不可能发生侵害结果；行为没有发生侵害结果，可能是因为行为具有发生侵害结果的可能性（属性），但基于各种原因侵害结果最终未能出现，也可能是因为行为本来就不具有造成侵害结果的可能性。而且，没有发生侵害结果就意味着没有发生侵害法益的危险，则明显是一种倒果为因的说法。
三、危险状态的具体认定
以上论述是围绕危险状态的判断资料、判断时点、判断基准以及事实的抽象化等原则性问题而展开的。就危险状态的具体认定而言，笔者认为，应坚持综合考察的方法，即对行为时以及行为后的具体情况进行综合考虑。具体说来，在认定危险状态时，应着重考察以下因素：
第一，危害行为的属性。危险状态由危害行为造成，危害行为是原因，危险状态是原因引起的后果；不是危害行为所造成的结果，不可能属于危险状态；同样，危害行为不具有造成特定危险状态的属性，其所造成的结果也不可能属于危险状态。正如有的学者所言："原因之中蕴含着未曾显露的结果的实质，结果则是原因内含实质的展开和外化。"[17]因此，在认定危险状态时，不能不结合危害行为是否具有造成危险状态的属性进行考察。下面联系我国首例投寄虚假炭疽恐吓邮件案进行讨论。
2001年10月间，被告人肖永灵通过新闻得知炭疽杆菌是一种白色粉末的病菌，国外已经发生因接触夹有炭疽杆菌的邮件而致人死亡的事件，因此，认为社会公众对收到类似的邮件会产生恐慌心理。同年10月18日，肖永灵将家中粉末状的食品干燥剂装入两个信封内，在收件人一栏上书写了"上海市政府"和"东方路2000号"（上海东方电视台）后，乘车到本市（即上海市）闵行区莘庄镇，将上述信件分别邮寄给上海市人民政府某领导和上海东方电视台新闻中心陈某。同年10月19日、20日，上海市人民政府信访办公室工作人员陆某等人及东方电视台陈某在拆阅上述夹带有白色粉末的信件后，造成精神上的高度紧张，同时引起周围人们的恐慌。经有关部门采取大量措施后，才逐渐消除了人们的恐慌心理。
上海市第二中级人民法院对本案审理后认为，被告人肖永灵通过向政府、新闻单位投寄装有虚假炭疽杆菌信件的方式，以达到制造恐怖气氛为目的，造成公众心理恐慌，危害公共安全，其行为构成了以危险方法危害公共安全罪，公诉机关指控的罪名成立。上海市第二中级人民法院于2001年12月18日以（2001）沪二中刑初字第132号刑事判决书对肖永灵做出有罪判决，认定其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第114条的规定，构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑4年。在法定上诉期间，被告人肖永灵未提起上诉。[18]
对于肖永灵案，我国有些学者较为关注的是罪刑法定原则在司法实践中如何坚守的问题。[19]而笔者更为关注的则是，在肖永灵"投寄虚假炭疽杆菌"的行为根本不可能危害公共安全的情况下，法院究竟是以什么为根据认定他的行为构成刑法第114条所规定的以危险方法危害公共安全罪的。
刑法第114条没有明文规定以危险方法危害公共安全罪的具体对象、行为结构与方式，导致"其他方法"没有限定；司法实践中常常将危害公共安全但不构成其他具体犯罪的行为，均认定为以危险方法危害公共安全罪，导致本罪囊括了刑法分则没有明文规定的、具有危害公共安全性质的全部行为，使"以其他危险方法"的表述成为危害公共安全罪的"兜底"条款。其实，应当根据同类规则进行解释，即"以其他危险方法"仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。[20]就肖永灵"投寄虚假炭疽杆菌"的行为而言，其并不具有造成对不特定多数人健康或生命的威胁的属性，也就是说，并不属于"具有危害公共安全性质的方法"，而且就该行为所造成的后果来看，也只是引起了一定范围的公众恐慌，从而扰乱了社会秩序。这样，单纯从危害行为属性的角度看，就可以排除肖永灵的行为具有造成危及公共安全的危险状态的可能。因而，法院将肖永灵的行为定性为以危险方法危害公共安全罪并在该罪的危险犯形态的法定刑幅度内判处有期徒刑4年，在法理上是没有任何支撑的。
[03]另外，从肖永灵案的判决生效后全国人大常委会通过的《刑法修正案（三）》第8条的规定，不难推断：在立法机关看来，肖永灵的行为也属于扰乱公共秩序的行为，而不属于危害公共安全的行为。
第二，危害行为的方法（手段）、侵犯的对象。从我国刑法关于危险犯的规定来看，危险状态得以发生，有的主要取决于危害行为的方法（手段）本身，如放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪等，而有的则主要取决于特殊的犯罪对象，如破坏交通工具罪、破坏交通设备罪、破坏易燃易爆设备罪等。对于这些犯罪而言，在认定危险状态时，就应当对危害行为的方法（手段）、侵犯对象的特点进行着重考察。比如，我国刑法理论一般认为，在破坏交通工具罪的场合，判断是否足以发生倾覆、毁坏的危险，主要从两个方面入手：一是看交通工具是否正在使用期间。二是看破坏的方法和部位。
第三，危害行为的实行程度。一般说来，危害行为的着手实行与危险状态的发生之间总是存在一定的时间间隔，在这段时间间隔内，可能会存在各种各样的原因导致危险状态最终未能发生。因而，在认定危险状态时，危害行为的实行程度也应当成为重点考察的因素。比如，在放火罪的场合，行为人刚把引燃物点着，但还未来得及将之与目标物接触，或者虽已接触但还没有把目标物点燃到能够独立燃烧的程度，放火行为便被迫停顿下来，这时，就应认为危险状态尚未出现。
第四，实害结果发生的现实可能性。危险状态是预示实害结果发生的现实可能性的客观事实状态。实害结果使刑法所保护的社会关系的性质和面貌发生了现实的改变，而危险状态则仅仅表明刑法所保护的社会关系的性质和面貌处在被改变的实在可能状态，但这并不意味着危险状态在事后就不可能加以认定。危险状态在事后之所以能得以判断，主要的根据就在于其具有事后可预测性，即危险状态所预示的发生实害结果的可能性的范围和程度在事后是能够确定和衡量的。在确认行为人已经将危害行为实施完毕的情况下，对危险状态的认定的关键，就转移到对实害结果发生的现实可能性的评估上来。在评价实害结果发生的现实可能性时，有以下两点值得引起重视。一是危险状态是质与量的统一体，也就是说，危险状态不但存在发生与否的问题，还存在程度轻重的问题。从我国刑法关于危险犯的规定来看，往往对危险状态都有一定的量的限制，尤其对过失危险犯的危险状态就更是如此。这就意味着，并不是在只要确认了实际损害具有发生的可能性后就可以得出存在危险状态的结论，问题的关键是看实际损害发生的可能性的范围和程度与刑法对相应危险状态在量上的要求是否相吻合。比如，刑法对破坏交通工具罪的危险状态的表述是"足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果"。在对这一危险状态加以认定时，就不能只根据破坏行为足以对交通工具造成损害就认为危险状态已经发生，这里的关键是要看破坏行为是否足以造成交通工具倾覆、毁坏的严重结果。二是要注意查明实害结果没有出现的原因。在行为人将实行行为实施完毕后，实害结果没有出现的原因是多种多样的。比如，在破坏交通工具罪的场合，在犯罪人实施破坏行为后，有可能根本未发生足以使交通工具倾覆、毁坏的危险，因而严重后果最终未能出现；也有可能已经造成了足以使交通工具倾覆、毁坏的危险，但由于司承人员检查交通工具后及时排除了危险或采取了防止实害结果发生的有效措施，因而严重后果未能得以出现。由此可见，查明实害结果没有出现的原因，对于危险状态的认定也是十分重要的。
作者简介：王志祥（1971－），男，河南淅川人，河北大学政法学院教授，中国人民大学法学博士，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员，硕士生导师，主要从事刑法研究。
[01] 实际上，一定的实害结果发生意味着排除了危险犯成立的可能性，因而也就没有必要对危险状态加以认定。
[02] 2001年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第1款规定："经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第141条规定的'足以严重危害人体健康'：（一）含有超标准的有毒有害物质的；（二）不含所表明的有效成分，可能贻误诊治的；（三）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；（四）缺乏所标明的急救必需的有效成分的。"该《解释》第4条第1款规定："经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为刑法第143条规定的'足以造成严重事物中毒事故或者其他严重食源性疾患'。"
[03] 即使将肖永灵的行为对社会秩序的危害置换为对公共安全的危害，对该行为适用危险犯的条款加以处罚，是否合适，也是不无疑问的。
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The Judgment on the Dangerous State of the Potential Damage Offense
Wang Zhi-xiang (Hebei University, Baoding, Hebei, 071002,China) Abstract：The judgment on the dangerous state is actually one on the objective fact existing outside the act; the direct application of the doctrines of impossibility in the judgment on the dangerous state is wrong in theory. The objective facts should be the base for the judgment on the existence of the dangerous state. As far as the time for the judgment on the dangerous state is concerned, it's necessary to organically combine the judgment in advance and the judgment afterwards. The scientific rules should be the criterion. It is unnecessary to make certain abstraction on the objective facts as the basis for the judgment. As far as the concrete determination of the dangerous state is concerned, the method of comprehensive investigation should be adhered to.
Key Words：potential damage offense；dangerous state；impossibility；data for judgment
