目次：
一、问题的提出
二、离职后竞业禁止协议的法律性质
三、劳动法律关系的消灭对竞业禁止协议的影响
四、应保利益落空后的离职后竞业禁止协议
五、离职后竞业禁止协议不履行的法律救济
六、结 语 摘要 ：离职后竞业禁止协议是指用人单位和劳动者约定，在劳动关系解除或者终止后，劳动者不得从事竞业行为的合同。在离职后竞业禁止协议的基础上，本文主要从动态的角度分析了劳动法律关系的消灭如何影响竞业禁止协议的效力以及该协议生效后出现了履行不能的情况时如何确定双方的责任、如何适用情势变更原则等问题，以期可以公正合理地解决离职后竞业禁止协议的纠纷。
关 键 字 ：离职后竞业禁止协议劳动法律关系的消灭应保利益落空法律救济
一、问题的提出 在劳动契约存续中，劳工对雇主负有忠诚义务（或称忠实义务），其中包括保守秘密及不为竞业义务，此义务乃劳动契约本质上具有，本无待法律之明文规定或契约特别约定
[01]。在劳动关系结束后，劳动者不再负担该竞业义务。但是，对于掌握了商业秘密或者营业秘密的"高级员工"，企业为了自身的商业利益，需要该员工在劳动关系结束后继续承担竞业禁止的义务。因为此类员工的竞争性就业，可能导致原先用人单位的商业秘密泄漏，使自身的商业利益受到不可估量的损失。所以，许多用人单位和劳动者签订离职后竞业禁止协议，"约定劳动者在劳动关系终止后，不得与雇方竞争竞业"
[02]，以避免商业利益受损；在该协议订立后，双方当事人应当按照该协议完全履行各自的义务，直至该协议履行完毕。
但是，并不是每一个债之关系均有此种正常的过程，在债之关系成立后到圆满履行期间，由于可能出现干扰，阻止债之关系的圆满履行，此时我们称之为债务不履行（Leistungsstoerrungen）
[03] 。在离职后竞业禁止协议履行过程中，阻止协议圆满履行的干扰很常见。这是因为，首先在离职后竞业禁止协议成立后生效之前，劳动关系的解除或者终止将影响竞业禁止义务效力：如违法解雇或者企业破产、撤销，这些情况的出现都会使原先的竞业禁止协议正常履行受到干扰。再者，从契约性质的角度来讲，离职后竞业禁止协议属于一种延续性的契约，该协议生效后的履行期间较长，出现干扰协议正常履行的情况也会多，比如：在该协议生效后的履行过程中，竞业禁止协议所保护的企业合法利益或者商业秘密可能产生新的变化（如商业秘密的公开），使得协议失效。应保利益的落空同样产生阻止竞业禁止协议圆满履行的法律后果。
当离职后竞业禁止协议不履行，合同目的未能满足时，双方的权利和义务将因法律的规定发生变化。用人单位违反合同约定解除劳动合同后，竞业禁止协议作为劳动合同的从合同是否生效，其效力如何？以及在一方当事人提出竞业禁止协议所保护的商秘密已经不存在时，该协议的效力又改如何认定？在该协议失效后，法官如何确定由此而生的损害、衡平双方的利益？这实际上均是法律如何解决竞业禁止协议不履行的问题。对于此类问题，我国的现有的法律对此并没有做出明确的规定，因此，本文将对这些问题进行探讨。
对于离职后竞业禁止协议的法律分析可以从两个方面入手，一方面是从静态的角度分析：即讨论离职后竞业禁止协议成立的构成要件，如，竞业禁止协议必须满足合理性条件以及必须具备合理补偿要件，必须具有可保护的商业秘密或者营业秘密，该协议的条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容
[04]。其主要讨论的是竞业禁止协议条款本身的合法性问题。另外一方面则是从动态的角度分析：即研究劳动法律关系消灭如何影响竞业禁止协议的效力和该协议生效后出现了不履行的情况时如何确定双方的责任、法律如何对守约方提供救济、如何适用情势变更原则等，这主要解决的是法律应当怎样调整处于变化中的离职后竞业禁止协议的问题。对于静态角度的分析已经见于诸多的杂志或著作中
[05]，并且我国也有相关的法规规定
[06]；而对于动态角度的分析则明显不足，本文将侧重从动态角度分析离职后竞业禁止协议。
二、离职后竞业禁止协议的法律性质 要解决上述问题，首先必须对离职后竞业禁止协议的法律性质有一个清晰的认识。广义的竞业禁止是指为避免用人单位的商业秘密被侵犯，劳动者以法定或者约定，在劳动关系存续期间或者劳动关系结束后一定期间内不得到生产同类或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或者任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务
[07] 。本文所指的竞业禁止是劳动者在劳动关系解除或者终止后，劳动者不得从事竞业行为。离职后竞业禁止协议属于民事合同，其表现形式有两种：一种是用人单位和员工签订独立的竞业禁止合同；另外一种则是作为劳动合同条款的一部分而存在。但是，一些用人单位将离职后的竞业禁止条款作为劳动纪律写入员工手册，这种情况下该规定是否具有法律效力呢？笔者认为，此种关于竞业禁止的规定对劳动者没有约束力，该规定不够成离职后竞业禁止协议。《劳动法》第四条的规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德，但是劳动纪律是针对所有在职员工适用的，而竞业禁止的义务是针对任职特定的工作岗位以及掌握特定商业秘密的员工并且必须在其离职后才可以才适用的，员工既然已经离职，该劳动纪律应当对员工失效，员工不必承担竞业禁止的义务，所以将离职后的竞业禁止义务作为一般性的劳动纪律来限制劳动者的就业权是不合理的；并且该竞业禁止条款缺乏双方合意的过程，不能够认为该条款是双方对竞业禁止协商一致的形式。陈继盛先生亦认为：劳动者于劳动关系存续中，基于忠实义务，不得经营与雇主所营同种的营业。然对于劳动关系终止后，则劳动者不负此义务。雇主如须保全其利益，则非以特约使劳动者于劳动关系终止后仍继续负此义务不可
[08]，所以，用人单位以劳动纪律为由要求劳动者在离职后承当竞业禁止的义务也是不合理的。
离职后竞业禁止协议作为合同的一种表现形式，其法律性质主要有表现为以下几种：
1、诺成合同。离职后竞业禁止协议经过双方当事人意思表示一致即可成立，而不需具备其他的形式，不必以交付标的物作为合同成立的要件。该协议成立后，任何一方当事人未经对方同意不得擅自变更或者解除该协议，否则应当承担相应的法律责任。
2、双务合同。在离职后竞业禁止协议中，劳动者负有离职后不为竞业的义务，用人单位则负有支付劳动者一定补偿金的义务，该协议的一方当事人所享有的权利正是对方当事人所承担的义务。双方当事人如果没有特别的约定，双方应当同时履行自己的义务，任何一方当事人没有履行自己的义务时，相对方均享有同时履行抗辩权。一方当事人由于自己的过错致使协议不能履行的，对方有权要求赔偿损失，解除合同
[09]。
3、从属合同。根据合同间是否有主从关系，可以将合同分为主合同和从合同。离职后竞业禁止协议以劳动合同的存在为前提，劳动合同无效，离职后竞业禁止协议也随之无效，即双方如果无合法的劳动法律关系存在作为订立该协议的前提，则该协议为自始无效的合同。所以，劳动合同和离职后竞业禁止协议属于主合同和从合同的关系。劳动合同是离职后竞业禁止协议的主合同，离职后竞业禁止协议是劳动合同的从合同。
4、附条件的合同。在员工离职前，用人单位与其签订离职后竞业禁止协议，约定以将来劳动法律关系的消灭作为生效条件，则该协议属于附生效条件的合同。《合同法》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。所以，当一方当事人不正当地阻止协议生效的条件时，应当视为该条件成就，协议对双方生效。
5、无名合同。 无名合同，又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。根据合同自由原则，合同当事人可以自由决定合同的内容，因此即使当事人订立的合同不属于有名合同的范围，只要不违背法律的禁止性规定和社会公共利益，也仍然是有效的。所以用人单位与员工订立的离职后竞业禁止协议只要不违背法律的禁止性规定和社会公共利益，法律就认可其效力。有名合同与无名合同的区分意义主要在于两者适用的法律规则不同。对于有名合同应当直接适用合同法的规定；对于无名合同，则首先应当考虑适用合同法的一般规则。因此，在分析离职后竞业禁止协议的不履行时，应着重从民法以及合同法的一般原则去考虑。
三、劳动法律关系的消灭对竞业禁止协议影响 从法律目的来说，债权关系的目的，并不在于债务人约定给付之"实行"（performance）,而系在于债务人约定给付之使债权人获得"满足"（satisfaction）
[10]。在劳动合同目的难以实现时，当事人可以依据相关的法律或者双方的约定解除或者终止双方的劳动法律关系；作为劳动合同的从合同，离职后竞业禁止协议的法律效力同时受到了劳动合同目不能满足的影响。如果劳动法律关系的解除或者终止的事由属于离职后竞业禁止协议约定的协议生效条件，那么双方应当按照该协议继续履行各自的义务，此时自当不存在协议不履行的情形，除非约定的生效条件违反了法律的禁止性规定；但是在劳动法律关系的解除或者终止的事由不属于离职后员工竞业禁止协议生效的条件时，即产生了阻止协议圆满履行的情形，此时该协议是否生效？法律应当如何调整双方的法律关系？
在用人单位与劳动者解除或者终止劳动关系后，双方订立的竞业禁止协议自然不属于以劳动合同解除或者终止为生效条件的合同，在劳动法律关系消灭前所签订的离职后竞业禁止协议一般属于以合同解除或者终止为生效条件的合同。"条件之事实，唯性质不确定为已足，不必其为现实不确定者"
[11]，因为条件之不确定性，双方多数将生效条件约定为：员工离开用人单位，或者用人单位与员工解除、终止劳动合同时，员工不能从事竞业行为。只有在该条件成就时，协议才发生法律效力，劳动者承担竞业禁止的义务。但是，如不问劳动法律关系解除或终止中所含有的当事人的过错，一概由劳动者承担竞业禁止的义务，这样似乎违反契约过错责任原则。条件之功能在于控制法律行为之效力，理论上应为全盘而非局部
[12] 。因此，在条件成就时的法律行为所含有的过错应当对协议的法律效力起决定性的作用。所以，劳动法律关系消灭并不意味着协议生效：员工承当离职后竞业禁止的义务。笔者认为：某一行为固然可以使劳动法律关系消灭，但是对于离职后竞业禁止协议，该行为可能是该协议的生效条件，也有可能是该协议失效的条件。依据我国《劳动法》的相关规定，劳动法律关系的消灭存在两种情况：劳动关系的终止和劳动关系的解除。劳动关系的终止是基于法律规定直接生效的，双方对于劳动关系的消灭不存在过错。而劳动关系的解除按照导致合同解除的原因中是否含有对方当事人过错的不同，劳动合同的解除也可以分为：有过错解除和无过错解除
[13]。
笔者认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。因劳动者过错致使劳动合同解除，可认为是劳动者为自己利益不正当阻止了协议生效的条件，所以该条件成就，协议对双方生效，相反，如果用人单位为自己利益不正当阻止了协议生效的条件，所以该条件不成就，协议对双方失效。由上可知，应当由在劳动法律关系消灭过程中存在过错的一方当事人承当离职后竞业禁止协议的不利益。虽然，离职后竞业禁止协议是双务合同，双方当事人即享有权利又同时承担义务，但是该协议对劳动者的就业权进行了限制，同时也限制了劳动者的人身活动自由和经济活动自由，因此，相对于用人单位所保护的商业利益而言，劳动者是承担了更多的不利益，该协议的履行对于劳动者是不利益的，对用人单位是有利的。所以，如果用人单位在劳动法律关系的解除中存在过错，由于离职后竞业禁止协议的不履行对用人单位而言是不利的，那么该不利益应当由用人单位来承担，即该协议对劳动者不发生法律效力，该协议自动终止；如果劳动者在劳动法律关系解除中存在过错，由于离职后竞业禁止协议的履行是对劳动者来讲是不利益的，那么该不利益应当由劳动者来承担，即该协议法发生法律效力，劳动者应承担竞业禁止的义务。
但是在双方均无过错时，劳动法律关系消灭后的不利益如何承担（针对离职后竞业禁止协议）？依据我国的《劳动法》第二十三条劳动合同终止，以及依据第二十四条和第二十六条第二款、第二十七条、第三十条的规定解除劳动合同，双方当事人没有过错。在此种情况下劳动法律关系消灭，即使离职后竞业禁止协议没有约定该事由是协议生效的条件，例如：双方仅约定合同终止时，协议生效，但是没有约定合同解除时协议是否时效，笔者认为：该协议仍然对双方发生法律效力，这是因为，该离职后竞业禁止协议订立之初的目的就是在劳动法律关系消灭后，员工承担竞业禁止的义务，保护用人单位的商业秘密或者营业秘密。当双方没有任何过错依据法律正当地消灭劳动法律关系时，其原先订立协议的目的应当受到法律的保护，该协议继续对双方当事人发生法律效力，除非双方在协议中已经对此种情况作出了相反的约定。这样同时体现了最大限度保护双方缔约自由的法律精髓。
有作者认为：竞业禁止协议的效力不仅与协议的实体内容是否合法、限制是否合理有关，而且还应根据雇员的离职原因来确定其竞业禁止义务的承当
[14]。笔者赞同此观点的一部分，即劳动关系解除或者终止的原因将影响竞业禁止协议效力。 但该作者又主张：因雇主经营上的原因而对雇员的辞退，雇员无离职的意愿，雇佣关系的终止不可归责于雇员，因此认定竞业禁止条款失去效力。笔者认为此种观点有悖于民法的过错责任归责原则，所以有待商榷。
依罗马法的精神：有过错有责任，无过错则无责任。根据《中华人民共和国劳动法》第二十七条，用人单位行使法律赋予的劳动合同的解除权不应该认为有过错，既然此时劳动法律关系的终止不可归责于劳动者，那么同时也不可归责于用人单位，因为经营状况严重困难是正常的商业行为，不应当认定用人单位因行使法定解除权而同时负有法律上的过错责任。本来用人单位已经经营困难，如果认定竞业禁止协议失去效力，那么，掌握了用人单位商业秘密或者营业秘密的职员离开单位后，如果到具有竞争性的企业工作，对原用人单位而言无疑是雪上加霜，这样对用人单位是不公平的，所以此种情况应当认定该协议生效，劳动者承担竞业禁止的义务。
综上所述，劳动合同当事人双方在劳动法律关系消灭中的过错将确定离职后竞业禁止义务的承担。
1、一方当事人行使过错解除权后，离职后竞业禁止协议的不利益由存在过错的一方承担。
劳动者依据《中华人民共和国劳动法》第三十二条解除劳动合同的，竞业禁止协议终止，对双方当事人不发生法律效力，这是因为：违法解雇可以使本来可以强制执行的条款无效：rock refrigerationg ltd 诉jones(1996)
[15]。；用人单位依据第二十五条解除劳动合同的，竞业禁止协议终止生效，劳动者承担竞业禁止的义务。此种情况的发生，是由于一方当事人违反了法律或者双方的约定，劳动合同的解除是可归责于一方当事人的，所以该合同解除所生的不利益应当由有过错的一方当事人承担。
雇方对劳动者无正常理由而终止劳动关系，或劳动者以雇方应负责之理由而解约者，禁止之约定失去其效力
[16],所以即使合同当事人双方已经明确约"由于用人单位的过错而解除劳动合同时，双方应当继续履行该竞业禁止协议"，为保护劳动者惩戒用人单位，该协议仍应归于无效。这样可以促使双方当事人完全履行劳动合同。
2、一方当事人行使无过错解除权后，离职后竞业禁止协议对双方发生法律效力，除非双方当事人做出了相反的约定。
劳动者依据《中华人民共和国劳动法》第三十一条以及用人单位依据第二十六条以及第二十七条解除劳动合同 ，或者双方当事人依据第二十四条协商一致解除劳动合同的，该竞业禁止协议在双方的劳动法律关系解除后生效，劳动者承担竞业禁止义务，除非双方当事人对该协议做了另外的约定。劳动合同双方当事人在劳动关系的解除过程中都没有过错，为了实现双方订立的离职后竞业禁止协议的目的，保护用人单位的商业秘密或者营业秘密，协议对双方当事人继续有效，劳动者应当承担竞业禁止的义务。既然双方对于劳动合同的消灭无过错，法律不应过于苛刻，为保护当事人的意思自由的权利，自当容许双方当事人对此做出相反的约定。
3、劳动合同依法终止后 ，该协议的效力应当针对不同的情况分别而论。
依据《中华人民共和国劳动法》第二十三条，劳动合同期限届满或者约定的合同终止条件的出现劳动合同即行终止，此时竞业禁止协议自当生效。但是如果双方当事人违法解雇作为合同终止的条件时，该条件应当属于无效合同条款，所以该协议同时也不生约束力，当事人应当承担相应的法律责任。不过在双方当事人作为合同主体地位的资格丧失后，该协议自然的终止。例如用人单位依法被宣告破产、解散、关闭、或者撤销；劳动者死亡或者失去了独立的民事主体资格后，劳动合同自行终止，由于双方作为合同主体的资格已经丧失，离职后竞业禁止协议存在的基础即双方当事人的法律主体地位已经不存在了，该协议也失去了履行的必要，所以该协议也随着劳动合同的终止而即时终止。
四、应保利益落空后的离职后竞业禁止协议 离职后竞业禁止协议主要是通过合同的方式约定违约责任，除可以起到保护企业商业秘密目的外，还可达到保护企业其他的经营利益等目的。同时该协议也是针对反不正当竞争法、侵权法保护方式的缺陷而出现的事先防范措施，该协议是作为商业秘密保护一种方法存在的，所以，企业要求与员工签订竞业禁止合同，必须以企业所保护的合法利益或者商业秘密存在为前提，才可以订立该合同或者合同条款
[17]。当雇主不再能证明竞业禁止对其有重大利益时，约定即失去效力
[18]。此法律精神在《广东省技术秘密保护条例》第十七条规定已经有所体现，该条规定：技术秘密一经公开，原签订的技术秘密保护协议或竞业限制协议即告失效。应保利益落空后，离职后竞业禁止合同虽然失去了对双方当事人失去了法律约束力，但是不意味着在当事人之间不产生其它的法律后果。
应保利益一经落空，不问何种事由，依据《广东省技术秘密保护条例》第十七条规定，该竞业禁止协议即告失效，但是因此而生的法律责任，例如违约金责任，赔偿责任等，则不可不问应保利益落空之事由，一概否定。笔者认为：应保利益落空必因某种事由所生，而该事由中是否含有过错将决定着当事人承担何种法律后果。从契约的过错责任原则讲，合同的不履行要么不可归责于双方当事人要么可归责于一方或双方当事人。前者属于情势变更。情事之变更，若可归责于当事人之事由而生，依前述说明，当事人非有故意，既有过失，自无保护之必要，应以原有法律行为之效果履行义务
[19]。因此，如果该事由的发生可归责于一方当事人，过错一方应当承担相应的违约责任。如果该事由的发生双方均无过错可言，则该协议的变更、解除或者终止应当适用情势变更原则，与此同时，任何一方当事人可以依据《广东省技术秘密保护条例》第十七条规定提出因应保利益落空该协议失效的确认之诉。
适用情势变更原则调整社会生活秩序，方法上有撤销意思表示，解除契约，增减给付等
[20]。此具体方法适用的目的是基于情势变更的事由，若继续维系双方合同原有的效力，必会产生显失公平的后果，所以，允许当事人变更合同或者解除合同。英美法上解决情势变更问题的法律原则称为合同落空，其认为因不可归责于双方当事人的事由而致合同标的物灭失，当事人可以免责
[21]。对于离职后竞业禁止协议，在该协议成立后未生效前，因不可归责于当事人的原因发生情势变更，一方当事人可以提出撤销意思表示、变更协议，由于该协议处于生效之前，双方当事人没有履行各自的义务，双方自无实际损失可言，又因为合同当事人对于合同的解除或变更无任何的过错，所以当事人不必承担任何法律责任；当该协议生效后，当事人已经履行了部分协议的，当事人可以要求增减给付或者解除劳动合同，对于后者协议自解除之日起向将来归于无效。
情势变更原则不经过法院的判决，该原则不能适用，"如因关系当事人之行使而生效力，必然纠纷不断，因而，制度上无他途可循，非经由法院审定不能适用"
[22]。但是，基于契约神圣（sanctity of contract），情势变更原则之适用，应在注意尽量维持原有的基本法律关系，使其能继续存在，必也至此一方法却不能排除不公平之结果时，方得采取解除或终止法律关系的方法
[23]。因而在具体适用该方法时，必须平衡双方的实际利益，尽量维持双方原来签订的竞业禁止协议，防止一方当事人因情势变更获利，相对人因此却受到损失。劳动者相对于用人单位来讲，处于弱势地位，在适用情势变更原则事，更加要注意保护劳动者的利益。在离职后竞业禁止协议生效后，劳动者履行了竞业禁止的义务，如果此时协议失效而不对劳动者进行适当的补偿，虽然保护了用人单位的利益，可以使劳动者尽早脱离竞业禁止的限制，但是却忽视了劳动者在订立该协议时可以预期的合同利益，这样对劳动者是不公平的。所以，在用人单位主张应保利益落空竞业禁止协议失效时，法院适用情势变更之原则时应当考虑对劳动者的预期合同利益之损失做出适当的补偿。
五、离职后竞业禁止协议不履行的法律救济 离职后竞业禁止协议如果尚处于缔约阶段，协议没有成立，也就无所谓协议的不履行。在双方签订了离职后竞业禁止协议至该协议完全履行前才会产生协议不履行的问题，即协议的任何一方不遵守该协议约定的义务，如：劳动者违反不竞业的义务，即积极的作为从事竞业行为，或者用人单位不按时支付员工补偿费用。当协议不履行的情形出现后，当事人该如何主张自己的权利，法律应提供何种救济保护守约方？笔者提出以下建议，希望可以对违反竞业禁止义务后的法律救济进行探讨。
当员工违反协议时：
1、用人单位有要求员工不作为的请求权。竞业禁止在行为方式上表现为不作为，基于合法的离职后竞业禁止协议，用人单位可以要求劳动者履行不为竞业的行为，劳动者应当遵守双方的约定不为竞业行为。因涉及到劳动者的人身自由，鉴于我国现行的司法制度，对于不作为请求权的执行尚有不足之处，所以该不作为请求权较难实现。。
2、违约金请求权。离职后竞业禁止协议中如果约定了违约金，如果劳动者违反了竞业禁止的义务，原用人单位可以要求劳动者支付违约金，同时也可以提起违约金之诉，保护自身的合法权利。
3、损害赔偿请求权。劳动者违反竞业禁止者，对于雇主因之分发生损害负赔偿之责
[24]，用人单位可以要求劳动者赔偿因劳动者的竞业行为给用人单位造成得损失，或者以员工因获取商业秘密给用人单位造成经济损失为由，依据《反不正当竞争法》第二十条要求劳动者赔偿损失。
4、归入权。 根据《中华人民共和国公司法》第61条之规定，董事、经理违反法定竞业禁止义务时，公司享有归入权，公司可以请求员工将其由于竞业行为而所获得的利益收归公司所有。对于离职后竞业禁止义务，我国的法律目前尚未规定权利人可以享有归入权。法律既无规定，如果合同当事人在该协议中规定了归入权，只要该规定没有违反法律法规的禁止性规定，法律应当保护双方的约定，认可其法律效力，用人单位可以主张劳动者因竞业行为所取得的收入归公司所有。在司法实践中，由于用人单位要求员工主张不作为的请求权比主张归入权的难度大许多，同时，归入权相对于损害赔偿请求权更易证明，受害人仅需证明行为人的竞业行为，便可以间接证明竞业期间违约人的收入，所以用人单位享有归入权，可以促使劳动者更加积极的遵守竞业禁止协议。
5、救济方法的竞合。 当员工违反协议积极竞业时，用人单位是否可以同时主张以上的四种权利？例如一方面主张不作为的请求权请求停止竞业一方面又同时请求支付违约金(或损害赔偿)？而劳动者在支付了违约金或者赔偿金后，是否认继续充当竞业禁止的义务？该协议是否可以解除或者终止？ 笔者认为：离职后竞业禁止协议的目的是为保护用人单位的商业秘密或者营业秘密，在一定期间内劳动者承当竞业禁止的义务；考虑到劳动者的弱势地位，为尽快使劳动者脱离被限制的就业权的约束，劳动者违约后如果支付了违约金或者赔偿金，该协议可以终止，双方当事人不必承担该协议的任何义务，但是该协议中作出相反约定的除外
[25]。这样的规定可以使企业承担较多的社会责任，减少劳动者在合同中所承担的不利益。
当协议中约定劳动者支付违约金或者赔偿金并不能解除或者终止该协议时，劳动者支付违约金或者赔偿金后，仍应当遵守竞业禁止的义务，直至协议约定的期限届满，该义务才可以消灭。在劳动者承担竞业禁止义务期间，用人单位只可主张一次违约金请求权，这是因为在不同时间多次主张违约金请求权对劳动者有失公平。但是，用人单位可以多次主张损害赔偿请求权和归入权，因为随着时间的推移，劳动者连续性的竞业行为使用人单位的经济损失逐渐增大，劳动者因竞业活动所取得的利益也在增加，所以劳动者应当在自己竞业期间继续承担相应的赔偿责任。
当用人单位违反协议时：
1、继续履行请求权，用人单位违反协议时劳动者可以要求用人单位继续履行该协议，以保护自己在该协议中可预期的合法利益。
2、解除权，用人单位违反该协议时劳动者可以要求解除该协议，例如用人单位违反约定未按时支付劳动者补偿费用时，劳动者可以要求解除双方的竞业禁止协议。
3、违约金请求权，离职后竞业禁止协议中如果约定了违约金，在违约行为发生以后，常常会发生支付违约金的责任与损害赔偿的责任的并存或者选择的问题。如果当事人在合同中约定了违约金，非违约方又因违约而遭受了实际损害，违约金和赔偿金是否可以同时主张？笔者认为：应当首先执行违约金条款。依据《中华人民共和国合同法》第114条规定："当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法|。在用人单位支付了违约金后，仍不足以填补劳动者的损失时，对于损失的不足部分，劳动者才可以要求用人单位承担赔偿责任。
4、赔偿金请求权，《中华人民共和国民法通则》第115条之规定，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。劳动者因用人单位违约解除双方协议的，用人单位应但承担由此对劳动者造成的损失。依据劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定，用人单位应给予承当竞业禁止义务的职工一定数额的经济补偿。用人单位的违约行为将使劳动者丧失了在合同如期履行时所能得到的该补偿利益，因此，在对劳动者进行赔偿时，可以根据《中华人民共和国合同法》第113条规定，对劳动者所失利益的赔偿应当以劳动者在该协议期间可以取得的期待利益作为计算损失的范围。
对于劳动者违反竞业禁止义务，从事被禁止的竞业行为，原用人单位不可主张该行为无效，或主张该劳动者与新的用人单位签订的劳动合同无效。这是因为：劳动者的竞业禁止义务是一种债务，仅具有相对性，作为竞业禁止义务的权利人，用人单位不能以此为由，向第三人主张该权利，即便原用人单位与劳动者在竞业禁止协议中约定了新用人单位的责任，亦不能拘束新用人单位。所以，劳动者从事竞业行为并与其他企业订立具有竞业性质的劳动合同是具有法律效力的。
六、 结 语 综上所述，面对复杂多变的社会生活，当离职后竞业禁止协议不履行的情况出现后，个人坚决主张自己应有的权利，这是法律能够发生效力的条件
[26]，而法律则积极地衡平双方利益，最大限度地保护处于弱势地位的劳动者的合法利益，同时法律也要积极约束双方当事人履行已经订立的协议，以期体现法律之公平正义。希望此文可以对处于变化中的离职后竞业禁止协议有一个较清晰的分析，以便在司法实践中公正合理的处理此类纠纷，以期建立和谐稳定的劳动关系，促进社会发展。
注释：
[01] 史尚宽著《劳动法原论》，76年6月台北重刊，史吴芳、史光华发行，第25页。
[02] 黄越钦著，《劳动契约法总论》，中国政法大学出版社，2003年4月第一版，171页。
[03] 黄立著，民法摘编总论，中国政法大学出版社，2002年4月第1版，427页。
[04] 参见国家科委1997年7月2日印发的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定：竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。
[05] 此类问题的论著较多：参见张立新：《论竞业禁止》，载《罗马法与现代民法》（2000年号） 中国法制出版社2000年版359页；参见吴登楼：《审理竞业禁止纠纷案件的若干问题》，载人民司法 2001年第10期 等。
[06] 国家科委1997年7月2日印发的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定：单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款。
[07] 祝铭山主编，《劳动合同纠纷》，第409页，中国法制出版社2003年8月第一版。
[08] 陈继盛著，《劳资关系》，68年5月正中书局出版发行，第 52 页。
[09] 马俊骏、余延满著，《民法原论》下，法律出版社，1998年8月第一版，544页。
[10] 林成二著，《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社，2002年2月第一版，321页
[11] {日}富井政章著，陈海瀛、陈海超译，《民法原论》，中国政法大学出版社，2003年7月第1版，332页。
[12] 曾世雄，《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月第一版， 60页。
[13] 王全兴著，《劳动法》，第174页，法律出版社，1997年10月第一版，174页。
[14] 李永明，竞业禁止的若干问题，《法学研究》，2002年第5期。
[15] 甘勇译，《劳动法》（最新不列颠法律袖珍读本英汉对照），第33页武汉大学出版社，2003年4月第一版。
[16] 瑞士债法第二编──第十章劳动契约第一节个别劳动契约第 340 条以下，有四个条文规范离职后竞业禁止事项。
[17] 谢铭洋、古清华、丁中原、张凯娜合著，《营业秘密法解读》，中国政法大学出版社，2003年5月第一版，第85页。
[18] 瑞士债法第三四0之三条第一项规定。
[19] 林成二著，《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社，2002年2月第一版，40页。
[20] 曾世雄，《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月第1版，第45页。
[21] 王家福主编，《民法债权》，法律出版社出版，1991年9月第1版，397页。
[22] 曾世雄，《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月第1版，第60页。
[23] 林成二著《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社，2002年2月第一版，46页。
[24] 黄越钦著，《劳动契约法总论》，中国政法大学出版社，2003年4月第一版，171页。
[25] 瑞士债法第340条之2 第二项规定，除非当事人另有特别约定，否则劳工的支付违约金而免除竞业禁止义务。
[26] 王泽鉴著，《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，7页。
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