论格式合同的正义维护
目录
一、格式合同的价值
（一）效率效益与价值；（二）安全效益与价值； （三）秩序效益与价值
二、格式合同正义价值的缺失
三、格式合同正义维护的现实性
（一）理论的现实性；（二）实践的现实性
四、我国对格式合同正义维护的现状及其完善
（一）立法上维护格式合同正义的现状；
（二）完善维护格式合同正义的立法规定；
（三）司法手段维护格式合同正义的现状及其完善；
（四）行政措施维护格式合同正义的现状及其完善
五、结束语
一、格式合同的价值
格式合同是指合同当事人一方预先拟定,对方只能表示同意或不同意的合同，或者一方只能从整体上接受合同要么不接受合同。由于各国立法和司法实践不同,对格式合同的称谓也不同。德国民法称为一般契约条款,法国称为附合合同,日本称为普通契约条款,中国台湾学者称为附从契约或定型化契约。在我国大陆一般通说称为格式合同，我国的立法上也采取了格式合同的称谓。二十世纪以来,在合同方面发生最大的变化是格式合同的广泛采用，人们的经济生活被一系列的格式合同淹没了。另一方面由于经营者的日益强大，使得交易双方的当事人实质平等地位的丧失，促使人们开始思考格式合同，有的学者以已经发出了惊人之语：契约已经死亡。[1]格式合同之所以兴盛，其原因就是它的背后必须有强大的动力推动。黑格尔说，存在即具有合理性，那到底格式合同具有什么样的魅力使市民社会的经济生活和它紧密的联系在了一起了？从格式合同的大量运用，我们发现格式合同给个人和社会带来了巨大的效益与价值。
（一）效率效益与价值
我国的合同立法追求的一个目标就是对效率的追求，在这个瞬息万变的社会中，人们往往描述为"商机无限"。所以从一定意义上来讲，追求效率就是创造财富与价值。合同的缔结一般要经过要约和承诺两个阶段，但在现实情况中并不是一方当事人发出要约，对方即马上承诺，然后是合同的成立。相反，一个合同的成立要经过双方的反复的协商，讨价还价。这样的订立合同不但花费甚巨，而且浪费大量时间，致使商机错过，造成财富浪费，例如甲有新鲜水果要出售，找到乙方协商出卖，但是几经协商不成，时间甚长，导致水果变质，损失甚巨。得不偿失。
采用格式合同显然有利于效率的提高，因为合同缔结时的反复协商的过程被人为的简化。一放当事人拿出事先拟订好的格式合同，另一方可以马上做出同意或者不同意的决定，如果同意那么交易可以迅速完成。这样节约了缔结合同的时间与成本，对于经营者而言，成本的降低有利于提高服务质量和商品价格降低，从而有利于整个社会的发展，每个人将会获得效益。
（二）安全的效益与价值
格式合同的采用可以合理分配和防止合同风险，格式合同往往是合同使用人组织业务精湛人员在研究与不断实践的基础上拟订的。一般可以较好的预见合同使用和履行的过程中出现的各种问题，并预先确定合同风险的范围和承担方式。这种事先的分配风险的方式可以使得当事人明确自己的责任，促使当事人采取主动的措施防范风险的发生，并且格式合同能使供方在复杂的每笔交易中事先明确责任范围，因此可以促进商业的稳定与发展。[2]
（三）秩序的效益与价值
法律中其中一个价值目标是秩序，在自由资本主义时代国家扮演的是"守夜人"的角色，对经济的干预很少，在经历了20世纪30年代的资本主义全球危机之后，国家开始逐渐走上干预经济的道路，在当代国家中公用事业领域形成垄断之势，国家也就是通过对一些关系国计民生的产业垄断手段，达到对经济进行宏观调控，使国民经济健康稳定的发展，建立秩序井然经济发展道路。格式合同是国家宏观调控一个基本手段，国家通过专门机关统一制定格式合同，将其引导消费、调控经济的目标渗透其中，以实现宏观调控。这样，国家经济的发展就通过合同稳定化、计划化和可控化了。[3]
二、格式合同中正义价值的缺失
从以上行文看出，格式合同在社会发展中发挥了很大的作用，对于社会经济的繁荣亦有自己的贡献力量，但是格式合同是一把"双刃刀"，繁荣经济的同时带来了正义的失衡。而我们认为正义必须得到维护，否则社会将走向混乱，人民的幸福不能保证。在传统合同法理论认为合同结果的公正是靠维护合同自由来保证的。原因在在于合同自由首先意味着在当事人订立合同的过程中，具有订立合同与不订立合同的自由,与谁订立合同订立什么样合同的自由。每个人都是自己利益的最佳判断者，所以合同订立强调尊重当事人的合意。如果当事人认为对方条件不能达到自己内心的要求,自然会另找他人磋商。格式合同的缔约方式并不代表着合同只反映一方的意思，而是意味着另一方全盘接受对方的条件，理论上来说也是双方的合意。而对于已成立的合同，只要它不违反国家法律强制性规定,国家即赋予其法律效力，国家认为当事人在行使其契约自由权利的同时，自发地形成了个人利益与社会利益的平衡，正义也就不求而至。但是在现代社会,事情已经起了变化，合同自由已经不能必然保证社会正义的实现。因为合同自由另一个前提是当事人的地位平等，如果地位不平等,就无所谓个人的意志自由。在自由资本主义时期，自由竞争还是比较纯粹的，价值规律的作用使得人们能够协调彼此之间的相互关系从而达到一种平衡。而在现代社会,强大的经营者形成垄断集团取代自由竞争，形成价格垄断、行业垄断、市场垄断等等。而与其相对的当事人,在"契约自由"的宣言下，面对着统一、强大的对手，面对着"要么接受,要么走开"的两难选择，最终往往是"别无选择"。例如,我国的胶卷冲扩业对于胶卷的丢失、毁损的赔偿无一例外是规定只赔偿同等数目的胶卷。对于这些明显不公平的条款，消费者只能接受而毫无回旋的余地。所以，在现代社会中当事人之间实际经济力量的巨大差距导致了双方地位的实质上的不平等，行业垄断者一方往往利用格式合同的特质,通过在条款中加入一些保护自己利益的内容而实行对另一方的经济压迫，减少自己的交易风险而增加对方的风险，造成在法律形式平等掩盖下的不平等、不公正。
三、格式合同正义维护的现实性
（一）、理论的现实性
众所周知，民法里面蕴涵着丰富的价值，诸如公平正义、效率、秩序等等，但是这些价值目标极其目标的层次并不是一成不变的，它们像一条流动的河一样不断的奔赴向前的。唯物史观认为社会的发展是螺旋式的上升运动。这种发展必然包括每个时代法学理论的发展，民法理论发端甚早，但是演变缓慢。直至近代以降，民法极其学说理论的发展已成蔚为大观之势直至今日，各种民法的价值与目标已甚为成熟，但是，其中价值目标已多有变迁，我们有必要回顾一下近代民法到现代民法的发展轨迹，以期发现格式合同正义维护的理论依据。[4]
所谓近代民法，指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。在范围上包括德、法、瑞、奥、日本及旧中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法系民法。近代民法是建立在对当时社会 生活所作的两个基本判断之上的，第一个判断是平等性，在当时不发达市场经济的条件下，民事法律关系的主题是农民、手工业者或者是小业主和小作坊主，所有的市场交易基本上是在这些主体进行的，所有这些主体经济实力没有太大的差别，一切的民事主体基本都是平等的。第二个基本判断叫互换性，所谓互换性主要是民事主体在市场交易中频繁的互换其位置，在这个交易中作为出卖人与相对人发生交换关系，在另一个交易中作为买受人与相对人建立交换关系。基于这两个判断我们可以看到近代民法理念是形式正义。按照形式正义我们发现根据契约自由的原则，自由订立的契约就等于法律，当事人必须严格按照 契约的约定履行义务，即所谓的契约必须严守，正是体现了这种形式正义。法官裁判案件必须契约的约定必须严格依据契约条款裁判，至于当事人之间的利害关系，订立契约的时候是否一方利用了自己的优势或者对方的缺乏经验则不予考虑，所以那时候的民法考虑的只是形式正义。民法的理念决定了民法的价值取向是法的安定性。所谓法的安定性是要求对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果。与妥当性原则不同，妥当性要求的是每个具体案件都应该得到合情合理的判决结果，要求考虑每个具体案件的特殊性。因为社会生活是复杂多变的。民法的发展到了现代，境况发生了彻底的变化。
所谓现代民法是近代民法在20世纪的延续与发展，可以说是现代社会的近代民法。现代民法，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。[5]从19世纪末开始，人类经济生活发生了深刻的变化，作为近代民法的两个基本判断已经丧失，出现了严重的两极分化与对立，主要是企业主和劳动者的对立与生产者和消费者的对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者，在现代市场经济的条件下生产者和消费者之间已经不是平等的关系实质上是一种支配与被支配的关系。按照我国的法律规定企业主和劳动者应该是平等的，实际上经济地位和实力对比悬殊，并无实质的平等，不得不接受苛刻的条件。由于社会现实的巨大变化，迫使20世纪的法官、学者和立法者正视当事人间的地位不平等的现实，抛弃形式正义观念而追求实质正义，所以现代民法理念就是追求实质正义。基于对实质正义的追求，学说和判例创立各种理论与规则比如情事变更原则，注重保护弱者，维护正义实现，所以其追求价值目标是社会妥当性，考虑到两极分化、贫富悬殊等各种社会问题法院都试图作出当时的一般人看来都合情理的判决。
从以上的分析可以看出，现代民法的主要的特色就是保护弱者，不让正义在这个社会丧失，而格式合同一般是强者拟订而弱者只得接受或者走开，如果接受就只好去接受格式合同里面的表象化的不平等条款和潜在的不平等条款，这对于弱者无疑是不公平的，是与我们现代民法的价值理念不相融合的。哲学上讲，理论为行动的指南，在现代民法理论指导下的法律运行必须保持正义，否则我们必须采取措施"实现正义，即使天塌下来"（英国丹宁勋爵语）而且在这样的民法理论指导下，我们一定可以找到防范或者救济格式合同中失衡的正义。
（二）、实践的现实性
格式合同是社会经济发展到一定阶段的产物，在古代社会中，由于商品经济不甚发达所以经济交易主要是通过协商的意思表示进行交换的，那时候的交换不成规模，正像前文描述的当事人的经济势力相当，所以地位基本上平等的。到了资本主义自由发展时期，随着社会生活节奏的加快和垄断的产生，一些财大气粗的经济集团开始使用自己在交易前事先拟订好的不公平格式条款攫取巨额利润。格式合同因此而产生了。还有学者认为现在格式条款普遍主要原因有三：一是法律行为或者缔约行为的强制倾向；二是缔约、履约的大量发生，不断重复，企业利用格式条款作为攫取高额利润的有效工具；三是以大量生产消费为内容的现代生活关系，使得企业和顾客都希望简化缔约过程。[6] 一般认为格式合同的大量出现主要一是对提高交易效率的渴求，简化交易过程，提高效率。二是由于垄断的存在，垄断是大鱼吃小鱼的过程，是自由竞争的异化，在竞争中许多企业被淘汰出局，而一些企业在竞争中不断的壮大了，取得了垄断的地位。这些企业取得垄断地位之后就会从普通的消费者手里获取不公平的利益。格式合同是一个很好的手段。总之，垄断发展到一定的规模，加上交易内容的重复性，交易双方对效率的追求，导致了格式条款的大量出现，在垄断程度较高的公用事业领域更有泛滥之势。[7]
现在格式合同与普通大众的日常经济生活相当密切了，在我国电信、邮政、公共运输、物业服务、金融、保险、商品房、家庭装修、教育培训、中介服务、网上交易、公共事业、维修服务、商场超市等与老百姓生活密切的领域存在着大量的格式合同，以至于传统的合同缔约方式已经极少运用了。正如有些学者指出："目前普通人所订立的合同总数中，定式合同的数量大约占99%左右，……对于那些较为活跃的人来说，他们每天可能签定几份定式合同。停车场与剧院票据，百货商场的售货小票，加油站的加油收据都是定式合同"。[8]面对如此规模的格式合同，因此王泽鉴教授指出，如何在契约自由之体制下，维护契约正义，使经济上的强者不能假借契约自由之名，压榨无组织的消费大众，这是现代法律所面临的艰巨任务[9] 所以说格式合同的合同正义不能因为合同自由而牺牲掉，格式合同正义的维护关系着绝大多数民众的切身利益，这对于以维护正义为目标的法律来说，确实是一项艰巨的任务。只有使得大多数人得到了他应该得到的正义，我们的法律才是真正的法律，我们的法律才是"善"的法律。
四、我国对格式合同正义维护的现状及其完善
（一）、立法上维护格式合同正义的现状
1、在合同法颁布前我国对格式合同的正义主要体现在几个零散的法律中。第一、《中华人民共和国消费者权益保护法》第24条规定：(1)经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。(2)格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。第二《中华人民共和国海商法》第126条规定:海上旅客运输合同中含有下列内容之一的条款无效：(1)免除承运人对旅客应当承担的法律责任；(2)降低本章规定的承运人责任限额；(3)对本章规定的举证责任作出相反的约定；(4)限制旅客提出赔偿请求的权利。第三《中华人民共和国保险法》第17条规定:保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。第四《中华人民共和国保险法》第30条规定：对于保险合同的条款,保险人与投保人、被保险人或受益人有争议时，人民法院或者仲裁机构应当作有利于被保险人和受益人的解释。
2、我国《民法通则》、《合同法》均将公平原则作为合同当事人所必须遵循的基本原则。所谓公平原则,即在合同的订立和履行过程中，要以公平观念来调整合同当事人之间的权利义务关系。在合同法中，公平原则要求合同当事人应本着公平的观念订立和履行合同，正当行使合同权利和履行合同义务，兼顾他人的利益。另外，我国的合同法对显失公平的合同规定当事人可向法院或仲裁机构申请撤销。从立法上的角度看，我国立法从多层次各方位对防止格式合同中出现不公平条款作了规制。这从我国民法通则基本原则、相关规定及《中华人民共和国合同法》第5条、第39条、第40条、第41条、第54条等规定可见一斑。
3、合同法规定了当格式合同上有免除或限制合同提供者责任的条款时，合同提供者应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款并按照对方的要求对该条款予说明。免责条款或限制责任条款，它是指合同当事人约定的排除或减少未来合同责任的条款。免责条款能存在于格式合同之中之法理在于我国合同法规定的合同自愿原则。但免责条款的订立除应符合我国有关强制法之规定外，还应符合合同法中"采取合理方式提请对方注意"并"按对方要求,对该条款予以说明"的要求之义务。免责条款作为格式合同中的重要条款，其使用具有明显的经济合理性。但应当指出的是，免责条款只有本身合理、合法的情况下才能体现其经济合理性。由于格式合同常常是在经济实力存在着重大差异的当事人之间订立的，合同制订者一方可能会凭借其经济实力或垄断地位而制定一些不合理的免责条款，不正当地免除自己应承担的责任，剥夺另一方在蒙受损害时应该得到的合理补偿；或者合同制订者一方凭借其有利地位制定不合理的免责条款,损害毫无商业知识和经验的消费者，因此，包括我国在内的各国立法和司法均加强了对免责条款的法律规制。
4、合同法规定了格式合同中存在法律禁止性内容的条款，该条款无效。依照我国合同法，格式合同中具有下列情况的为无效：(1) ① 以欺诈、胁迫手段订立的。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)即对欺诈作出了明确定义："一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。"欺诈行为具有两个特征：第一，欺诈的一方故意陈述虚假事实或隐瞒真实情况；第二，受害人因受欺诈,陷入错误而作出了不真实的意思表示,从而签订了合同。胁迫，是指以将要发生的损害相威胁或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧因此而订立合同。胁迫行为是非法的，因胁迫订立合同，如果其后果损害国家利益，则无效；如果未损害国家利益，则可撤销。②恶意串通损害国家、集体、第三人利益的；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益的；⑤违反法律、行政法规的强制性规定的。(2) 合同中具有的下列免责条款无效：①造成对方人身伤害的；②因故意或重大过失使对方造成财产损失。法律之所以规定以上两种情况的免责条款无效，理由有二：一是这两种行为具有一定的社会危害性和法律的谴责性；二是这两种行为都可构成侵权行为。即使当事人之间没有合同关系，当事人也可以追究对方当事人的侵权行为责任。
5、合同法规定了格式合同中免除合同提供者责任(基本义务)、增加对方责任、排除对方主要权利的条款无效。一般而言，如果免除某种义务将使一方当事人所订立的合同的目的不能达到，应认为该免责条款排除了合同当事人应负有的基本义务,因而应认定为无效。我国目前尚存在着很多格式合同中免责条款，比如免除某种事故发生的责任，限制最高赔偿限额,完全排除责任，规定相对人提出请求的期限，对相对方提出证据的限制等。权利和义务是合同的主要内容，权利、义务对等原则是一切双务合同必须遵守的一项基本原则。如果格式合同在规定双方权利义务时，不顾及这一法律原则，出现一些权利义务不对等的条款,就属无效条款。合同法第40条对此作了明确规定:提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。"
6、合同法规定了格式合同的解释原则依照我国合同法第41条规定,对格式合同解释原则有3项：(1)按通常理解解释原则。通常理解的含义是应根据格式合同所适用的不同地域、不同职业团体的可能订约者的一般理解、通常理解来解释合同。格式合同适用于不同地域或团体时，各个地域和团体内的人对格式合同的内容的理解是不同的,因此应以不同地域或团体的消费者的平均的合理的理解为标准进行解释。(2)不利于条款提供者解释原则。英国普通法、意大利民法典第1370条均规定，在条款不明确时，应对顾客作有利解释，而对条款制作人作不利解释。对条款制作人作不利解释的原则有其合理性。因为既然格式合同是由一方制定的而不是由双方协商制订的。那么，各项条款可能是其制作合同的当事人一方可能会故意使用一些意义不明确的以损害相对人之利益，或者从维持甚至强化其经济上的优势地位出发，将不合理的解释强加于对方。所以，为了维护相对方的合法权益使双方当事人的权益达到均衡，在解释格式合同条款遇有意义不明确时应对制作条款一方作不利解释。(3)非格式条款优先于格式条款之原则。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，这是一般的普通规定的条款。非格式条款不是由一方当事人预先拟定的而是由合同当事人之间特别商定的条款，这是特别规定的条款。如果格式条款与非格式条款不一致，可视为提供格式条款的一方当事人放弃了格式条款而采用非格式条款。因此，在同一合同中，特别商定的合同条款要比格式条款的效力高。
（二）完善维护格式合同正义的立法规定
从目前的现实情况来看，尽管我国在合同法中采用先进国家立法，结合我国的实际情况，对与格式合同违反公平正义的缺陷作了规定，但是对于仍有许多可待完善的方面：其一，从法律的规定上看，立法不完善。
首先第39条规定提供格式条款的一方有采取合理的方式提请对方注意免除或限制责任的条款，并按照对方的要求对该条款予以说明。但如果提供格式条款的一方不予说明，应该规定相应的法律后果。因为违反法律义务相应的就是法律后果予以惩罚。
其次根据第40条规定"……或提供格式条款一方免除其责任，该条款无效。"而按第53条规定，合同免责条款原则上有效，例外无效的即造成对方人身伤害的免责条款以及因故意或重大过失给对方造成财产损失的免责条款无效，而第39条立法意图在于使免责条款经提请对方注意并合理说明的情况下发生效力,因而第39条与40、53条规定有互相矛盾之嫌。
其二、对格式合同中的异常条款缺乏规制。异常条款又称不寻常条款，指依交易的正常情形显然是非相对人所能预见的格式条款，如果格式合同中某一条款过于异常以致于无法期待消费者预期该条款出现于格式合同所适用的交易种类中时,该条款视为未订入格式合同 。[10]异常条款不得订入格式合同已成为各国立法的通行作法。德国《一般契约条款法》第3条规定,一般契约条款中的约款,依其环境,特别是考虑合同的外形，是如此地异于寻常,致与条款使用人订约之相对人无法预见，视为未订入合同。我国台湾地区《消费者保护法》第14条也有类似规定。依德国法律规定主要取决于以下两个因素：(1)格式化条款脱逸该法律行为所属法律典型程度；(2)经营者提请消费者注意格式条款内容的方法与经营者隐藏格式条款防止消费者注意条款内容的方法[11]。为了更好地保护消费者权益，在今后修改统一合同法时也应确立"异常条款"不得订入格式合同的原则。
从法律的发展的长远大计来看，我国应该最终建立《格式合同法》的立法。从社会发展速度看，格式合同已经越来越成为人们以来的交易工具。世界上有许多的国家对格式合同有专门的立法。例如德国的《一般契约条款法》就对格式合同作了详尽的规定，而且对司法程序也作了详细的决定，可谓是格式合同中比较经典的法律。我国法治建设的目标是建立统一完善的法律体系，所以对于格式合同的专门立法是非常重要的。对于格式合同的专门的立法参考世界其它国家的立法例应该包括：格式合同的概念、订立的原则、订立的条件与方式、免责条款与不公条款的法律效力、合同效力、解释原则、冲突处理原则、法律责任等。
（三）司法手段维护格式合同正义的现状及其完善
司法作为维护社会正义的最后一道防线，具有终极性和权威性的优点。所以通过司法维护格式合同的正义具有重要的意义。但是，在我国通过司法的途径规制格式合同仍然具有相当困难的，主要因为许多格式合同与行政机关的规章相混淆，不分彼此，使得司法机关很难进行审查。如果是格式合同，则当事人可以起诉到法院宣布无效或者撤消，但是如果是行政规章，则必须遵行，而不得提起诉讼。[12]由于缺乏对格式合同的有效管理，所以许多公用事业单位由于与行政机关有着千丝万缕的联系或者本身就是从行政机关转化的，它们就以行政机关的名义制定格式合同，使得法院因为顾虑似行政规章，无法撤消。
我们认为加强法院对格式合同的控制首先是必须区别格式合同与行政规章。凡是公用事业单位、行政性公司制定的有关交易行为的规则应纳入格式合同的范围，即使这些是行政规章，也必须使法院具有审查权。如果仅因为冠以行政机关的规章，而无故剥夺消费者的诉讼权利，就等于拥有垄断地位的企业可以任意颁布规章，限制消费者的权利。
其次是加强法院对格式条款效力的审查。主要是审查格式合同是否违背了民法的基本原则规定的诚实信用、公正公平等原则。这些原则具有概括性适用的范围比较大，法官可以采用自由裁量权，根据个案不同，作出公平的决定。
再次是加强对格式合同的解释 ，其一是在可能的情况下尽量否认不公平条款成为合同内容，对于免责条款进入合同应该把握两个原则，首先是免责条款在订立前应由消费者知悉，合同订立后再加入无效。其次是免责条款订入合同必须合乎正常人的思维，判断标准是经营方应该明确提请消费者注意免责条款才符正常人的思维。其二是当无法否认不公平条款由当事人合意构成合同内容时，应该以适当的方法维护消费者的权益。第一应该作出有利于消费者的解释；第二应该作出严格解释，在无害于消费者前提下，应该从最狭义的范围解释合同条款、不得类推、扩张合同条款等。
最后是扩展法院判决的效力范围。法院是行使审判权的机关，在制度设计上具有被动的特性，奉行的是不告不理的原则，不主动去干涉社会生活。如果一个消费者起诉自己与经营者订立的格式合同无效，法院也支持其主张，那么这个无效的格式合同只能及于本消费者，其他使用的消费者不是当然的无效，除非也去起诉。格式合同具有重复的使用性，如果那么多的消费者都去起诉必然造成司法资源的浪费，如果不起诉，则只有消费者自己承担损失，与法律上公平原则相悖。我们认为如果扩展法律的效力范围，使得经营者的格式合同彻底失效，不能在利用。法院可以通过向经营者主管机关或者工商管理机关发出司法建议，此司法建议具有强制执行性。建议这些行政机关责令经营者不能再使用这样的格式条款或者类似格式条款订立格式合同。这样既节省了司法资源又维护了消费者的合法权益。
（四）行政措施维护格式合同正义的现状及其完善
在我国还没有管理或者监督格式合同的专门机关。并且由于刚刚建立了市场经济体制，所以计划经济的时候遗留下的思维仍然存在，政企不分和部门立法权的存在，导致行政机关制定交易性的格式条往往顾及本部门的利益，而不能从公平的大局出发。像《邮政法》是由邮政部起草的，其必然过多注意自己的权利，使权利义务失衡。这些格式条款以政府文件或者规定的形式出现，使消费者不得不遵守。
以行政措施规制格式合同的优点在于效率性、事前性和主动性。[13]考察各国对于格式合同的行政控制主要采取三种形式保证正义的实现。第一是事先审查制度，也就是由行政机关直接介入，事先审查格式条款内容对于相对人的利益是否有合理的保证，不当的条款禁止使用。第二是事先协商制度，在格式合同订立之初由政府代表、消费者代表和工商业代表共同协商格式条款的内容，使得兼顾消费者和工商业的利益。第三是事后介入制度，不合理的格式合同被发现后，可以依法命令当事人使用特定的条款取代不合理的条款。德国、荷兰和我国台湾使用这样的制度。
从我国的实际情况出发，参考各国立法经验我们可以通过行政手段建立对格式合同的控制，首先是政府和企业分开，主要是经济上的利益必须分开。其次是行业主管部门不再行使规制格式合同的权力，建立全国性的或者地方性的格式合同审查机构，审查公用事业和行业垄断部门制定的格式合同。组成人员应该包括法官、法律专家、消费者代表和商家代表等。根据现实情况下应该把邮政、运输、房地产、供电供水供气、保险、储蓄和医疗服务等纳入审查的范围。最后审查机构可以组织专家代表制定契约范本，强制推行使用于垄断行业以保证公平交易。王泽鉴先生指出，定型化契约条款，一般言之，多由企业者片面制定，其利用优越之经济地位，订立不利于消费者之条款，自所难免。因此定型化契约条款若能由第三人制定，立场客观，较能兼顾双方当事人之利益。[14]所以我们可以仿照台湾的经验建立合同范本制度，在行业垄断的领域使用，维护消费者的合法权益。
五、结束语
我们的日常生活已经被形形色色的格式合同淹没了，在享受格式合同给我们带来的高度的效率等价值外，我们似乎失去了本来属于我们的东西。这是不得不面对的问题，关于维护格式合同正义是个永恒的课题，因为古往今来，人们都在孜孜不倦追求着正义与公平，通过多少理想的制度或者措施，践行着他们的理想。笔者试图追求完美格式合同模式，但是也深知道路之艰辛，不过，通过一系列的制度设计，我相信一定会给格式合同健康成长带来成熟的基因。
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参考书目
[1] 格兰特·吉尔莫 契约的死亡 ，民商法论丛 第三卷，法律出版社 P200
[2]The Genlan Standard Contract Act frits knapp verity ,Frankfurt am Main 1979 introduction ,转引自杜军， 格式合同研究，群众出版社 2001年版，P36
[3]黄秋生 标准合同相关问题研究 现代法学 1996（6）
[4]参见梁慧星，民法学说判例与立法研究（二）国家行政学院出版社 1999年版P82以下
[5]北川善太郎 关于最近之未来的法律模型（李薇译）民商法论丛 第六卷 法律出版社 P286---287。
[6]黄越钦 论附和契约 政大法律评论 第16期转引自王利明、崔建远 合同法新论总则 中国政法大学出版社 2000年修订版 P191
[7]张新宝 格式合同基本问题探讨 法学研究 1989 （6）
[8] 傅静坤 二十世纪契约法 法律出版社 1997年版 P118
[9] 王泽鉴 民法学说与判例研究 （3）中国政法大学出版社 1998年版 P24
[10]刘荣宗 定型化契约论文专辑 三民书局 1988版 P32
[11] 郑玉波：《民法摘编论文选辑》，五南图书出版公司1998年版,第278页。
[12]王利明 《民商法研究》第一辑法律出版社 P459---461
[13]冯中祥 论格式合同的规制 现代法学 1999年民商法辑刊
[14] 王泽鉴 民法学说与判例研究 （3）中国政法大学出版社 1998年版P27
作者简介：刘永营，1980年生，河南泌阳人，兰州大学法学院研究生,liuyongy02@st.lzu.edu.cn
赖建伟，1974年生，河南洛阳人，兰州大学法学院研究生
