受人玫瑰，手有芬芳

台湾学者陈爱娥翻译的这本出自德国法学家卡尔.拉伦茨的著作，直到今天尚算翻开最后的一页。本书内涵的博大精深，两地学者用词、语序的些许差别，本人的浅显与愚钝，造成在本书阅读过程中的一些障碍：困惑、不解、误解。幸甚，伟大的作品和天才的作者总有在不经意间触动无知者神经的魅力，陈爱娥博士在书的代译序中写道莎士比亚的一句话："我们历经了千辛万苦，终于在乱麻中采获了这朵鲜花。"借用这句话，我想说："我不灵敏的嗅觉在花园中行走，终能幸遇阵阵芬芳。"
    仓促之间写下对这本书的一些浅显的理解（有些甚至是误解），记录我在这座美丽的花苑中撷得的缕缕芳香。希望在以后再一次、多次阅读中，回首来时的路，无论今天记下的是多么的浅薄与无知，亦为步入这美妙花园的第一声轻响所感动与感激。
    一、 对本书书名的理解
    （一）方法与方法论
    "方法"一词,在论著中经常出现,学者一般认为,"方法"一词源于古希腊文,它由"遵循"和"道路"两部分组合而成,意为"遵循某一道路,即为实现一定的目的,必须按一定的顺序所采取的步骤"。到现今,对方法的定义则多种多样。《韦伯斯特大学词典》,将方法定义为'做某件事、或为做某件事的方式、技术或过程',《韦氏新世界美国英语词典》将方法定义为'做任何事的方式、模式、程序、过程……有规则的、有条理的、明确的程序或方式。"从这些定义中,我们不难看出,方法着重于实现目的的手段、技术、工具、方式之类。
    一些方法论专家,在其各自领域的专著中则或明示或暗示了方法论之涵义,如英国著名经济史学家马克·布劳认为,方法论"更经常是指人们对一门学科的概念、理论以及基本推理原则的研究"。梁慧星先生在论及方法论时,借用了西方一学者给出方法论的定义,认为"方法论的任务是说明这样一种方法,凭借这种方法,从我们想象和认识的某一给定对象出发,应用天然供我们使用的思维活动,就能够完全地即通过完全确定的概念和得到完善论证的判断,来达到人类思维为自己树立的目的。""方法论与人的活动有关,它给人以某种行动的批示,说明人应该怎样树立自己的认识目的,应该使用哪些辅助手段,以便能够有效地获得科学认识。"可见,作为一种方法论都有其特定的认识论问题和逻辑问题。台湾学者杨仁寿的《法学方法论》亦反映了如此观念。
    从上面有关定义中,我们可以看到方法论与方法有着本质的区别。"方法论"一词是指对给定领域中进行探索的一般途径的研究。一般来说,它要涉及到研究主体思考问题的角度选择,研究对象范围的确定,研究途径的比较选择,研究手段的筛选和运用,研究目的的限定等。而"方法"一词则指用于完成一个既定目标的具体技术、工具。这就决定了方法论的主要功能或目的"是要帮助科学发挥最好的效力,或者说是要引导如何从事科学研究,而不是指导平庸的科学如何工作"。而"方法"的功能或目的,旨在提高研究效率,但不能给予人以指导。这意味着,"方法论"对研究者带有约束性甚至强制性的规定,它要明确地告诉人们应该做什么,不应该做什么,先做什么,后做什么,怎样才能事半功倍,取得最大的效益。这就预示着其实质是特定世界观在特定对象上的具体应用。而方法不能告诉人们应该做什么,先做什么,只在前两个问题解决后,它只提供用什么做,即怎样做的问题。因此,不同的方法论者,可以使用同样的方法。
    （二）法学方法论
    拉伦茨在本书的一开始就点明书名所谓的"法学"，它是指以特定法秩序为基础和界限，借以探求法律问题之答案的学问。这种学问的基本问题在于，在法律判断中经常包含价值判断，一般认为，对于价值判断不能以科学的方法来审查，他只是判断者个人确信的表达。法学方法论乃希望借助于对"价值取向"的思考所发展出来的一些方法，对这些机制判断做一个合理的批评。
    首先，法学方法论必然含有"价值判断"的内容,也就是说,法学方法论是一种主体意识非常明确的法学研究方法和法律适用方法的体系建构。例如,自然法学派采用"价值分析"的立场,以公平、正义等"应然"观念来解构、批判法律制度,从而使"法律应当是怎样的?"成为一种立论的根本与分析的基点。同样,规范法学与社会法学则以实证的态度,分别从规范的角度与社会的角度来证成法律的存在原理。两者共同的观念,都认为法学研究必须剔除道德、宗教的因素,唯有如此才能使法学真正成为科学。所以,就方法论而言,规范法学与社会法学标榜的是"价值中立"的价值判断,然而在实质上,它们仍然含有价值判断的内容。例如规范法学派对"基本规范"的预设以及社会法学派在"社会利益"上的偏爱,都难以证明它们真正做到了"价值中立"。
    其次，法学方法论必须面对"人性假定"这一基本问题,而具体的、技术性的研究方法则无须理论上的"负累"。法学方法论在严格意义上就是为法学研究找到一个基点、一个分析的逻辑开端,而这些又都只能从"人"本身进行追问。法学研究的终极目的,说到底,就是解决人与法的平衡问题,或者说,人如何适应法律而法律如何符合人性的问题,所以,法学方法论的路子是围绕如何建构"人的模式"而进行的。同样以西方三大法学流派为例,自然法学派假设的人是"自然人",即不依赖于国家、社会而先于国家和社会的生命个体,以自然权利的负载而进入政治社会之中,同样必须以自然权利的维系来检验国家、法律制度的合法与否;规范法学派则以"制度人"的假设切入法学研究的主题,将人定位为服从国家、尊重法律的法律主体,因而其主权、命令、制裁三位一体的法的定位才无懈可击;社会法学派则以"社会人"作为人性的基本预设,将人类的同感、克制、公益精神作为人的本质特性,因而要求人们服从社会利益而保障社会幸福才是那样的自然。
    总之,没有人性预设的方法论不是严格意义上的方法论。就此而言,"方法论"与具体的、技术性的研究方法截然不同,后者只需在规则、技术的层次上解决如何进行法学研究和如何制定、适用法律的问题。
    "法学方法论"作为法学研究中方法的总体架构与体系,在其之下又可以分解成两种具体的、技术的方法:一是法学研究方法,也即学界常言的"法学研究的具体方法"。这类方法是就法学的理论研究所采用的技术性方法,诸如我们常说的比较分析法、社会调查法、历史考察法、经济分析法等,其目的在于通过上述方法的使用,为法学理论的提出、检验、叙述提供必要的技术手段,以使"法学理论"真正拥有一般性、抽象性、客观性、开放性、可检验性等外在特征,从而加强理论的解构力量与说服能力;二是法律生成与适用的方法,即一个具体的法律制度如何通过技术性的手段而得以成立,以及在实践中面对具体的个案如何适用。
    可见，法学方法论的实质在于寻找使价值判断客观化的东西，并由此引发的客观化的具体操作方法。
    二、 对本书内容的理解与疑惑
    陈爱娥教授在本书的代译序中对本书的内容作了简明扼要的概括，为读者的阅读和理解点亮了一盏导航灯，我阅读时亦深受其益，对本书的内容的理解与把握起到了非常大的作用。
    我阅读时理解得比较平顺的包括以下四章：第三章：法条的理论，第四章：案件事实的形成及法律判断，第五章：法律的解释,第六章：法官从事法的缔造工作。存在比较多的不解与疑惑的是以下三章：第一章：现代方法上的论辩，第二章：导论------法学的一般特征，第七章：法学中概念及体系的形成。以下我就将我对本书的理解和疑惑做一个简单的阐述。
    （一） 第三章：法条的理论
    作者首先解释了法条的概念，我的理解既是法条是要求行为人以法律规定而为法律行为的法律规则。在这一章，作者重点介绍了不完全法条的分类，法条的竞合，法条的适用三方面的内容。
    不完全法条是指法条的构成要件和法律效果不完整。第一类是"说明性法条"，说明性法条又分为描述性法条和填补性法条，描述性法条是用来规定概念与类型的发条，填补性法条是为了充实法条的内容，使法条具有在特定条件下适用的功能。第二类法条是限制性法条，他是指法条的构成要件规定的内容太宽，以致一些不适应该法律效果的内容涵括于其中，这样就需要用其他的法条对其进行限制。第三类实质是参照性法条，是指一些法条的构成要件或法律效果被指示参照另一法条。
    法条的竞合是指法条的构成要件或法律效果全部或部分重合。这样就导致了同一案件的事实被数法条指涉。法条的竞合又包括个别法条与法条的使用竞合，以及整个的规整总体与其他的规整总体的竞合。
    作者在法条的适用这一节中，采用了"确定法效果的三段论"的逻辑模式。在这一模式中，一个完全的法条构成三段论的大前提，具体的案件事实是个小前提，结论是指对于该案件应赋予法条规定的法效果。作者认为在这一逻辑推论过程中，最重要的是如何正确的形成小前提。因为日常生活中对案件事实的描述和法条中的规定存在一定的差别。作者用第四章具体地阐述了解决这一问题的途径。
    （二） 第四章：案件事实的形成及其法律判断
    在判断案件事实选取适用的法条时，"只有在考虑法条之下，作为陈述的案件事实才能获得最终的形式；而法条的选择乃至必要的具体化，又必须考虑被判断的案件事实。"恩吉施则形象地描述为"在大前提与生活事实之间的眼光往返流转"。
    在将案件事实涵涉于法律规范的构成要件之前，必须先据填补的标准来判断案件事实的时候，此时就必须作价值判断。在进行价值判断时，就会有判断与地留给法官，这是大众就必须接受法官判断的"不确定的危险"。
    （三） 第五章：法律的解释
    在"确定法效果的三段论"中，对大前提的选择时，存在某些前缺乏规范的情况，这是就存在"法官从事法的续造之工作"。在对法的续造之时，涉及到法的解释问题。"法律解释的任务在于澄清文字疑义，解明有竞合关系之多数法规范各自的适用范围如何界定。"为了达到"适切的解释"的目的，在进行法律解释时，必须考虑以下几方面的因素：首先是考虑法律的意义脉络，法律的意义脉络包括两方面的思考，即法律体系和法律目的的考量。而法律目的标准又包括实物的本质和法伦理原则双方面的标准。其次是基于宪法的最高位阶，在进行法律解释时，合宪性也是一向解释标准。
    在此之外，法官裁判是追求正当心理状态，规范环境的演变等因素也是法律解释时应考虑的因素。
    （四） 第六章：法官从事法的续造之工作
    在法律中，存在着"法律漏洞"，作者指出，法律漏洞并不是法律的沉默，其本质是"法律违反计划的不圆满性"，因此这些漏洞被称为"开放的漏洞"。而这又被分为隐藏的漏洞与嗣后的漏洞。
    在填补法律漏洞时，可以通过类推适用来完成。在填补开放的漏洞，主要是通过目的的限缩或目的的扩张，以及目的的修正。在法律规则的定义过宽适用范围过大时，应以其立法时的目的对法律规则进行限缩；在法律规则的字义过窄时，依造法律的目的采取类推的方法进行法条的扩张；在法律规范的字义存在矛盾规定时，应对法律规范进行修正。
    依据法律目的以外的标准进行法的续造被称为"超越法律的法的续造"，再次是应进行"法益衡量"，即在多种法律利益当中进行比较选择，法益选择的原则，首先价值的优越性，法律应先考虑比较优越的价值利益；其次考虑当一种利益让步时，其受损害的程度如何。在进行法益衡量时，同时应考虑比例原则，最轻微侵害手段或尽可能微小的限制手段等原则。作者同时指出，只有在法律解释和法律内法的续造方法不能满足事物本质和法伦理上的最低要求时，方可以进行超越法律的法的续造。
    （五） 理解上的困境
    本书的第一章、第二章、第七章是我阅读得比较吃力的地方。主要有以下的几方面的困惑：
     在本书的第一章中，对评价法学和注释法学的本质的联系的把握。我知道注释法学又称为"实证法学",是研究法律究竟是如何运行的，或人们的法律行为到底是什么，及法是什么的学问；评价法学又称为规范法学，是研究法的价值取向应如何，法律的运行结果是否符合社会的发展。前者解决的是法律"是什么"的问题，后者解决的是法律"应是什么"的问题。但对本书中提到的二者之间的本质的联系，我一直读不明白。
    在本书的第二章屡次提到法教义学这个概念，我一直对此概念模糊不清，也不知道他的内涵外延究竟是什么，书中好像有重点介绍了它与法理论学的联系与区别，理解得比较混沌。
    第七章我认为更是本书的难点所在，我读得更是疑雾重重，它关于体系的形成，类型的流动及对其的思考，原则、规则与概念之间的关系。
    三、 本书的思想精髓
    本书的理论非常深奥，我想只有经过反复阅读，才能接近它的思想精髓。从这本书开始，作者就让人有这样的一个信念，法学问题虽然本质上是法学方法问题，但是相对客观化之途是存在的。非常重要的是，作者在本书中对整个法规范实践的客观化过程的具体方法和具体步骤作了极为清晰的论证。正是这样细致的论证，才使他的理论保持了合理的价值。
    然而作者并没有否弃法律的价值属性，他明白，法律和它的实践是人类活动的一部分，因此必然在所有的环节浸入人的价值因素。这就是所谓法治下的人治因素。但是，他注意到法律之所以应该是制度实在，是以它的安定性和普遍性为理由的。追求个案特殊的具体的公正的企图，对我们人类实践来说，不仅是不效率的，也是不可能的，相反，法规范的普遍化和普遍实践，是我们可能而且不得不采用的模式。所以，现代法学的课题不在其他，而在法学方法：寻找使价值判断客观化的方法，以保证法的普遍性和法的安定性在切合时代使命的目标下得以客观地向前地实践。
     拉伦茨教授通过描述并评论现代方法上的论辩，提出法规范和实践的关系点，及当为和实存的关系点是：不可分割的"结构交织"，或者说成立"循环学上的论证"，法官要在法律和事实之间"眼光往还流转"，并且其价值判断不能脱离循环中的法规范的规范作用。法的这种规范作用，或者说法律相对固定解释的理由，在于：仅仅付诸个人的法律感觉断案，不能带来可靠的公正，法官只有采取循序渐进的方式，才更可能达到以普遍或平等原则为基础的公正。这些方式，就是通过确定的解释方法以及法的续造方法，立于一些重要步骤，更少遗漏地确定有关法规范的隐含意义或可能扩展的范围，以便能对待判案件作进一步的彻底思考。案件的裁判过程就是在这样基础上的一个思考性的法律适用过程。
    四、法学方法论研究的法律意义
    作者在本书中说:"法学之成为科学,在于其能发展及应用其固有之方法"；"我们不能轻率地接受法官的裁判，特别是当它们含有价值判断时，我们必须审查他们与其他裁判以及一般承认的原则是否相符，它们在事理上是否恰当。然而，这些要求全都无法完成，假使我们不尊重一定的方法论的话。"
    有关方法论的作用,最主要的表现在它具有独特的导向功能。这种导向功能为法学理论的形成提供了坚实的基础,为法学理论的发展指引着前进方向,促成法学学科新分支和新理论的萌生、成长和结果。可以设想,如果没有理性主义支配下的对演绎方法论的强调利用及19世纪个人主义方法论的广泛传播和盛行,就不可能有法国民法典,以民法为核心的许多现代私法理论和私法制度也无从产生和发展;倘若不确立整体主义方法论,那么,二战后在各国经济发展中起举足轻重作用的经济法也不会诞生。同样,一种重要理论具有明显的缺陷或不足,又可从方法论上找到原因。因此,方法论的导向功能在法学方法论研究中应尤为重视。
    五、本书对我国法学方法论研究的启迪
    在我国,由于对方法论的轻视,一般很少论及法学方法论,即使有所论述,大多也是在把方法论及方法相互替代的意义上或把方法论等同于方法的意义上使用的,就是说方法论不过是代替方法的一个比较动听的同义语而已。诚如台湾民法学者王泽鉴先生所言:"我国法学一向疏于方法论之研究,……致使法学之发达甚受限制"。此种状况不只限于台湾,大陆有过之而无不及,正象梁慧星先生所说:"我国大陆法学忽视方法之倾向更为严重,此是不争之事实"。鉴于我国目前方法论研究的现状和方法论研究的巨大意义，我们应在以后的研究中，重视方法论的研究，注意区别方法和方法论，这有助于我们在法学运用时的客观化过程，在进行法律解释，法官缔造法律时必须有相对客观的标准，师法规范在使用过程中又一套规范化的操作程序，才能尽可能的保证法律的公正性的实现。