法律的界限

内容提要：随着中国法治进程的不断深入，权利冲突已成为日益普遍的法律现象。本文从社会现实和法律现实的角度出发，就权利冲突的释义，本质等基本问题进行了探讨与阐述。笔者认为，权利冲突是一个复杂的中介性变量，其解决须强调以下几点：第一，须遵循总体差异原则；第二，权利冲突的解决是一个法律机制的综合作用过程；第三，在综合作用过程中，笔者更倾向于司法对于解决权利冲突的作用和意义。
    关键词：权利冲突 中介性变量 总体差异原则 司法
    
    
    权利是法学的永恒话语。在中国法治进程中，权利日益凸显其重要性。但"理论是灰色的，生活之树常青"。[1] 权利冲突已成为一个越来越普遍的法律现象。[2] 面对新的问题，不再是呼吁"权利神圣"、"权利本位"就能够解决的，因为权利内部发生了裂变。权利冲突是什么？它的本质又是什么？权利冲突有哪些类型？为什么会有权利冲突，它又如何解决？这些都是值得我们认真思考的问题。笔者拟就此作些初步探析。
    一、权利冲突的释义
    "权利冲突"并非如乍看上去那样意思清晰明了，无论是"权利"还是"冲突"都可以在极为广泛的含义上使用。因此，我们要解决两个问题：第一"权利"究竟在何种意义上使用；第二，"冲突"到底表征一种什么样的状态。
    "权利"并非法学的专用词。在道德、宗教、习惯等领域内，亦有权利之身影存在。权利冲突指法定权利冲突是毫无疑问的。那么权利冲突是否涉及非法律领域呢？"法是一种元规范现象，因为它覆盖和吸收了现存的行为标准，"[3]"谈权利冲突问题，我们也不可'越界'，即我们只能在法定权利范围内来讨论问题，越过此界，我们将什么也说不清楚。"[4]接下来似乎可以得出结论，权利冲突仅指法定权利冲突，是不涉及非法律领域的。然而这个结论很容易受到以下两个问题强有力的质疑：第一，是否权利仅存在于法律规范之中，[5]非法律领域之"权利"皆不受保护。第二，当法定权利处于虚置状态时，如果要对其进行救济，如何才能保证在法律规范内行事，而不超越法律的界碑。对于第一个问题，概念法学基本上持肯定态度，认为立法者凭理性可制定出具有逻辑自足性的法典，法官仅需机械适用之。[6]换而言权利，只要明确各项权利定义，再建立一个完善的法定权利逻辑体系，一切权利问题均可迎刃而解。然而，众所周知，法定权利与社会现实权利并不是重合的，人权概念的提出，更是向法律范围之外无权利的观念发起了严峻的挑战。况且，现代法治精神是，法不为非者即是（并不一定是鼓励），从而要求法律更合目的性，更追求个案的公正性。从社会发展的总态势来看，一味将权利冲突局限在法律规范之中，就显得过于僵化了，有时甚至不利于权利冲突的解决。对于第二个问题，所谓权利虚置，指由于法律规定不够明确具体、存在纰漏，以及一些现实性因素使得法定权利形同虚设的情形，这是由人为因素或法律自身的不确定性和模糊性所致，从而不可能对法定权利做出周延的规定。法律解释、法律推理的客观存在，使得法定权利的范围始终存在一股张力。在这种情况下要对法定权利进行有效保护，难免又要超越法律规定。综上所述，法律未加认可的权利也可能受到法律保护，"生生不息的权利涌流是法律权利扩张的重要条件和前提。"[7]因此，权利冲突绝不仅指"法定权利"冲突，除明显的法定权利外，还有一种隐含的法定权利存在。明显的权利由法律规则予以宣告，隐含的权利则等待着我们去创设、去发现、去引申，它可以由义务规则、原则、法律程序等中推导出来，根据领域可以是经济的、政治的、道德的，但只要是从法律中推导出来的并能够得到严格的证成，它仍是法律的。权利冲突除了明显的法定权利之外，还有一块灰色开放地带，二者关系有如形影，始终不可分离。因此笔者认为，权利冲突中的"权利"是指法律明确规定或隐含于法律之中，并可由其中推导出来的权利。[8]
    关于冲突，笔者认为：首先，冲突必须在现行法律秩序容忍范围之内，否则一切违法犯罪都可冠之以"冲突"之名；其次，"冲突的爆发表明那里存在着一个共同竞争的对象。假如没有一个对双方都有利益的东西，那就不会发生冲突，因为没有什么需要为之战斗。" [9]再次，冲突必须付诸行动，不付诸行动的冲突是无法律意义的。最后，冲突虽关乎目的之实现，但从总体上看，它是一个过程，一种互动，"人们因有限的资源、权力和声望而发生的斗争是永恒的社会现象，也是社会变迁的主要源泉，秩序只是社会各部分之间不断进行冲突的一种结果。"[10]至此，权利冲突可表述为：至少两个以上权利主体依据法律明确规定或隐含于法律之中，并可由其中推导出来的权利，在现行法律秩序容忍范围之内，针对至少一个共同利益展开的旨在抑制相对方并率先实现自身目的之行为互动。
    须指出的是，有学者认为，推定权利只是权利冲突的诱发因素，但在现实法律领域，尤其在诉讼领域，具有法律意义的是法定权利冲突，并举了全国首例"亲吻权"索赔案来证明。[11]笔者认为由一个个案能否得出如此绝对之结论值得推敲。山西太原发生的私设监视器侵害隐私案中，[12]原告要求公开赔礼道歉，并支付精神损害赔偿金。案件发生在2000年6月，当时的民法，对隐私权的保护是由名誉权保护的方式间接行使的，但名誉与隐私的内涵并不相同，名誉权在外延上也不能涵盖隐私权的全部内容。该案关键在于，被告向公安机关保证没有对原告隐私进行传播，从而不符合名誉侵权的法律构成，如严格依法原告是无法获得救济的，[13]但法院仍判决原告胜诉。2001年3月，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》出台，第一条第二款规定："违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当于以受理。"理论上称之为"公序良欲违反"，具体到侵权法上，称之为"一般人格权保护"，这样，不仅直接侵害法律规定的人格权利的行为具有违法性，可以构成侵权，对一些缺乏法律现成规定，又可能需要法律保护的其他具体人格权利，也可以受到侵权法的保护。[14]司法判例比司法解释的先行，充分说明了权利是历史的生成的，推定权利不仅对诉讼有实质性影响，在缺乏法律规定的情况下，还可以对应保护的利益进行有效保护。推定权利、道德权利在未法定化之前，未必仍处在认识和道德范畴，它也未必变化多端不可捉摸，道德性权利有可能用来作为裁决标准，我们可以把一种道德诉求提交法庭，法庭也可能根据一种道德诉求来裁决案件。
    还有违法犯罪以及侵权行为是不是权利冲突。答案是否定的，因为权利不管在何种意义上使用，"确实与'正当'在意思上可以通约"。[15]换言之，权利内含正当性，而违法犯罪及侵权都是不正当行为。违法犯罪自不待言，至于侵权，从语义学角度分析，中文的"侵权"是外来词，英文作"tort"，源自拉丁文"torum",原意指扭曲或弯曲，后逐渐演化为错误之义，法文作"delict"，德文作"Delict"，皆源自拉丁文"delictum"，专指不法致人损害的种种行为。尽管表现形式不同，但都含"过错"、"不正当"之义。[16]从侵权行为构成要件看，过错是基本要素之一。因此侵权也不是权利冲突。有学者提出，有些侵权行为本身属合法、正当权利，但在行使过程中侵犯了其他人的权利，发生了权利冲突。[17]笔者认为，以发展的眼光，在一个开放、灵活的法律体系中，这种观点是可以成立的，不但侵权，甚至违法犯罪也可以产生权利冲突，请看如下案例：[18]某县自改革开放后，发展迅速，但邮电业跟不上需求，群众反应很大。鉴于此，邮电局员工元某与该局职工家属一十八人合股设立邮局点收寄包裹进行转寄以分散邮电局压力，并从中收取一定费用，总重7.2万元，被人称为"邮电大王"。结果一审法院以邮电乃国家专营为由，判元某投机倒把罪。二审法院在分析案情后发现：如按"邮电专营"判决，则会使有利于社会的行为受处罚；如不按"邮电专营"判决，法之明文规定又得不到适用。法院以为元某行为虽违反国家有关"邮电专营"规定，但从经济发展和便民利民的政策角度讲，其行为不但无社会危害性，倒是一种有益于社会的行为。从中可得知，看待权利冲突应持辨证态度，不仅公众，法律人亦应对权利冲突持有开放心态，在当事人提出的看上去"荒谬可笑"的要求背后，可能隐藏着深刻的合理性。
    二、权利冲突的本质
    1、权利冲突是社会冲突。没有一个人是完全孤立的存在，对孤立的个人来说，无所谓权利，更无所谓冲突。由个体构成的群体，他们需求的种类、层次、数量和强度不同的，社会必须对人们不断扩大的需求予以承认和满足，对形形色色的利益进行广泛的承认和保护。法是社会关系的调整器，是当代文明社会的主要控制力量，法通过规定权利调节各种冲突，维护社会团结与和谐。但"徒善不足以为政，徒法不足以自行。"[19]法反映社会结构，如果看不到现代化的进程，看不到科技的飞速进步，看不到社会组织和人际关系的根本性变化，权利冲突难以得到有效解释；如果不根据权利冲突的社会目的，社会作用和社会成员对其的态度，权利冲突也难以得到较好解决。
    2、权利冲突是利益冲突。尽管权利并不等于利益，但没有利益，也就无所谓权利"因为任何一项权利的背后都隐藏着主体的利益追求。"[20]为了生存和继续生存、人大都具有某些相对持久的需求，当被法律承认后就转化为法定权利。所谓利益，就是需求的满足，既包括物质层次上的，也包括精神层次上的，还可以既是物质层次上，又是精神层次上的。在社会中，利益是多元的，表现为利益本身和利益主体的多样性，从而形成了复杂的利益关系，各种利益往往相互交织，彼此冲突。只要细心，在每一例权利冲突案件中，都不难发现冲突着的利益所在。
    3、权利冲突是价值观念的冲突。价值观念是主体对需求及其实现程度的评价准则。一定的价值观念，能够影响甚至支配主体的利益追求。在社会中，不仅有相对稳定的群体价值观，还有主要反映个人偏好的个体价值观，利益关系的复杂性决定了价值观念的复杂性。人们依据各异的价值观决定自己该如何行为并据此对相关事实进行评价，也是引发权利冲突的重要原因。
    三、权利冲突类型
    1、横向权利冲突与纵向权利冲突。这是依据主体标准对权利冲突做出的划分。横向权利冲突，指公民之间、法人之间、公民与法人之间的权利冲突；纵向权利冲突，指国家与公民、法人之间的权利冲突。主体的不同，权利的力度也是不同的。国家权利更容易得到实现和维护，不过也存一个限制国家权利，让市民社会自由发展的问题。
    2、公权利冲突与私权利冲突。这是依据不同利益做出的划分。公权利指涉及公共利益的权利；私权利指涉及个人利益的权利。凡涉及公权利的权利冲突皆为公权利冲突，反之，则为私权利冲突，国家权利并不总是体现公共利益，因此这个划分不能与横向权利冲突与纵向权利冲突的划分相混淆。一般而言，公权利具有优先性。
    3、基本权利冲突与普通权利冲突。这是依据权利所体现的社会内容的重要程度所作的划分。基本权利是人们在国家政治、经济文化生活和社会生活中的根本权利，通常由宪法加以确认，故又称宪法权利；普通权利是人们在普通经济、文化、社会生活中的权利，通常由宪法以外的法律规定。凡涉及基本权利的权利冲突为基本权利冲突。反之为普通权利冲突。立法机构不得制定与基本权利相抵触的法律，司法机关不得通过实体判决或诉讼程序损害基本权利，行政机关关于行政行为之时亦须对之尊重。当然，这会引申出宪法的直接适用问题。
    4、同质权利冲突与异质权利冲突。这是依据冲突着的权利性质是否相同所作的划分。如人们通常根据所保护的利益的一般种类对权利进行分类，如生存权、自由权、财产权等。凡是冲突着的权利性质相同的，为同质权利冲突，反之则为异质权利冲突。同质权利冲突要求我们更为深入的揭示这类权利的本质，异质权利冲突的解决，则有可能牵涉利益衡量与价值判断。
    5、明显的权利冲突与隐含的权利冲突。这是依据权利内容是否须经推定为标准所作的划分。明显的权利指其内容无须推定即可明了的权利；隐含的权利指其内容须经推定方可明了的权利。凡涉及隐含权利的冲突为隐含的权利冲突，反之为明显的权利冲突。明显的权利之间不大可能产生冲突，通常法律规则对它们规定的很详细，尽管存在例外，也不是很难解决。而在隐含的权利冲突中，隐含权利要得到承认和执行是较为困难的，要有勇气的法官，更要有制度化的努力，为权利的生成提供一个良好的法律基础。
    6、立法中的权利冲突、执法中的权利冲突与司法中的权利冲突。这是根据法制环节所做出的划分，立法中的权利冲突是弱意义上的，各方都可以向立法机关提出陈述和要求，这时的权利冲突是潜在的，不过有时也会非常激烈，比如美国女权主义者与教会之间有关堕胎权的争论。[21]执法中的权利冲突主要表现为执法合法性原则与合理性原则的冲突，当执法人员执行"过时"法规时，便有可能会发生权利冲突。例如湖南桃源文物、公安等部门按有关文物保护的老条例执法时，就与文物收藏爱好者产生了严重冲突。[22]司法中的权利冲突是最具有典型意义的权利冲突，当法官面对数个对立的权利主张时，冲突的情况就产生了。
    四、权利冲突的原因
    第一，资源的稀缺性。科斯定理第一律言如果交易费用为零，不管怎样选择法律规则，配置权利，有效益的结果都会出现。但这在现实中是不可能的，现实总存在交易费用。科斯定理第二律言，如果存在现实的交易费用，有效益的结果就不可能在每个法律规则、每种权利配置下产生。[23]之所以交易费用总为正，就是因为资源是稀缺的。不仅自然资源是稀缺的，社会资源也是稀缺的，人们需求的满足总要花费一定的时间、精力、付出一定代价。但是人类需求是无限量增长的，资源的稀缺性决定了其不能由人们无限制的耗费，经济的发展一方面为人们提供了更多的机会，另一方面又为冲突埋下了伏笔。现代社会用"权利"方式调整人们在有限资源中的无限需求，不发生权利冲突是不可能的。
    第二，社会的剧烈变动及文明程度的不断提高。如果仅为了使人们在无限追逐有限资源的过程中维持某种秩序，权利冲突是不大可能发生的。在耻于言利的时代，政治权威在社会整合中发挥核心作用，权利有无立锥之地尚不可知，又何来权利的冲突。现代社会，各种科学技术成果的采用，极大的提高了社会生产力，创造了丰富的物质财富，使人们能够享受到空前的物质文明，但矛盾冲突更为复杂。人格独立与人际关系的平等，使得个体的主张不断受到尊重，法律开始在社会关系中树立权威，利益的调整由传统的"政治--义务型"向现代的"法律--权利型"过渡。[24]就中国而言，"权利本位"、"权利神圣"的文明观念已深入人心，但伴随着经济、政治、文化等的社会全方位改革而来的社会巨大变化，如何在追求法的安定性的同时实现判决的社会妥当性，如何使法律在促进社会发展的同时实现对人性的尊重，乃是个大问题。法律权威的树立是现代社会文明程度提高的标志，社会剧烈变动的事实又要求法定权利不断做出回应，结果伴随着权利冲突，新的法定权利不断产生和丰富，法律权利体系也不断发展和完善。
    第三，权利界限的模糊性。如果能建立一个穷尽所有权利，定义各项权利并明确其范围又切实可行的法律权利体系，那么也不会产生权利冲突。十九世纪的法理学从基本自由观念出发，以逻辑方式朝这方面作了尝试，但所有努力终归失败了。庞德明确指出这是因为："第一，这种基本的权利观念并不像人们想象的那样是一个简单的观念，而是一个涉及到诸多独特内容的观念；第二，人们所需要的那些协调和调整手段也是无法从一个简单的自由观念中推论出来的。因此，在19世纪的法律典籍中，便充满了由诸如此类的努力所不断导致或导向的稀奇古怪的逻辑矛盾。"[25]同时，法律本身也存在着模糊性和不确定性。比如哈特认为，规则存在空缺结构，这是由语言本身的不确定性造成的，因此规则的边界是不确定的，适用规则也存在选择的问题。[26]日本学者加藤一郎也认为，假如将法律条文用一个图形来表示，"这是一个中心部分非常浓厚，愈接近周边愈益稀薄的圆形，"[27]中心部分可依条文直接决定，周边部分则难有定论。据此笔者认为，即便在充分成熟的法律权利体系中，法定权利的界限并非在任何时候都是稳定不变的，各种权利之间的界限总具有某种程度的流动性，越远离各种权利的核心，越接近边界，权利的安全可靠性越小。
    五、权利冲突的解决
    （一）问题的引出和分析
    笔者发现，在论述权利冲突时，学者们或正面或侧面都提出了解决之道，但在其中暴露出了困惑的心态。比如有学者认为，具有更大社会意义的权利（如言论自由）比私人性质的权利（如名誉权）更重要，但又主张保护一切公民的合法权利，平衡案件中所涉及的各种利益。[28]另有学者认为体现公共利益的整体权利比体现私益的个人权利更重要，但又主张两者本身不存在轻重之分，应同受尊重；[29]还有的学者主张权利均衡，为各类权利寻求一个互不侵犯的界限，却又认为对利益的保护可以有差别，社会、国家和公众利益大于个体利益；[30]此外尚有学者认为，权利冲突的本质是利益利突，主张权利平等保护，却又认为特定情况下社会利益优先，一般利益优于特殊利益，同时认为权利主体只能界定在立法领域，而不能扩展到司法领域，以免造成司法不公和权利的不平等。[31]可见，我们仍有以下问题需要讨论：
    第一，权利保护与利益保护的关系。传统法律理论认为利益要受到法律保护，需满足两个基本条件，首先，这种利益是受承认的正当利益；其次，这种利益要经法律认可，演化为法定权利。社会的剧烈变动迫使法律要适应现实，社会文明程度的提高，使得对尽可能多的利益主张进行保护成为可能而且必要。法律的日益灵活和开放，使一些未经法律明文规定的利益也能受法律的保护（对法官来说，它们是隐含的法定权利）。现代社会生活中的利益关系在各个方面更大程度上依赖法律来进行调节，因此，法定权利保护虽不能等同于利益保护，却也相差无几。况且，权利冲突的解决也是一个价值选择与利益衡量的过程，在法学意义上说权利平等保护而利益差别保护，不仅理论上说不通（因为权利的内容是利益），在实践中也是有害的（如借口公共利益否定个人权利）。
    第二，权利平等是否仅指司法中的权利平等。如果立法确定了权利主体的身份差别，那么所谓的权利平等，只是同一身份成员间的平等，对不同身份的公民来说权利仍是不平等的。立法上的权利不平等可能带来这样的情况；"法官只能一丝不苟地表达法律的不公正，并且只能无条件地执行它。公正是判决形式，不是它的内容，内容已被法律所规定。"[32]可见，司法中的权利平等如缺乏立法上的权利主体平等的配合，只能是形式上的，是不完全的。
    第三，权利平等与权利平等保护。笔者认为，两者不可混淆。前者主要指纸面上的法定权利平等问题，后者则主要指纸面上的权利转化为现实生活中的权利平等的问题。即便立法不确定身份差别，但在权利实现过程中，在制度安排方面的差异仍能导致实质上的不平等。比如我国宪法规定生产资料全民平等所有，但在权利保障中，却有劳动权的不平等、受教育权的区对对待及受保障权的双重标准。[33]权利的真正平等，缺乏上述任何一个方面都是不完全的。
    （二）对权利平等及权利平等保护的再思考
    通过以上分析可以发现，所有问题的落脚点都在权利平等问题上。那么到底权利平不平等呢？权利能否得到平等保护呢？
    就权利主体而言，主体平等往往为大多数学者所提倡。可是当法律为妇女、儿童、老人、残疾提供特殊保护时，我想大家都是赞同的。另外，出于职业需要，也须对一些主体的权利做出特殊规定，比如，人大代表、公务员、律师、传媒、文艺科学批评工作者等，我想大家也是不反对的。可见权利主体还是存在着差别对待的。
    就权利行为而言，某种行为自由度更大，更少受限制的情况是完全存在的（如言论自由）。在个案中赋予一种权利优于另一种权利，是否实际上会赋予一类权利主体优势地位，是否会违背法律面前人人平等的原则。答案是否定的，因为人人都可以行使这种优势权利。
    就权利的实现而言，权利实现是一个"差序格局"，现实中的权利主体是逐步扩大的，一部分人先享有法定权利，然后再推广到其他人；现实中不同种类权利的法律化及其实现也是循序渐进的。[34]
    就权利平等的价值而言，它并非我们追求的唯一价值，除此之外，自由、安全、效率等也是我们所追求的，而这些都可能带来不平等。同时，极端的平等也可能造成更大的不平等，因为需以不同方式对待每个人。
    当我们言及权利时，说的似乎是一个非人的实体，也就是说，权利主体是不特定的，人人都需要它，这使得我们在衡量各类权利时感觉十分为难，况且在不同情景中权利的重要性也是不断变化的，我们不能绝对的说某项权利优于某项权利，即使是最重要的生存权，也未必在任何时间地点总能占上风，从而使我们得出权利平等的结论。但当我们深入分析权利结构，权利实现并对权利的内容"利益"做出价值判断时，就会发现实中权利是不平等的。英国最高法院法官杰克逊也承认："平等保护条款既未保证平等，也未保证保护。在被束缚的和自由的两者之间，这条宪法是完全被否定了。"[35]这或许就是前面述及的几位学者暴露出困惑的原因："给予人们和群众平等与不平等的程度，往往是依客观的生产状况而定的，依基本上无法控制的社会现实状况而定的、依社会进化的一般状态而定的，以及依现有的认识和理解水平而定的。不断试错，反复试验，不断进展，便会影响和修正我们关于什么应当平等对待而什么不应当平等对待的观念。"[36]既然如此，在社会主义初级阶段的中国，在效率优先兼顾公平的社会主义市场经济中，我们为什么不大方的承认现实权利的总体差异呢，为什么不按效益最大化的原则配置权利呢？中国正处于社会转型时期，总体经济水平相对仍较低，这从根本上制约了民众的权利需求以及国家对权利的平等保护，权利立法相对较易，可要使权利成为活生生的现实则还有一段很长的路要走，要有所为，有所不为，要充分认识权利实现的阶段性、复杂性和艰巨性。[37]正是在这个意义上，笔者主张权利的总体差异和权利优化配置，笔者并不反对权利平等，它应是我们追求的目标之一，但未来的事情应由未来的实践来回答，过分的描述平等只会导致沉溺于理想而罔顾现实。
    （三）权利冲突的解决原则
    之所以要用原则的方式解决权利冲突，是因为权利冲突是一个复杂的中介性变量，即它既决定于其他力量，又引起其他过程发生改变。具体而言，权利冲突一边是社会现实，一边是整个法律体系。三者的互动，表现为社会不断发展，权利不断生成，法定权利不断扩张，法律体系不断完善的过程。其中权利的不断生成，法定权利的不断扩张尤为重要。在这里笔者想强调一下司法对权利冲突解决的重要意义。不可否认立法也在其中起重要作用，如确定新的法定权利，重新划分权利界限。但是，权利是历史的，现在受法律保护的利益，以前可能根本不受重视，同时也表明现在不受保护的利益以后可能受到保护，现在保护不周的利益今后可能会受到更全面的保护。不过权利的生成，法定权利的不断扩张并非由立法者一蹴而就，反而往往是通过司法判例不断积累和发展的，因为社会生活总是超越立法，法的稳定性决定了不可能频繁立法，而权利冲突又需要迫切解决，中国司法实践中也往往通过大量司法解释弥补立法之不足。只有通过司法这个联系法律与现实的桥头堡，才能为权利的生成和法定权利的不断扩张建立良好的法律基础。当然，这里也存在一个司法自身不断改革、发展的问题。
    现在让我们把思路重新回到"原则"上来。德沃金说原则有三个特性：效力的伸缩性、不一定能解决实际问题、各个原则都有自己的份量。[38]笔者认为这完全适用于任何解决权利冲突的提法。因为权利差异的存在是一个事实，但它究竟如何，则是一个价值准则的问题，而价值准则又是多元的，任何关于权利差异的论述都不必然成为真理。因此笔者以下提出的原则只是形式上的，并不寄望于能够解决具体问题，它们起的只是一个路标的作用，并且也不是绝对正确的。
    第一，总体差异原则。在具体社会背景下，深入分析权利的主体、行为、所体现的利益和价值等，可以发现权利在总体上是存在差异的。比如"非典"疫情的爆发使得特定群体和个体被强行隔离，娱乐、餐饮、交通、卫生等行业受到不同限制，其中生命健康权与自由权、营业权等相比，占压倒性的优势。至于如何得出总体差异的具体结论，得出的领域可以是经济、政治、道德、文化，也可以是正义、秩序、自由，总之是多样的。甚至根据平等也可以得出总体差异，如对弱势群体的倾斜保护。
    第二，有限功利原则。应根据效益最大化原则配置权利，当权利能以最小耗费满足最多人的需求时，当在不会使其他的境况变坏的前提下，一项权利如果不再有可能满足任何人的需求时，权利的配置就实现了效益最大化。比如我国1986年民法通则规定了环境权，事实证明直到20世纪90年代中期，环境权的配置是缺乏效益的。中国经济的腾飞虽然付出了巨大的环境代价，[39] 但在当时，环境权并不能满足大多数人的需求，经济权利是实现效益最大化的唯一选择。然而，这项功利原则是有限制的，当它踏足公法领域时，应格外慎重。配置权利也应合法、正当、适度，如不得以"严打"为由高秘密逮捕审讯。有效益的不一定都是法律的，相反法律倒常常是有效益的。同时，长远情况是我们无法预见的，运用功利原则的同是，应该随时保持慎重和警惕。
    第三，宽容原则。罗马法学家凯尔苏斯说法是"善和公正的艺术"，在这个利益、价值多元的时代，"善"要求宽容。宽容是一种美德，也是建立民主政治和法治社会不可或缺的条件。在一个缺乏互谅、互信的社会，是不可能建立起真正的法治的，单纯的权利冲突也可能逐渐突破法律秩序所能容忍的范围而演化为暴力。宽容要求不仅要以诉讼程序解决权利冲突，也应以非讼程序解决权利冲突。尽管文章至此超出了法律范围，很可能会惹来非议。然"一个社会的法律，不管我们如何界定它，与包括道德伦理规范在内的其他社会规范之间，具有某种深刻的支持性关系，没有了这些社会规范法律的生命就将枯竭"。[40]
    必须说明的是，笔者指出现阶段中国权利的总体差异，主张权利差别保护，是否有违司法公正？笔者认为在提及差别保护时须牢记两点：第一，优先权利人人可以行使；第二，差别保护作为原则的特性。打个形象的比喻：差别保护与司法之间是砝码与天平的关系，不是硬币与自动售货机之间的关系。一个质量大的砝码（优先权利）可以使天平（司法）做出有利于自己的倾斜（胜诉的可能性），但它不能阻止其它质量小的砝码的质量和（司法中的具体情势）超过自己，而后者只要投入硬币（优先权利），自动售货机（司法）就必须给付标的（胜诉），是不考虑具体环境的。
    六、结语
    体现文明的良好的法律制度可以协调各种价值，综合机制的运用才是促使权利冲突良性循环的根本之道。在发达的法律制度中权利冲突不会大规模产生，但这恰恰是中国欠缺的，比如"法律试行势必导致异质性规范多元并存、互相竞争的局面，在这里国家强制力不得不被相对化，从而对规定内容的品头论足和挑三拣四也不得不在一定程度上得以认可。"[41]在这种情况下，怎能奢望各种权利可以彼此相安无事。同时，社会文明程度的不断提高也迫使法律尽可能的去容纳各种利益。在这样的背景下，中国社会的权利冲突已向现行法律制度的完善提出了迫切要求。然而应该清醒认识到，我们仍处在经验积累阶段，过去立法提倡"宜粗不宜细"，并不是不想"细"，而是缺乏经验积累，认识程度不够，实在"细"不了。经验积累需要不断试错，反复试验，现成法律的缺乏及因法律空缺产生的其它性质的规则的功能替代，要求司法的相对自主，要求我们对"法"的认识更灵活、开放。[42]但其中也不是没有困难，如何做到法律的细化与法律的灵活开放、依法判案与自由裁量的并行不悖，是值得探讨的。同时，承认现实权利差异也不应该成为维护不合理现象的理由。本文从现实角度为权利冲突的解决，从而更好的保障和实现权利作了宏观上的努力，至于具体如何，就交由"权利"这个神秘的东西在现实中来显示自己吧！
    
    注释：
    [1] 语出歌德：《浮士德》。
    [2] 相关案例可参见，刘作翔：《权利冲突：一个应该重视的法律现象》，载《法学》2002年第3期；刘作翔：《权利冲突：一个值得重视的法律问题》，载《浙江社会科学》2002年第3期。
    [3] 张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第186页。
    [4] 刘作翔：《权利冲突的几个理论问题》，载《中国法学》2002年第2期。
    [5] 这实际上涉及法的要素问题，对"法律规定的权利"中"法律"的构成要素的不同回答，将对权利冲突是否涉及非法律领域、非法律因素是否对权利冲突的解决具有实质意义起决定作用。不过只要不持僵化机械的概念法学立场，答案是肯定的。
    [6] 可参见梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第62页。
    [7] 葛洪义著：《探索与对话--法律学导论》，山东人民出版社2000年版，第226页。
    [8] 苏力先生用了"被承认的权利"来表述，刘作翔先生用了"合法、正当的权利"来表述。注意表述的不同，对一件具体案件是否属于权利冲突的认识是不同的，比如"公害污染"，苏力先生从"权利相互性"得出肯定答案，而刘作翔先生则认为这是一种违法行为。参见苏力：《＜秋菊打官司＞案、邱氏鼠药和言论自由》，载《法学研究》，1996年第3期；刘作翔：《权利冲突的几个理论问题》，载《中国法学》2002年第2期。
    [9] [美]科塞著：《社会冲突的功能》，孙立平等译，华夏华出版社1989年版，第108页。
    [10] [美]戴维·波普诺著：《社会学》（第十版），李强等译，中国人民大学出版社1999年版，第18页。
    [11] 同注[4]。
    [12] 见唐德华主编：《最高人民法院＜关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释＞的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第232-235页。
    [13] 名誉指社会对权利主体的综合评价。该案中被告根本未向社会透露原告隐私，当然不会致原告名誉受损。尽管宪法规定了人格尊严权，民诉法规定了涉及隐私的案件可不公开审理，可在司法实践中，宪法是不可以直接适用的，民事权利未经民事实体法的确认是难以得到保护的。
    [14] 参见杨立新、杨帆：《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>释评》，载《法学家》2001年第5期。
    [15] 张恒山：《权利与法律权利概念再辨析》，载《中外法学》，2002年第4期。
    [16] 参见彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年修订版，第616页。
    [17] 同注[4] 。
    [18] 见孙笑侠著：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第261页。
    [19] 语出《孟子·离娄上》。
    [20] 汪太贤：《论法律权利的构造》，载《政治与法律》，1999年第5期。
    [21] 参见[美]迈克尔·罗斯金等著：《政治学》（第六版），林震等译，华夏出版社2002年版，第150-151页。
    [22] 见《三湘都市报》，2003年5月13日第12版。
    [23] 参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第214-215页。
    [24] "政治--义务型"与"法律--权利型"仅具相对意义。为了论述方便，笔者没有提及义务和权力，实际上它们对权利的保障和限制有着十分重要的作用。
    [25] 庞德著：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第236页。
    [26] 参见哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第127-128页。
    [27][日]加滕一郎：《民法的解释与利益衡量》，载梁慧星著：《民法学说判例与立法研究》（二），国家行政学院出版社1999年版，第273页。
    [28] 见苏力：《＜秋菊打官司＞案，邱氏鼠药案和言论自由＝，载《法学研究》，1996年第3期。
    [29] 见汪太贤：《权利的代价》，载《学习与探索》，2000年第4期。
    [30] 见关今华：《权利冲突的制约、均衡和言论自由优先配置质疑》，载《法学研究》，2000年第3期。
    [31] 同注[4]。
    [32] 龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年版，第88页。
    [33] 见徐显明：《人权的体系与分类》，载《中国社会科学》，2000年第6期。
    [34] 见郝铁川：《权利实现的差序格局》，载《中国社会科学》，2002年第5期。
    [35] 同注[32]。
    [36] 博登海默著：《法理学·法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第290页。
    [37] 参见郝铁川：《论中国社会转型时期的依法治国》，载《中国法学》2000年第2期。
    [38] 参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第384-387页。
    [39]有关环境污染的严重程度，可参见胡鞍钢主编：《中国走向》，浙江人民出版社2000年版，第38-48页。
    [40] 梁治平著：《书斋与社会之间》（第2版），法律出版社2002年版，第129页。
    [41] 季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第149页。
    [42] 本文不止一次的强调对法律应持灵活、开放态度。因为不少权利冲突案件在表象上都是"违法"、"侵权"行为，但是其中当事人的主张又可能是正当和应受法律保护的。