橘生淮南则为桔，橘生淮北则为枳
----------《淮南子》
内容提要：通过对中美两国对 “聚众淫乱行为”态度的比较，对我国刑法设置“聚众淫乱罪”提出质疑，并分析此行为被设立成罪名的原因。
关键词：聚众淫乱 沃芬顿报告 制度设计
对一种行为，不同国家调整的方式可能不同，或用法律或用道德或其他。而发现其背后的原因则是一种有趣的活动。
“聚众淫乱”这种存在于远古社会的现象伴随着人类的脚步一直走到今天。本文试就中美两国对这种行为的态度加以比较，以找出其背后隐藏的“猫腻”。
我国刑法第301条规定，“对聚众淫乱构成犯罪的，首要份子或者多次参加者，处以5年以下有期徒刑，拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，从重处罚。”一般来说，聚众淫乱的行为表现为聚集多人进行淫乱活动或者多次参加聚众淫乱活动的行为。所谓聚众淫乱，是指聚集男女多人一起性交，群奸群宿或者跳裸体舞等，主观方面是故意，且具有淫乱的目的。（高铭暄，1998：846－847）
那么，在被称为“文明”时代的今天，这种行为是否要用刑法来加以调整呢？
作为西方文明中心的美国，其性行为是开放的，至今还存在着公开的“性俱乐部’,性伙伴交换场所，更不用说不公开的各种名目繁多的性聚会了。可以说，不论在“广度”上还是在”深度“上，都强与我国。但问题是，美国为何不像我国那样将这种行为作为犯罪并用刑法加以约束呢？
在我国，通常，将聚众淫乱罪划为妨害风化罪中。妨害风化罪是表现在对人们道德情操、伦理观念的腐蚀上（于志刚，2001：绪论1），风化所代表的就是一定的社会秩序，是维护社会正常，稳定于健康运行的尺度（于志刚，2001：绪论6）。这种行为具有的特征是：1、以刺激或满足性刺激为目的；2、以足以引起一般人羞耻情感的行为，即具有反自然性或非自然性；3、是法律所否定的行为（苏彩霞，时延安2001： 376）。而且还具有一定程度的隐蔽性，地下性，知情人员的范围有限（于志刚，2001：125）。从法律角度，必须：1、多人性，至少3人；2、同时性，即属于多人在相同的时间或持续的时间内相互之间发生淫乱行为；3、同地性，必须在同一场所内；4、自愿性，即参与聚众淫乱活动地人必须是自愿地参与；5、复数性，即同一地点，同一时间在多人之间发生地性行为或猥亵等淫乱行为的总数必须在两次以上（苏彩霞，时延安2001： 377－378）。
当然，上述都是从学理上对此罪名的“解释”（即如何使其“合理化”），以便于实践中如何把握，理解进而操作。其前提是假定此罪名是正当的、法定的和存在的。
那么，美国为何没有在刑法上规定“聚众淫乱罪”呢？
20世纪50，60年代直至70年代，对于美国来说，是一个动荡的年代，二战刚结束没多久，又经历了朝鲜战争、（支持）中国内战、越南战争、学生运动，并且又出现了颓废的一代、摇滚乐、大量的青少年离家出走，反对社会、提倡自立。在性上，出现自由同居和追求“平民化高潮’,以及滥交、性解放的现象。这些被称为性革命运动。
性革命是指世界上各发达国家进入20世纪以来，在性领域中发生的一系列全面巨变，如同经历了一场革命，它是一个渐进过程。首先发生在第一次世界大战前的斯堪的纳维亚国家，20年代形成第一次高潮，表现为苏联的杯水主义运动，德国和美国的自由同居运动等。60年代形成第二次高潮，遍及所有发达国家，70年代以来，性革命在东欧，日本及一些第三世界国家也已出现（潘绥铭，1995：32）。
在此以前，美国也是一个极端保守的天主教国家，可以说，这一股“歪风邪气”横扫当时“良好的社会风尚”，扰乱了社会秩序的“健康运行”，并遭到了天主教徒的极力反对。
那么，主要出现在美国等发达国家的性革命运动是否是因为这些国家所谓的物质丰富，而人的思想空虚，以致来寻求精神刺激呢？非也，“性革命是发达国家多数人的实践，而不是哪个理论家或党派号召组织的统一运动，更不是资产阶级政府的有意指使，恰恰相反，各国政府倒始终反对、抵制、镇压”（潘绥铭，1995：32）。
可以看出，不管是我国政府还是美国政府，都是反对性解放的(当然包括聚众淫乱)。
那末，为何美国将聚众淫乱作为道德问题，而我国却将之作为法律问题，更令人甚解的是将之纳入刑法的调整范围？
从文明史的角度看，中国属于中华文化圈内的一员，可大致以宋为限，宋后（晚明和五四前后例外）为禁欲时期，特别是清朝实行严厉的精神禁欲，文革更是如此，基本上是无性文化，到80年代才稍微解冻。宋前，起码是不主张禁欲的，更有汉唐的性开放期，即所谓的“脏唐烂汉”。
美国属于西方基督教文明，在古希腊，古罗马时期，性是开放的，从考古和史料来看，那时有许多聚众群交的场面，到了中世纪，出现了禁欲特别是精神禁欲。文艺复兴提倡人性，又开始重视个人的存在。
从上述角度，两国都经历了禁欲和解禁时期。不同的是，我国是一个长期禁欲的社会，因而形成一种禁欲的传统，从而变成一种社会的“文明风尚”，这种风尚使社会“秩序稳定”，而一旦“破坏”此秩序，则用“刑罚”制裁。而美国文明虽也曾经历禁欲时期，但却出现了性解放，因而，经历了性解放的人及其后代对性解放持认可和宽容态度，而之所以认可和宽容，使因为他们也是其中的一分子。所以，在美国，才把这种行为视为道德行为，而不是当作法律行为。与此相关的是，是否那些经历过性革命的人及其子女对性还是那么放纵（如同好莱坞电影中）以致社会对聚众淫乱当作无所谓呢？
当今一项权威的调查“有力地反驳了那种认为美国社会是一个乱交的社会”，反驳了“性革命导致所有的人都随意与他人性交的关点”（罗伯特•麦克尔等，1996：145）。这项调查的一个重大发现是，人们“一旦解了婚，所有人的性生活只有一种形式――至少在婚姻完整时忠诚于自己的伴侣”（ 罗伯特•麦克尔等罗伯特•麦克尔等，1996：148），“结婚以后，他们便不再有第二个性伴侣，他们过去的也不复存在了，婚姻制度就像一台巨大的均衡器”，“那种和大群伴侣性交的所谓‘随意快乐’的事情，已变成一种神话”（罗 伯特•麦克尔等1996：146），因此，作者得出结论说，“美国人的性生活现状可以描绘成这样：极少数的人有着很多的性伴侣，而大部分人只有很少的性伴侣”（罗伯特•麦克尔等，1996：148）。
可以看出，在美国，并不存在大多数人有着很多性伴侣，但，人数的“极少”是否是规避刑罚和被看作是道德化的一种理由呢？同样，在我国是否也存在着大量的聚众淫乱活动以致于人数太多从而导致了破坏社会的正常秩序从而使之刑事化了呢？显然不是，因为，我国从未有过如上的那种调查，就是媒体日益发达的今天，特别是一些爱“炒作”，“出风头”，“赶热闹”的小报也未见有相关报道。
那么，究竟是什么使美国而不是我国对“聚众淫乱”不作为一种罪甚至被看作是道德问题呢？
先看美国，在上个世纪的美国性解放运动中，政府虽极力反对，但最终并未通过用刑法加以调整。为什么？因为美国是一个相当成熟的法治国家，政治制度的设计使其要通过一项法律并非易事，立法者赞同或反对一项法律的通过，必须符合他所代表的选民的利益和意愿，否则，他将失去下一次连任的机会。“这些议员代表着他的这部分百姓在那里表态，他必须顺从这一部分的民意”（林达，1998：301），“从理论上讲，每个众议员都只要对他所在的选区的几十万选民负责，他不代表全国人民，也不代表全体州民”（林达，1998：305）。由于当初参加性革命运动的是大多数人，所以，立法之难可想而知。
性革命运动过后，存在的情况是，“极少数人有着很多的性伴侣，而大部分人的性伴侣很少”，这样，多数人若都反对聚众淫乱，而选民代表必须立法反映民意，那么通过刑法来调整聚众淫乱不是很容易吗？而如果这能实现，则前提是，聚众淫乱的行为侵害了这些人的利益。
事实是，1957年，出现了一个对世界立法思想产生深远影响的沃芬顿报告，它提出了一个基本的立法原则：道德问题不应当属于法律制裁的范畴。它的一个基本思想是，成年人有选择和规范自己道德的能力。按照这一原则，没有受害者的违法性行为就属于个人道德问题，它不应受到法律的制裁，而应当运用道德规范机制（李银河，1999：59）。
美国女权主义者有一句口号，叫“我的身体，我的自由”。即只要不违法，不伤害他人，那么，我就有权利任意的使用，处置我的身体，包括性器官。
所以，虽有很多性伙伴的人只有极少数，但他们的活动并不构成对其他美国人的影响，而在美国，只要你的行为不侵害别人，就没有人去过问。更何况，并没有人去起诉聚众淫乱的活动，因为，没有被害人。那又谈何立法并用刑罚来调整呢？
再看我国，1997年刑法典中的“聚众淫乱罪”是从1979年刑法典中“流氓罪”中分化而来。那么，为何两次刑法都将之定罪呢？对比以上分析，可能有一下原因：
第一、 作为执政党的共产党，其取得革命成功的一个原因是革命的禁欲主义精神。斯诺在《西行漫记》中记载，许多红军战士都是童男，他们对农家女极为尊重，军官全都不娶妾，也没有情人（李银河，1999：33）。实际这不难理解，大部分农民起义，基本都有此类的纪律，即不得抢劫百姓财物，“淫人妻相当淫我女”，从而能更有利于提高战斗力，红军也不例外。可以说，这是一种传统的经验。共产党特别是执政后，全国一切行为基本都采取了军队的一套，在性上也不例外。斯泰因分析道，“中国共产党的禁欲主义是由多种因素造成，不仅因为要同反共宣传作斗争，而且从它的自身利益出发，也有必要保持严格的性规范。……中国共产党严厉的性规范也反映出他借用传统夫权制的农民价值观的意图”（李银河，1999：33－34）
第二、 著名社会学家李银河认为，“中国文化中固有的以性为耻的思想并未退场。它对人的压抑依然存在。在近几十年，革命团体早年的禁欲主义同中国社会中固有的节育观念融合在一起，造成了中国的性现状，它带有浓厚的清教色彩（李银河，1999：34），其中，起主要作用的是，革命团体使禁欲精神的制度化，并保存下来且弥漫于人们的日常行为中，使人“谈性色变”。
正像有人指出的那样，“从一定意义上说，一定社会的风化是与一定的统治秩序相联系的，这不仅是由于统治者要通过标榜其统治下的‘风化’来维系社会的主导价值判断，从而通过统一的价值观，来维系社会的有序运转，形成社会稳定的基础，从而确立为社会大众所能接受的‘风化’标准，也是证明该统治秩序合法性的一个标准，也就是说要通过确立社会风化的标准来建立其统治的道德基础”（于志刚，2001：绪言2）。
可能是上述两种原因的偶然结果，第三，据说，1997年刑法典表决时，关于此罪，并未受到质疑。这种现象也反映我国人民代表大会制度的缺陷。如其成员的构成，会期等，学者都已论述过，此不赘言。由于此罪出现的机率极少加上人们潜意识中的想当然态度，结果是，此罪形同虚设，变成了一种名副其实的“书本上的法”（the law in books）。
简短结论：通过比较两国对同一行为的不同调整方式，可以看出，虽然方式的调整是由多种原因形成，但，政治制度的设计起的作用可能更大。而所谓的文化，道德因素可能被这种制度有意或无意的利用。正如杰弗里•布雷思韦特如此形容撰写人物的过程，“拖网装满鱼后，传记作者把网拉上来，进行挑选和分类，不好的扔掉，好的储存起来，最后切成鱼片出售。”（柯文，2000：46）
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参考文献：
高铭暄主编：《新编中国刑法学》，北京：中国人民大学版，1998
于志刚主编：《热点犯罪法律疑难问题解析――妨害风化罪的证据调查与运用》 ，北京：中国人民大学版2001
苏彩霞、时延安： 《妨害风化罪――疑难问题司法对策》，吉林：吉林人民版 2001
潘绥铭：《中国当代性现状》北京：光明日报版1995
（美）罗伯特•麦克尔等：《美国人的性生活》 潘绥铭、李放译，陕西：陕西人民版 1996
林达：《历史深处的忧虑》，北京：三联版1998
李银河：《性的问题》，北京：中国青年版 1999
（美）柯文：《历史三调――作为事件，经历和神话的义和团》， 杜继学译，江苏：江苏人民版 2000
作者简介：郭辉（1979，4——），男，汉族，安徽界首人，先后获得法学学士（山东大学法学院，2000）和法学硕士（中国人民大学法学院，2003）学位，现为华北电力大学人文与社会科学学院助教。专业特长为法理学与西方法律思想史及相关交叉学科。
联系方式：yfghg@sohu.com
