（西南政法大学 重庆 400031） [摘要]本文对我国司法解释的产生历史作用、合法性以及在司法实践中的角色和地位进行了论述，鉴于司法解释在我国司法实践中实际代替了法律的作用并导致了法律的僵硬和板结，从而动摇了我国法制的基础，扼杀了法官享有的自由裁量权，所以我们对其正当性和合法性提出了质疑。本文试图通过分析来理清人们对司法解释的态度。
[关键字]立法权 司法立法 法律解释 司法解释 准正
近年来，伴随着我国法治改革进程的深入和公民法律意识的提高，人们借助于法律这种公力救济的工具维护自身权利的情形也日益增多。而法院作为公力救济的依托，在这一过程中所起的作用不容忽视。人们能否真正实现自己的诉愿，完全取决于各级人民法院依据法律、法规以及各种规范性法律文件所做出的判决。然而，当今的现实是：法院裁判运作体系更多的是依据最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，甚至它的引用频率和效力已经高于了其他各种法律规范。这不禁引起了我们对"两高"司法解释权的来源及其合法性的深度思考。想用短短的一篇论文就将此问题阐述清楚，是我们现有的法律功底所不及的。我们只能借这篇论文对这一问题做一个较为粗略的论述，起到抛砖引玉的作用，以便引起更多的法律人对于这一问题进行更深层次的思考，从而为我国的法治化进程尽绵薄之力。本文从司法解释的产生，历史作用，论述了司法解释的角色和地位、并对其正当性、合法性以及对我国法治化进程的负面影响，最后表明了我们对司法解释应该持有的态度。
本文以下各章的目的并不在于详尽阐释一项适合于当下中国立法体例完整的具体司法解释的程序设计问题，而主要是关注目前司法解释所扮演的角色及其影响，这不仅是因为司法解释在我国立法体例中的作用尚无定论，而且更是因为对于这样一种法律规范的形式，我们所持的各种各样的立场仍在那些极端之间来回摇摆，无从确定，所以我们极需要确立一些将有助于我们明辨它们的原则。不分青红皂白地彻底否定司法解释的所有作用，显然不是我们应持有的态度；因此，我们必须对那些较为妥适且正当的司法解释与那些应当否弃的司法解释做出明确的区别；正是从这个角度讲，我们将选择一些对此具有特别重要意义的问题进行论述。
一、"两高"进行司法解释的权力来源及其历史作用 没有经过立法机关（在西方也称作代议机关）授权而行使的权力不仅缺乏正当性、难以服众，并且也是危险的。在此，人们一定会提出自己的疑问："最高人民法院、最高人民检察院解释法律的权力得到了立法机关的授权吗？"我们通过查阅各种资料，找到了最高人民法院解释法律的最早依据。1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，该《决议》第2条规定："凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。" 似乎这证明了其解释法律的合法性和正当性。依据上述决议的授权，司法机关开始迈开步子，"大胆"的进行对于各类法律的解释。1997年，最高人民法院内部
依据《决议》的精神，制定了《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》，《规定》对司法解释的类型、范围、制定及生效程序、各级法院如何适用司法解
释等问题做了较为详细的说明。我们从《决议》的第二条可以清楚的看到,全国人大常委会只是授权最高人民法院对于审判工作中应用法律的问题进行解释，这在一定程度上可以理解为人大常委会对于最高人民法院司法解释范围的限定。但是1997年最高院自己制定的《规定》则突破全国人大常委会授权的范围，将自己解释法律的空间以及权力大大的扩张。例如，《规定》第4条指出"最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。"本条将最高院的司法解释推到了与法律同等重要的位置，这一规定显然是和一般的法理学常识和我国宪法的规定相违背的。最高院的内部规定只能依据法律做出，不应当为自己创设没有经过授权的权力。否则，将造成我国立法体制的混乱。另外，我过《宪法》第58条也明确规定；"全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。" 《立法法》第7条也和《宪法》第58条做出了同样的规定。并且《立法法》第42条和47条进一步指出：法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。由此可以看出最高院自身对于司法解释效力的认定是站不住脚的。《规定》第9条将司法解释的形式分为三种，解释、规定和批复，并对各种形式的解释作出了明确的定义。例如，将"批复"定义为：对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，采用"批复"的形式。从这一规定中我们可以看出批复显然仅是对于个案才具有效力，而现实的司法实践中，批复已经成为了具有普遍约束力的一种法律规范，各级法院在裁判活动中直接援引最高院批复的情形屡见不鲜。殊不知，我国作为大陆法系的国家是根本不承认判例的效力的。因此这种做法也违背了最高院本身做出批复的初衷。
毋庸置疑，在2000年3月15日《立法法》颁布以前，"两高"依据上述《决议》的规定，对于各类部门法所作出的司法解释在现实的司法实践中还是起到了不可低估的作用的。鉴于当时我国刚刚提出建立法制化的社会主义国家不久，各种法律法规极不完善，法律法规之间的冲突也较为严重；立法技巧还不够完善，立法机关想要完全依赖并不成熟的立法技巧来制定出具有前瞻性的法律并非易事。在这样的背景下，全国人大常委会通过了上述决议。"两高"的司法解释也正好迎合了立法机关的初衷，起到了如下一些重要作用：首先，当时的立法机关制定的法律只是为调整社会生活构架了一个有益的路径，但我们对于哪些具体的社会关系需要由法律来调整仍然处于模糊的状态。"两高"的司法解释使我们的视线从朦胧不清的法律转移到相对来说更加具体的观念交流上来了。因此，按照司法解释的规定来分析制定法，我们就有了一个清晰的起点。另外，立法机关制定的法律作为一般的调整社会关系的准则，具有高度的抽象性和概括性。因此，以字面含义的进路来理解和适用当时经由并不成熟的立法技巧制定的法律，会考虑不到当下的社会现实。而"两高"采用实用主义的方法对法律进行的解释，恰好易于适应多变的社会关系。但是，随着《立法法》的出台，可以看作是作为立法机关的全国人大及其常委会收回了他们在1981年通过《决议》对"两高"进行的司法解释的授权。因为，在《立法法》中，并没有规定"两高"具有解释法律的权利，相反这种权利力被全国人大常委会所取代。显然，《立法法》的效力是高于《决议》的。也就是这样，在《立法法》出台以后，"两高"原本还是合法的解释法律的权利变得不再具有合法性，他们解释法律的权利也变得日益尴尬和饱受争议，即使他们的司法解释具有过重要作用。
二、司法解释在我国法律体系中的角色和地位 通过上面的论述，我们已经可以从最高人民法院、最高人民检察院司法解释权的来源上清楚的看到这种解释法律的权力的式微。以下我们将从语义学的角度来进一步探究这种解释权的正当性，从而理解现实司法解释在我国法律体系中的角色和地位。
关于法律解释的概念，不同法系的学者对其有不同的理解。权威的《牛津法律大词典》对于法律解释的定义是这样的：法律解释是指对于一件制定的法律、契据或遗嘱进行审查时，确定其原文含义的过程。
[01]它有两种途径，一是文字解释，着重于所用语词的字面意义；二是广泛的解释，着重于法律、契据的目的和一般意图。解释工作可以辅之以法律解释条款、各种法律推定，并可参考以前的案例。我国学者一般不把对契约和遗嘱的解释作为法律解释，他们认为"法律解释是对法律规范的含义以及所使用的概念、术语、定义等所作的说明。"
[02]这种解释在我国是传统的权威理解。也有学者认为，法律解释是指法律解释活动和过程。这一理解和《牛津法律大词典》中对于法律解释的定义是一致的。它确定了解释的途径：文字解释和意义解释，前者的原则是对词语必须赋予其在英语中通常所用的意义，对技术术语必须赋予其在学科、专业中所用的意义；后者则是赋予词语在上下文中、在整句中以及整个章节中可以理解的意义。
[03]即使是将法律解释做扩大化理解的学者也仅认为："现代的法律解释已不仅仅限于对法律的说明，而且还可以对法律作出一定程度的弥补，存在一定程度的创制法规范。"
[04]我们认为"弥补"一词虽然不同于简单意义上的说明，但也不能被认为是创制法律规范的活动。弥补意在填平补齐，这种解释仍然要建立在忠于立法原义的基础上。通过以上中外法律学者对于法律解释的权威定义，可以显见我国司法解释中所存在的问题。最高院大量的司法解释明显具有立法的性质，赋予司法解释这种性质对于语义学上法律解释的概念是颠覆性的。为了更好的阐述我国的司法解释所具有的这种性质，在此我们需要对立法进行一下说明。立法不仅指创制法律，而且还包括法的修改和废除。立法的主体是享有法定权限的一定的国家专门机关，而不是随便什么机关都能制定法律。立法的特点主要有以下三点：第一，立法是国家履行职能的主要方式之一，是国家的一项专门活动；第二，立法既包括有立法权的专门国家机关进行的立法活动，也包括经授权的国家机关的立法活动。但授权立法要有严格的法律限制和充足的授权理由；第三，现代社会的立法活动是一种依照法定程序进行的活动，违反法定程序所制定的法律无效。
[05] 可见，最高人民法院的司法解释已经具有了司法立法的性质，但最高人民法院又不具有立法的资格（它既不是合法的立法主体，也不是经过授权的立法主体）。这种情形在法律上显然是行不通的。实质意义上的法律解释规定了解释的原则，即不能有意使解释不公，而必须忠实于立法的原意，否则将是对国家立法权的一种侵害。因为法律解释是对文字解释和意义解释，这一概念与立法概念之间的界限非常明确，有利于法律解释主体在实践中操作。依据这种理解中，法律解释并不创制新的法律规范，因此它显然不同于立法。
[06] 从语义学上论述了最高人民法院的司法解释在我国现实的立法体系中所扮演的角色后，为了更好的证明最高院司法解释所具有的司法立法的性质，我们将列举最高人民法院、最高人民检察院在刑民事领域所作出的一些司法解释。我国《担保法》第49条规定："抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。……"据此，《担保法》的立法意图明显是：抵押人转让已经登记的抵押物，必须要履行通知和告知义务，否则他的转让行为绝对是无效的。但《担保法司法解释》第67条实际上已经修改了《担保法》49条的部分规定。《担保法司法解释》第67条规定："抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。"据此，《担保法司法解释》的解释意图在于：设定了抵押的财产转让时，无论是否通知抵押权人，转让都是有效的，只是根据抵押物是否登记决定的受让人和抵押权人的权利优先顺序不同。尽管该条司法解释的精神更加符合现实生活中的情况，较之立法的意图也更为合理（因为它更符合担保法作为私法的性质，有利于保护当事人的意思自治，更易于交易的达成和资本的加速流转）。但由于最高院的这种做法缺乏法律上的依据，难免造成司法解释缺乏公信力。我国《继承法》第16条规定：" 公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。"该条明确了公民可以合法的处分自己的遗产，不受非法干涉。但最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第37条又规定："遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。"该条司法解释明显又违背了《继承法》16条的立法初衷，它意在：法院站在道德评判者的角度上，置公民自由处分自己遗产的权利于不顾，将其部分遗产进行了无权处分，保留给了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人。这一规定从道德上看起来符合公序良俗原则，但实际上却违背了立法精神高于法律解释意图的基本法理，是对立法机关立法意图的歪曲，是对国家立法权的践踏。我国《刑事诉讼法》第69条规定："人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。"该条规定限制了人民检察院审查批捕的时间，以便于人民检查院及时履行自己的职责，更好的保护犯罪嫌疑人的权利。但《人民检察院刑事诉讼规则》第99条却规定："对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人，已被拘留的，人民检察院应当在接到提请批准逮捕书后的七日以内作出是否批准逮捕的决定；未被拘留的，应当在接到提请批准逮捕书后的十五日以内作出是否批准逮捕的决定，重大、复杂的案件，不得超过二十日。"显然，该条规定为了方便检察院办案，已经对《刑事诉讼法》第69条作了扩大性的解释，将审查批捕的期限延长了，这样的解释也违背了立法的本意。因为《刑事诉讼法》第三条第二款明确规定："人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。"该条强调了"严格"一词，但是，最高人民检察院的这种司法解释又如何能够体现出严格遵守了《刑事诉讼法》呢？上述我们列举的司法解释只是我国现行的诸多司法解释中少量的一部分，但足以证明它们在我国法律体系中的角色和地位：第一，司法解释超越了解释权而创制了新的法律规范；第二，司法机关创制了判例。我国是奉行严格的立法实证主义原则的国家，在司法实践中确立判例，无疑是承认司法立法，这显然已构成了对立法权的侵害。这种角色和地位造成司法解释地位的尴尬。
三、对司法解释的合法性质疑 从广义上说，司法解释的合法性包括合宪性和狭义的合法性。这里采广义观，因为一国宪法是所有法律的效力的形式来源。司法解释要取得效力必须有宪法依据。具体地说司法解释要符合我国宪法和立法法的规定，因为我国宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规都不得违反宪法的规定。司法解释之所以违法是因为：
一从制定的主体来看，司法解释由两高的审委会或者检委会制定。卢梭认为，法律是公意的体现，笔者借用卢梭的观点，法律应该是民意的体现。而司法解释并不是体现民意的，它是体现了两高的意志。人民并没有授权两高制定这种只体现两高意志而不体现自己意志的"准法律"。我国是人民当家作主的国家，人民的利益高于一切，反映人民利益的意志通过立法程序就成为法律，成为国家意志，而这种意志表现形式具有普遍适用性和国家强制性。人民要遵守自己制定的法律，而司法解释不是人民的意志。没有通过立法程序因而不是法律，根据人大常委会在81年的授权并不是司法解释变为法律的依据（关于这一点本文第一部分已经论述）。既然司法解释不代表民意，也不是由国家的最高立法机关制定的，它就不是法律，因而不具有普遍适用性和国家强制性；其制定主体不是民选出来的代议机关，同时，也没有得到授权进行立法，所以司法解释是直接违反我国现行宪法的。
二从制定的程序来看，司法解释由两高的审委会或者检委会通过会议的决定发布。没有严格按照我国立法规定来进行，我国立法法规定，法律表决案必须由全国人大或者其常委会以全体代表的一半以上通过并由国家主席以主席令的形式发布才发生法律效力。而司法解释是由两高的审委会或者检委会以解释、规定和批复发布的，而不是国家主席以主席令的形式发布的，通过它的程序相对法律而言并不那么严格。所以，从程序上讲，司法解释的制定并没有达到法律制定程序上的要求。
三从司法解释的效力来看，其效力仅及于内部。这区别于法律的普遍适用性，所以司法解释没有普遍的约束力。实践中，司法机关适用司法解释的做法是规避法律的表现。
综上，司法解释从制定主体、制定程序和效力三个方面都不符合法律生效的构成要件。它必然会对我国社会产生很大的影响。这种影响更多的是负面的。因此，我们有必要来思考这一问题。
四、 司法解释对当下中国社会的影响 以下主要从司法机关的司法解释对法治的影响、对司法的影响、对法学教育的影响以及对于守法的影响等方面进行分析。
首先，按亚氏的法治理论，法治是指已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身是制度得良好的法律。具体而言就是说法律至上，它要求法律在整个社会规范体系中具有最高的权威，任何社会活动主体都必须服从法律、遵守法律的规定，而没有凌驾于法律之上的公共权力。它包括：1、在所有社会规范中法律至上；2、对于所有社会成员，法律至上，任何人都必须守法，而不能享有违法的特权；3、对于任何公共权力，法律至上，权力须有法律的依据并依照法律的要求享有和行使。法律位于权力之上，权力要从法律上获得正当性。在本文的论述中，司法解释不是法律，但在中国的司法实践中却实际上代替了法律的地位和作用。法院不是按照法律进行裁决，而是按照司法解释进行裁判。这会损害法律至上的理念，从而在根本上损害法治。在前面的论述中我们已经提到，批复变相承认了判例的效力，而按照我国人大的立法精神，是不承认判例作为我国法律的正式渊源的。这种变相的作法迷惑了全国人大及其常委会，以合法的形式掩盖了非法目的。司法解释在实际中代替了法律的地位和作用，这只是形式。实质上是最高法院进行司法解释代替了全国人大及其常委会的国家立法权。立法权乃一国之最高权力，全国人大及其常委会从来就没审查过最高法院司法解释的合宪性，这损害了人大的权威。
其次，法院按照司法解释判决，会使法官成为没有任何能动性的机器。法律规定中留有很多可以自由裁量的空间，这可以调动法官司法活动的积极性。司法解释造成了判决适用依据的僵硬性，完全扼杀了法官的能动作用。法治是排斥僵硬的，法治下的法律预先给人们行为设定一定的范围，人们在法律规定的范围之内可以享有各种自由，具体到司法中，法官可以在法律的范围内行使裁判权，享有在法律中的自由裁量权，这样会使法律更能适应发展变化的社会生活，从而最终维护法律的权威。同时，法官在法律规定的范围之内行使自由裁量权，确保了法律的原则性与灵活性的统一。但是我国的司法解释使得现有的判决依据没有任何弹性的余地。法官一般先按照司法解释的规定进行操作，完全依司法解释判案。其实能做到这一点，并不需要太高的学历和水平，能识字和有常识的人就能做好。在司法实践中，由于司法解释多得无法把握，会损害法官知法原则。因为太多，法官也不了解司法解释的情况是客观存在的。又由于司法解释没有系统化，其前后矛盾较多 ，没有及时进行清理，使法官适用司法解释也变得困难重重，这会从根本上影响司法的公正性，而司法公正是司法的生命所在。
再次，对于法学教育的影响。适用司法解释使得法学院的学生关注的不是法律而是司法解释，可能会造成法科学生"知解"而不知法，这也会损害法治。因为今天的法科学生明天可能会是立法者、执法者、司法者。从思维定势和心理暗示的角度来说，这会使未来的法律工作者在工作中产生迷茫。这些未来的法律工作者老是暗示自己司法解释是这样规定的，而很可能不顾法律的规定，这会产生不公正的法律后果。最后，对守法的负面影响也不可小视。如果司法解释和法律并行，由于法律的指引、强制、预测、评价、教育的规范功能丧失，这会使人们无所适从，不知道是按司法解释行为还是按照法律进行。民众根本不知道中国有多少法律，对于无尽的司法解释也往往是一无所知，因为司法解释脱离了民众的生活实际。法治要求的是民众的法治，而不是精英法治。司法解释就是司法机关的一家之言。多如牛毛的司法解释造成了这种结果：法不可知，则威不可测。这会导致民众对司法公正的质疑和不信任。
我们探讨了司法解释对中国社会的影响，现在更有必要从理论法学的角度来研究司法解释。
五、对司法解释的法理学评述 在西方国家，法院进行司法立法的权力也是不同于中国现实的情况的。英美法系国家中，判例法是正式的法律渊源，它出自于法院或者法庭，法官从判决中推出新的法律规则，因此这是典型意义的司法立法。这种形式的司法立法是法官在审理案件的过程中发现并创立的，而不是凭借先存的规则。英美法系国家的法院所拥有的这种权力不仅符合他们作为判例法国家的特点，并且也是获得了宪法授权的。但是，在英美法系的国家，制定法仍然是优先于判例法而得到适用的。这种原则也将立法和法律解释的地位以及他们的概念作了较为明显的区分，而不同于我国的立法和法律解概念相互混淆，相互冲突的现实。通常在英美法系的国家，立法机关本身在立法时就留有余地，以便司法机关在具体适用这些法律时具有一定的灵活性。法院在遵循立法精神的前提下，通过判例的形式创制新的法律规范，从而不断丰富和完善立法的精神，最终真正实现立法和法律解释各自在调整社会关系中的功能。
[07]再来看看和我们同属大陆法系的其他国家的司法立法现状，就可以发现他们法院的司法立法也和我国的现实存在着本质差别。虽然判例法不是大陆法系国家正式的法律渊源，但为了弥补现有法典在调整社会关系功能上的不足，一些大陆法系国家仍然会赋予法官在处理某一项具体的案件时以"衡平"权。例如，《意大利民法典》第1226条规定，由于被告违反义务而对原告造成损害的准确价值不能被证明时，法官可以依据"衡平"原则加以确定。《德国民法典》第242条规定，履行义务人须持诚实信用的态度。德国法院按照第242条处理第一次世界大战中因通货膨胀灾难所发生的某些问题，为司法能动主义提供了范例。
[08]这种通过运用一般性规定的法律条款将权力授予法院的实际做法在大陆法系国家是很普遍的，构成了大陆法系国家司法立法的一般状况。大陆法系的这些国家司法立法的合法性来源于具体法律的授权。立法机关在制定部门法时，对于一些该部门法的具体原则无法用法律条文全部穷尽，就将设定具体条文的权力赋予了法院。因为法院是法的适用的主体，他们更易于在运用法律的时候发现现实社会的哪些情况符合部门法的基本原则，从而创制一些符合这些原则的条文。
依据法学的基本理论，那些拥有较高等级的一般性规则或法律以及那些源出于较高权威机构的规则，控制着那些由被授权立法的机构所通过的较为具体的法律（包括司法解释）的内容。一项更高级法律支配常规立法的观念，乃是一渊源极为深远的观念。我们在这里所指称的"更高级的法律"是指立法机关制定的基本法律。基本法律与司法机关的司法解释间的根本区别，类似于一般性法律与法院将它们适用于某个具体案件之间的区别：一如在审理具体案件时法官要受制于一般性规则一样，司法机关在制定司法解释时也必须受制于更为一般性的基本法律的诸多精神。一如司法审判只有在符合一般性法律的情形下才被认为是正当的一样，特定的司法解释也只有在符合更为一般性的基本法律的情形下才认为是正当的。我们要防止法官出于某个特定理由而侵犯法律那般，同样也要防止司法机关的司法解释出于即时的或临时的目的而侵损某些一般性原则。正是这些追求即时性目的的司法机关，易于-或者说，由于他们智识的局限性，因而事实上必定会违反立法机关和人民普遍遵守的行为规则。因此，无论是从个人行为还是从社会行动来讲，我们只有在进行具体决策时服从一般性的立法原则（而不论即时性的需求为何），才能达致一定程度的合理性或连续一贯性。依据我们的这种分析，便可以透视出几个世纪前美国宪法中实行立法与司法分权制度的缩影。这种理念对于现今中国的立法机关立法与司法机关解释之间的冲突问题仍然具有重要意义。
六、 司法解释准正的程序设计 在这里，笔者主要有两种方式从不同角度解决司法解释对法治的损害这个问题。现在笔者对这两种方式进行粗浅的的论述。
一是认可程序。这应该由全国人民常委会通过立法程序认可。使司法解释获得程序上的正当性。就是说，每一个司法解释要具有法律效力，必须通过人大常委会的合宪性审查，合宪的司法解释由常委会予以认可从而具有法律效力；违宪的司法解释由常委会发回，发回司法解释就不产生法律效力。没有经过审查，各级法院不得适用司法解释进行判决。这从根本上维护了国家立法权的统一以及全国人大及其常委会的权威，这也体现了法治的要求。
二是司法解释清理程序。就是必须定期对司法解释进行清理，这项工作由全国人大常委会行使国家立法权进行，并由国家主席发布主席令公告，公告的司法解释才具有法律效力。现在笔者来论述司法解释清理的一些基本要求。
对于司法解释的清理，目前并没有人提出相应的规范性要求。不过有学者提出了法规清理[13]的概念。我们可以借鉴过来进行操作。司法解释清理是指为维护法治的统一，由最高司法机关提交给全国人大常委会，依据一定的法律原则，采取一定的方法，对不同的司法解释进行清理，将作出的司法解释进行归纳整理、审查、删修和确认的国家立法活动。
司法解释清理的特征：1、应当是国家的一种立法活动。2、应由有立法权的国家机关进行。在中国主要由全国人大常委会进行司法解释清理。3、由人大及其常委会依法定职权和法定程序进行。四应当遵循相应的法律原则，依一定的方法进行。
司法解释的目的是法律的协调一致和体系结构的完整，便于人们守法；便于有效适用和实施法律，实现法制的统一。
司法解释清理的方法，笔者认为应该采用与法典编纂相同的要求进行，由全国人大常委会进行编纂。司法解释包括三个方面的内容：一是删除司法解释中已经过时或者不合时宜的部分；二是消除前后矛盾、与法律相悖的内容；三是确认新的司法解释的法律效力。司法解释的编纂一年一次，这便于人大常委会及时对司法解释进行合宪性审查。
司法解释清理仍然是一种国家立法活动，尽管全国人大常委会享有国家立法权，但也需遵循相应的原则进行。
1、法定职权原则。由于司法解释的清理是人大常委会行使国家立法权的活动，所以只能由人大常委会进行这项经常性的工作。
2、法定程序原则。司法解释清理应当按照《立法法》的有关规定进行，通过也要由人大常委会的过半数通过，并由国家主席以主席令的方式公布才能生效。
3、司法解释规范化原则。编纂的司法解释应当以规范性法律文件的形式表现出来。
4、法治统一原则。人大常委会在进行司法解释清理的时候，要维护我国法治的统一和法律的权威。
通过以上两个程序，笔者认为司法解释已经从形式上获得了正当性，在经历了脱胎换骨之后，最终以法律的主体资格在我国的法律体系中找到合适的位置。这对于维护国家立法权，维护法治统一和法律的权威具有重要的意义。
现在到了该给这篇冗长的论文进行结尾的时候了。一个法治化国家的首要原则乃是，法律应当由一部分人制定，并由另一部分人实施；换言之，立法与司法的性质必须加以严格区分。当此类职责集于同一个人或同一个机构时，他或它就往往会因为徇私情而制定出规定特定情形的特定法律，旨在实现一己的目的。实际上该篇论文着重强调了法律与司法解释在调整范围和功能上的冲突问题，笔者提出了诸多解决该问题的方法。这两者之间的冲突也可以看作是哈耶克在他的《自由秩序原理》一书中所提到的作为抽象规则的"法律"与具体而特定的命令之间的冲突。一般性法律与具体命令之间的最重要的区别就在于，指导一项特定行动的目标和知识，究竟是由立法者（权威者）来把握，还是有该行动的实施者（司法机关）和立法者共同来把握。
[09]在中国要确保个人的自由，真正实现法治化，就意味着，也只能意味着，我们的所作所为并不依赖于任何人或法律实施者的批准，只能为同样平等适用于人人的抽象规则所限制。我们决不应当将抽象且一般意义上的法律与以司法解释为代表的仅具形式意义上的规范混为一谈。假如将上述法律概念混为一谈，并将法治的信念丢失殆尽，实是致使自由衰微的主要原因之一。
[10]美国首席大法官约翰·马歇尔在他的一句名言中表达了关于此一问题的经典观念，"那种与法律的权力（the power of laws）相区别的司法的权力(judicial power)，是根本不存在的。法院只是法律的工具，毫无自己的意志可言"。
[11]甚至当法院不得不就一般性规则如何被适用于某一特定案件的问题做出决定的时候，也是由人们所公认的整个规则体系所内含的意义来决定的，而不是由法院的意志来决定的。我们应当谨记亚里士多德的一句名言："极为重要的是，制定良好的法律本身就应当尽其所能地界定各种问题，并且尽可能地少留未决问题让法官去解决；（因为）立法者的决定并不具有特殊性，而具有前涉性和一般性，因此司法机构成员和陪审人员的职责就是依法裁定提交给他们审理的具体案件"。
[12]希望西方思想家的理论对中国的立法体系建构有所助益，更希望我们的这篇论文能带来中国立法体系一些新的变化。
作者简介：丁卯章（1979），男，湖南人，西南政法大学2003级经济法专业硕士研究生。
沈 舒（1980），男，四川人，西南政法大学2003级经济法专业硕士研究生。
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[08]（美）梅里曼．大陆法系[M]．北京：知识出版社．1984． 59─60．
[09] 哈耶克著．邓正来译．自由秩序原理／上[M]．北京：生活·读书·新知三联出版社．1997．１86．
[10] 哈耶克著．邓正来译．自由秩序原理／上[M]．北京：生活·读书·新知三联出版社．1997．194．
[11] Chief Justice John Marshall in Osborn v ．Bank of United States, 22U．S．（９Wheaton）736,866(1824)．
[12] Aristotle,Rhetoric 1354ab, trans.W. Rhys Roberts,载the Works of Aristotle, ed. W.D.Ross,Vol.XI(Oxford,1924).
The Water without Source
－the basis of the two supremes' interpretation of judicial
Shen Shu Ding Maozhang (Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 400031)
Abstract： This paper deals with development of interpretation of judicial, its role and status in Judicial Practice. Because interpretation of judicial takes the place of law and cause law inflexible in Judicial Practice,as a result,judges'discretion has been hurt, so this paper challenges the justification and resonability of interpretation of judicial.This paper trys to guide people in right way about interpretation of judicial.
Key word:legislative competence judicial legislation interpretation of law interpretation of judicial legitimation of illegitimate children
